8 U 232/21

Leitsatz: Zu den fehlenden objektiven und subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB bei einem VW Golf Sportsvan EA 288 EU 6 NSK Dieselfahrzeug, insbesondere bei Geltendmachung eines Thermofensters und einer "Fahrkurve".(Rn.5) (Rn.10) 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10.06.2021 – 6 O 453/20 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. 3. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. - ohne Sachverhaltsdarstellung gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO - Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage. Soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, ist die Entscheidung in Rechtskraft erwachsen, weil nur die Beklagte Berufung eingelegt hat. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen dem Kläger gegen die Beklagte die zugesprochenen Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. 1. Das Landgericht (LGU 5 f.) ist der Auffassung, durch die Verwendung der in der Motorsteuerung des Fahrzeugs verbauten Fahrkurve habe die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens arglistig über die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeuges getäuscht und den Kläger vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt; auf die Frage, ob die Fahrkurvenerkennung Einfluss auf die Einhaltung der Abgasgrenzwerte habe, komme es für die Haftung nach § 826 BGB nicht an. Das hält der berufungsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Verwendung einer Fahrkurve kann allenfalls dann als sittenwidriges Verhalten zu qualifizieren sein, wenn sie zur (sicheren) Einhaltung der Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand verwendet wird (siehe hierzu nochmals weiter unten). Solches hat das Landgericht aber ausdrücklich offengelassen. Die Auffassung des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil vom 09.04.2021 – 8 U 68/20 –), auf die sich das Landgericht stützt, teilt der Senat nicht und ist durch die weitere Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg vom 17.12.2021 (– 8 U 8/21 –, juris Rn. 55) ohnehin überholt. Mangels Rechtswidrigkeitsbewusstsein der Beklagten darüber, eine unzulässige Fahrkurve zu verwenden, fehlt es bereits am objektiven Tatbestand des § 826 BGB. 2. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 826 BGB nicht erfüllt. Der gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch würde jedenfalls voraussetzen, dass der von ihr hergestellte und in Verkehr gebrachte Dieselmotor (EA288, 1.6 l TDI, 81 kW, NSK EU 6, EZ 19.11.2015) tatsächlich über die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen verfügt und dieser Umstand (in Ansehung einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen) als sittenwidrig zu qualifizieren und dem Kläger deshalb ein Schaden entstanden wäre. Das ist nicht der Fall. a) Die tatsächliche Ausgestaltung des sogenannten Thermofensters, über welches das klägerische Fahrzeug unstreitig verfügt, führt nicht zu einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Thermofenster so ausgestaltet ist, dass die Abgasreinigung außerhalb des Temperaturbereichs von 20 °C bis 30 °C (so der Kläger) oder von -24 °C bis +70 °C (so die Beklagte) sukzessive reduziert (so der Kläger) bzw. abgeschaltet (so die Beklagte) wird. Selbst wenn die Behauptung des Klägers zuträfe, hätte sein Klagevorbringen keine Aussicht auf Erfolg. aa) Zwar ist im Streitfall davon auszugehen, dass die Beklagte als Herstellerin des Motors um die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters von Anfang an wusste. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Hieraus allein kann aber noch kein als sittenwidrig zu qualifizierendes Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen abgeleitet werden. bb) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 14). cc) Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass das Fahrzeug des Klägers über ein - hier nur unterstelltes - unzulässiges Thermofenster verfügt, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, das Inverkehrbringen des Motors mit der dem Thermofenster zugrundeliegenden Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 16). Aus ihnen muss sich jedenfalls ergeben, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 25.05. 