18 UF 265/15

Leitsatz: Auch bei Ruhen der elterlichen Sorge nach § 1674 Abs. 1 BGB kann ein rechtlich schützenswertes Interesse für einen Antrag des anderen Elternteils nach § 1671 Abs. 1 BGB bestehen mit dem Ziel, auch die Sorgerechtssubstanz auf den allein Ausübungsberechtigten zu konzentrieren.(Rn.12) 1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Konstanz vom 03.09.2015 (5 F 166/15) dahingehend abgeändert, dass der Antragstellerin die elterliche Sorge für das Kind …, geboren am …, allein übertragen wird. 2. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Außergerichtlichen Kosten der Beteiligte werden nicht erstattet. 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 € festgesetzt. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die elterliche Sorge für das Kind …. Die Antragstellerin ist die Mutter des am … geborenen …. Vater des Kindes ist …. Die Eltern sind nicht verheiratet. Sie gaben am 22.05.2007 vor dem Sozial- und Jugendamt … die Erklärung ab, die Sorge für … gemeinsam übernehmen zu wollen. Im Sommer 2010 trennten sich die Eltern. … lebte seitdem ununterbrochen im Haushalt der Kindesmutter. Der Kindesvater nahm unregelmäßig Umgangskontakte mit … war. Seit August/September 2014 haben weder die Kindesmutter noch … Kontakt zum Kindesvater. Die Kindesmutter weiß nicht, wo der Vater sich zur Zeit aufhält. Am 10.04.2015 reiste der Kindesvater über die … ins irakisch-syrische Grenzgebiet aus. Am 19.04.2015 und am 29.05.2015 lud er im Netzwerk Facebook zu seinem Profil Fotos hoch, welche ihn im Kampfanzug und mit Waffen zeigen. Auf einem Bild hebt er seinen Zeigefinger der rechten Hand zum „IS-Gruß“. Auf einem anderen Bild hält er die Flagge des Islamischen Staats im Irak und in Großsyrien (im Folgenden: ISIG) in der Hand. Ebenfalls am 29.05.2015 teilte er über Facebook mit: „bin jetzt ISIS“; er halte sich im Irak auf. Mit Schriftsatz vom 03.08.2015 beantragte die Kindesmutter, ihr das Sorgerecht für … allein zu übertragen. Sie habe große Sorge davor, wie der Kindesvater sich verhalten könne, wenn er nach Deutschland zurückkehre. Mit Beschluss vom 03.09.2015 stellte das Amtsgericht - Familiengericht - Konstanz fest, dass der Kindesvater für … auf längere Zeit die elterliche Sorge