2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 35). Im Streitfall liegen keine weiteren Umstände, die das Inverkehrbringen des Motors mit dem unzulässigen Thermofenster als besonders verwerflich erscheinen lassen vor. (1) Das Thermofenster ist nicht mit einer Prüfstanderkennung verbunden, weshalb dessen Verwendung unter diesem Gesichtspunkt nicht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht. Vielmehr unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. (2) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte der Herstellerin des Fahrzeugs und diese deshalb im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht hat, bestehen nicht und werden auch nicht geltend gemacht. Eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung bei Dieselmotoren zur Vermeidung von Stickoxiden ist seit Jahrzehnten üblich und in Fachkreisen, also auch dem Kraftfahrtbundesamt (KBA), allgemein bekannt. Unstreitig hat das KBA weder im Genehmigungsverfahren, noch bei einer späteren Untersuchung des Fahrzeugs die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters beanstandet. In dem ausführlichen Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Stand April 2016, (https://www.bvi.de/ SharedDocs/DE/Anlage/VerkehrUndMobilitaet/Strasse/bericht-untersuchungskommission-volkswagen.pdf = Anlage B 1) wird auf Seite 18 f. ausgeführt, dass für das sogenannte Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur alle befragten Hersteller das Risiko einer Belagbildung im AGR-System als Grund angeführt hätten. Dieses Risiko sei zweifelsfrei vorhanden und mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Es seien auch Schäden bekannt, welche unmittelbar den Ausfall des Motors zur Folge hätten. Neben einem möglichen Motorschutz sei noch ein weiterer Gesichtspunkt heranzuziehen. Bei einem nicht mehr zuverlässig funktionierenden AGR-Ventil komme es zu einer merklichen Verminderung der AGR-Menge, die wiederum eine NOx-Erhöhung zur Folge habe. Somit könnten letztlich Strategien zur Ausrampung der AGR-Menge als Maßnahme zur Sicherstellung der Emissionskontrolle angesehen werden. (3) Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Vielmehr bringt die Beklagte unwiderlegt vor, sie sei von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen. Darauf, ob diese - unzutreffende (siehe oben) - Einschätzung auf (grober) Fahrlässigkeit beruht, kommt es nicht an. Nur ein vorsätzliches Handeln - an dem es hier fehlt - könnte eine Haftung nach § 826 BGB begründen. Aus der nunmehr vorgelegten Leitlinie der Europäischen Kommission vom 26.01.2017 (AHK II 4) ergibt sich - entgegen der Auffassung des Klägers (BE 12) - nichts anderes. Abgesehen davon, dass diese Bekanntmachung aus einer Zeit lange nach dem Erwerb des klägerischen Fahrzeugs stammt und davon, dass darin das Thermofensters nicht als rechtlich unzulässig qualifiziert wird, weist die Kommission ausdrücklich darauf hin, dass die Leitlinien rechtlich nicht bindend sind. (4) Dasselbe gilt auch für eine an andere Schaltkriterien als die Außentemperatur anknüpfende Ansteuerung der Abgasrückführung, sofern diese unter den gleichen Bedingungen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleich erfolgt, indem sie z.B. an verschiedene Temperaturen, den Luftdruck sowie Drehzahlen und Lasten anknüpft (vergleiche OLG Naumburg, Urteil vom 17.12.2021 - 8 U 8/21 -, juris Rn. 60 mit weiteren Nachweisen). b) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin kann auch nicht mit der Funktionsweise des OBD-Systems begründet werden. Auch wenn der Grenzwert nach Nr. 2.3.1 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (VO 692/2008/EG) überschritten, vom OBD-System aber nicht als Fehler angezeigt wird, stellt dies keine Manipulation am OBD-System dar. Weder führt diese Tatsache dazu, dass das OBD-System an sich eine Abschalteinrichtung darstellt, noch zu einem sonstigen Verstoß gegen die europarechtlichen Vorschriften. Denn tatsächlich dient das OBD-System nicht der permanenten Überwachung des Schadstoffausstoßes, sondern der Funktionalität der zu überwachenden Bestandteile des Abgasrückführungssystems. Gemäß Art. 3 Nr. 9 der VO 715/2007/EG ist das „On-Board-Diagnosesystem“ oder „OBD-System“ ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Anhang XI Ziff. 2.1 VO 692/2008/EG i.V.m. Ziff. 3.1. und 2.1 des Anhangs 11 der UN/ECE Regelung Nr. 83 betreffend On-Board-Diagnosesystem stellen auf die Überwachung von Fehlfunktionen ab. Dabei wird eine „Fehlfunktion“ dort in Ziff. 2.6. definiert als der Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der bzw. das ein Überschreiten der in Absatz 3.3.2 dieses Anhangs genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte, oder als den Fall, dass das OBD-System nicht in der Lage ist, die grundlegenden Anforderungen dieses Anhangs an die Überwachungsfunktionen zu erfüllen. Daraus ergibt sich, dass Aufgabe des OBD-Systems eine Funktionsüberwachung ist, die lediglich den Ausfall eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzuzeigen hat, wobei eine Fehlfunktion dann relevant ist, wenn diese zur Überschreitung bestimmter Schwellenwerte führt (Ziffer 3.3.2. des Anhangs 11 der UN/ECE Regelung Nr. 83). Eine fehlfunktionsunabhängige Überwachung des Schadstoffausstoßes wird vom OBD-System jedoch nicht verlangt. Die Vorschrift geht nicht davon aus, dass das Überschreiten der Schwellenwerte als solches eine Fehlfunktion darstellt, sondern sie verlangt, dass eine technische Fehlfunktion im Sinne eines Ausfalls tatsächlich vorliegen muss, um eine Fehlermeldung im OBD-System zu generieren. Auch aus der dortigen Ziffer 3.3.4.6. Sowie aus Ziff. 2.8. des Anhangs XI zur VO 692/2008/EG ergibt sich nichts anderes. Auch eine Verringerung der Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems liegt nicht vor. Die Überwachung der Wirksamkeit hat sich nicht am konkreten Schadstoffausstoß zu orientieren, sondern an der Funktionstüchtigkeit der einzelnen Bauteile, da das OBD-System gerade der Fehlerdiagnose dient. Wenn alle Teile so funktionieren, wie sie programmiert wurden, liegt indes keine Fehlfunktion vor (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, Rn. 76 - 77, juris). Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, folglich eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen und liegt keine Täuschung des Herstellers vor. Hat der Hersteller hingegen bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 4 U 19/21 –, juris Rn. 73). c) Der Vortrag des Klägers über die ansonsten behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen (wie in den EA189-Motoren) ist prozessual unbeachtlich, weil er ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein erfolgt. aa) Eine Behauptung, mag sie auch – wie hier – auf einer bloßen Vermutung des Klägers beruhen, ist grundsätzlich schon dann prozessual beachtlich, wenn sie in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich ist, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Sie ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, - VIII ZR 57/19 -, Rn. 8 m.w.N.). Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegen nicht erst dann vor, wenn das KBA bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, a.a.O., Rn. 13). Ausreichend aber auch notwendig ist, dass ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom KBA bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19 –, juris Rn 91). Fahrzeugtypen sind im vorgenannten Sinn vergleichbar, wenn sie über denselben Motor oder Motortyp verfügen und in dieselbe Schadstoffklasse (Euro 5 oder Euro 6) fallen; Vergleichbarkeit der Motoren liegt vor, wenn die Motoren vom gleichen Hersteller stammen und die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.). bb) Nach diesen Maßstäben ist die Behauptung des Klägers über die weiteren Abschalteinrichtungen ins Blaue hinein erfolgt. Denn es fehlt für das Vorhandensein dieser Abschalteinrichtungen mit den von dem Kläger beschriebenen Auswirkungen an greifbaren Anhaltspunkten. (1) Die VW-Untersuchungskommission hat mehrere Fahrzeuge mit einem EA288-Motor der Schadstoffklasse EU 6 mit NSK-Katalysator (wie bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug) mit unterschiedlicher Leistung untersucht (Audi A3 2.0 l, VW Golf VII 1.6 l Blue Motion, VW Golf VII 2.0 l und VW Sportsvan 2.0 l). Die Untersuchungen sind durch unabhängige Gutachter erfolgt und die Fahrzeuge unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Driving Emissions-Messungen (RDE-Messungen) getestet worden. Als Fahrprofile wurden neben dem gesetzlich vorgeschriebenen NEFZ auch NEFZ-variierte Profile und in Anlehnung an den Vorschlag der Europäischen Kommission der RDE-Zyklus gefahren. Nach diesen Prüfungen ist die Kommission zu dem Ergebnis gekommen, dass in den Motoren des Typs EA288 die aus den EA189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz kommt (S. 20, 60 und 119 des Untersuchungsberichts a.a.O.). Die Fahrzeuge wurden vielmehr insoweit als unauffällig bewertet und der Gruppe I zugeordnet. Dieser Gruppe wurden alle Fahrzeuge zugeordnet, die ein unauffälliges Verhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten (S. 18 des Untersuchungsberichts). Allgemein hat die Untersuchungskommission festgehalten, dass eine Umschaltlogik nur bei Fahrzeugen mit EA 189-Motor festgestellt worden sei, aber bei keinem anderen untersuchten Fahrzeugtypen (S. 119 des Untersuchungsberichts a.a.O.). Wie sich aus den vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA (B 30) ergibt, führten Untersuchungen des KBA an Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA288 darüber hinaus zu dem Ergebnis, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden. Dementsprechend ist ein amtlicher Rückruf für das Fahrzeug wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bis heute nicht erfolgt und auch nicht zu erwarten. So hat etwa das KBA mit Schreiben vom 01.02.2021 dem Landgericht Berlin (67 O 36/20) die Auskunft erteilt: Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrags (EA) 288 durch. Es wurde weder bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtypen VW Golf Sportsvan 1.6l Diesel 81 KW Euro 6 noch bei einem anderen Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 aufweist, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen. Die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags (EA) 288 wird nach den Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt. Das streitgegenständliche Fahrzeug VW Golf Sportsvan 1.6l Diesel 81 KW Euro 6 weist keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf“. (2) Unter diesen Umständen begründet die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig über eine Fahrkurvenerkennung verfügt, keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte die mit der Fahrkurvenerkennung verbundene Prüfstanderkennung in vergleichbarer Weise wie bei den Motoren des Typs EA189 einsetzte, um das KBA über die ohne die Software – auch in den Fahrzyklen des NEFZ – nicht gewährleistete Einhaltung des Emissionsgrenzwerts zu täuschen. Auch aus der vorgelegten Applikationsanweisung Diesel vom 18.11.2015 (Fahrkurven EA288 NSK) ergibt sich nicht, dass die Beklagte in dem klägerischen Fahrzeug Fahrkurven in der oben genannten Täuschungsabsicht verbaute. Daraus ergibt sich zwar, dass die Regeneration des NSK-Speicherkatalysators auf dem Prüfstand (nur) streckengesteuert erfolgt, während im normalen Fahrbetrieb die Regeneration strecken- und beladungsgesteuert stattfindet. Anhaltspunkte dafür, dass dies zur (sicheren) Einhaltung der Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand dient, bestehen jedoch nicht. Nach den Angaben der Beklagten diente diese Programmierung dem Ziel, die Reproduzierbarkeit der Messergebnisse auf dem Prüfstand sicherzustellen. Dem KBA ist der vorgenannte Umstand seit November 2015 bekannt und die Applikationsrichtlinien vom 18.11.2015 sind inhaltlich mit dem KBA vereinbart worden. Das KBA ist nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass bei Abschaltung der vorgenannten Funktion die Abgasgrenzwerte eingehalten werden (siehe oben). Unter diesen Umständen fehlt es – unbeschadet der Frage ob die so programmierte Fahrkurve rechtlich als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vergleiche zur Rechtslage allgemein EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C – 693/18 –) – an dem für den objektiven Tatbestand des § 826 BGB erforderlichen Bewusstsein der Beklagten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und an der billigenden Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes. Hieran ändert – wie auch beim Thermofenster (siehe oben) – nichts, dass sich die Beklagte erst nach dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs von ihrer Rechtsauffassung durch die zuständige Fachbehörde (KBA) bestätigt sah (vergleiche OLG Naumburg, Urteil vom 17.12.2021 - 8 U 8/21 -, juris Rn. 52 f.). (3) Aus dem vorgelegten Internetartikel „tagesschau.de“ vom 12.09.2019 (AHK I 4) ergibt sich nicht, dass die Fahrkurve der Einhaltung der Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand dient. Daraus ergibt sich nur, dass Kläger in anderen Verfahren solches behaupten. (4) Gleiches gilt für das nur unvollständig vorgelegte Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 (AHK I 7). Vielmehr ergibt sich daraus im Gegenteil, dass die Fahrkurve keinen Einfluss auf die Emissionen hat (AHB I 136, 138). (5) Das vorgelegte Gutachten zur Bewertung der Audi-Akustikfunktion vom 25.06.2017 betrifft 3.0 l.-Motoren und kann daher keinen Anhalt dafür bieten, dass in dem klägerischen Fahrzeug sittenwidrige Abschalteinrichtungen verbaut wurden. (6) Die Pressemitteilungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 13.06.2018 (AHK I 18) und der Staatsanwaltschaft München vom 16.10.2018 (AHK I 19) betreffen Bußgeldverfahren wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen. Abgesehen davon ging es dort um die EA189-Motoren und Fahrzeuge mit bestimmten EA288-Motoren, die ausschließlich für den nordamerikanischen Markt (mit strengeren Abgasnormen) produziert wurden. (7) Die Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 15.04.2019 (AHK I 21) über die Anklage gegen einen ehemaligen Vorstand der Beklagten betrifft ebenfalls die vorgenannten Motoren, die mit dem klägerischen Fahrzeugmotor nicht vergleichbar sind. (8) Die vorgelegte Pressemitteilung der Deutschen Umwelthilfe vom 12.07.2016 (AHK I 47) bietet ebenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte in dem klägerischen Fahrzeug in sittenwidriger Weise unzulässige Abschalteinrichtungen verbaute. Dieser Artikel beschäftigt sich lediglich mit einer begehrten Akteneinsicht. (9) Der Pressebericht über den ADAC EcoTest - Test 01/2017 – (AHK I 49) enthält Aussagen über Messungen von Fahrzeugen mit EA189-Motoren vor und nach dem Software-Update. All das hat mit dem Emissionsverhalten des klägerischen Fahrzeugs nichts zu tun. (10) Die gutachterliche Stellungnahme von Professor Dr. F. vom Oktober 2016 (AHK I 58) behandelt Rechtsfragen und bietet keinen Anhalt dafür, ob in dem klägerischen Fahrzeug sittenwidrige Abschalteinrichtungen vorhanden sind. (11) Das als Anlage K 17a (AHK I 93) vorgelegte technische Gutachten betrifft einen Motor der Euronorm 5 und beschäftigt sich mit der Drehzahl- und lastgesteuerten Abgasrückführung (AGR). Abgesehen davon, dass der in dem klägerischen Fahrzeug die Abgasnorm 6 erfüllt, ergibt sich aus der in dem Gutachten beschriebenen Abgasrückführung ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht (siehe oben). (12) Das Vorbringen des Klägers, wonach nur auf dem Prüfstand genügend AdBlue eingedüst werde, bietet ebenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte in dem Motor des klägerischen Fahrzeugs eine sittenwidrige Abschalteinrichtung verbaute. Denn das Fahrzeug ist nicht mit einem SCR-Katalysator ausgestattet und verwendet folglich kein AdBlue zur Abgasnachbehandlung. (13) Der bloße Hinweis des Klägers im Schriftsatz vom 28.04.2021 (I 230), T6-Fahrzeuge mit EA288-Motor seien von einem Rückruf betroffen, bietet schon deshalb keinen Anhalt für die Verwendung einer unzulässigen und als sittenwidrig zu qualifizierenden Abschalteinrichtung in dem klägerischen Fahrzeug, weil der Kläger nicht darlegt, aus welchem Grunde der Rückruf erfolgte. Darüber hinaus ist dem Senat aus anderen Verfahren (8 U 128/20) bekannt, dass es sich hierbei um eine so genannte Konformitätsabweichung handelt, die nicht im Zusammenhang mit einer Prüfstanderkennung steht. Der im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens zugrunde gelegte Ki-Faktor hat sich nachträglich für bestimmte Fahrzeugtypen als zu niedrig berechnet erwiesen. Dies hat zur Folge, dass der Grenzwert der NOx-Emissionen auf dem Prüfstand bei den betroffenen Fahrzeugen in Wahrheit nicht eingehalten wird. Wegen dieser Konformitätsabweichung entsprechen diese Fahrzeuge nicht dem genehmigten Typ. Hieraus ergibt sich, dass es insoweit gerade nicht um eine nur auf dem Prüfstand wirkende Programmierung der Abgasreinigungsanlage zur Einhaltung der vorgeschriebenen Grenzwerte geht. Durch das vom KBA am 19.11.2018 genehmigte Softwareupdate werden die während der Regeneration des Diesel-Partikelfilters (erhöht) entstehenden Stickoxid-Emissionen so verringert, dass der im Typgenehmigungsverfahren zu Grunde gelegte Ki-Wert wieder repräsentativ ist und der NOx-Grenzwert eingehalten wird (vgl. auch OLG Naumburg, a.a.O. Rn. 54 mit weiteren Nachweisen). (14) Aus den von dem Kläger vorgelegten Hinweisen und Entscheidungen anderer Gerichte ergeben sich für den Streitfall keine Anhaltspunkte für das Vorliegen der behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen. Soweit diese Entscheidungen überhaupt einen EA288 NSK-Motor zum Gegenstand haben, beruht die jeweilige Feststellung einer Fahrkurvenerkennung mit Einfluss auf das Emissionsverhalten nur auf dem Prüfstand darauf, dass die beklagte Partei die dahingehende Behauptung der klagenden Partei nicht (substantiiert) bestritten habe (§ 138 Abs. 3 ZPO). Im vorliegenden Fall besteht diese prozessuale Situation jedoch nicht. d) Darüber hinaus fehlt es jedenfalls am erforderlichen Vorsatz der Beklagten hinsichtlich einer sittenwidrigen Schadenszufügung nach § 826 BGB. Denn das KBA hat bezüglich des EA288-Motors in Kenntnis des sogenannten Dieselskandals sowie der gemeinsam vereinbarten Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 trotz zahlreicher Untersuchungen und Überprüfungen des Motors sowohl auf dem Prüfstand des NEFZ als auch im realen Fahrbetrieb bis zum heutigen Zeitpunkt keinen Anlass für einen verpflichtenden Rückruf gesehen. Und auch nach den durch unabhängige Gutachter im Auftrag des BMVI im Jahr 2016 durchgeführten Untersuchungen des hier streitgegenständlichen Motortyps haben sich ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission (a.a.O.) keine Hinweise auf eine Abgasmanipulation im Sinne einer unzulässigen Abschaltlogik ergeben. Die Auffassung der Beklagten von der Ordnungsgemäßheit des EA 288-Motors stimmt daher mit der durch das KBA und des BMVI vertretenen Auffassung überein. In einem solchen Fall kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Beklagte den - auch nur bedingten - Vorsatz hatte, das KBA würde zum Schaden von Fahrzeugerwerbern Maßnahmen ergreifen, die den ordnungsgemäßen Betrieb des Fahrzeugs gefährden könnten (vgl. ähnlich OLG Koblenz, Urteil vom 11.08.2021 – 13 U 202/21 –, juris Rn. 32). 3. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Zum einen kann nach dem Vorstehenden bereits keine relevante (vorsätzliche) Täuschungshandlung angenommen werden. Zum anderen fehlt es aber auch an der im Rahmen eines Betrugs erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem vom Opfer erlittenen Vermögensschaden und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil. Denn es besteht keine Stoffgleichheit etwaiger Vermögenseinbußen des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder für einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 24). 4. Schließlich scheidet ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG i.V.m. §§ 4, 6 Abs. 1, 25, 27 EG-FGV aus. Die genannten Vorschriften intendieren nicht den Schutz eines Fahrzeugkäufers vor der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit und sind daher keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – juris Rn. 76). 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere besteht keine entscheidungserhebliche Divergenz zu der Entscheidung des OLG Naumburg, Urteil vom 09.04.2021 – 8 U 68/20). Denn der 8. Zivilsenat des OLG Naumburg hat seine gegenteilige Auffassung zum Unrechtsbewusstsein und zum Vorsatz der Beklagten mittlerweile ausdrücklich aufgegeben (vergleiche etwa Urteil vom 17.12.2021 – 8 U 8/21 –, juris Rn. 55). Die hier aufgeworfenen entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind inzwischen höchstrichterlich geklärt (vergleiche BGH, Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21 –).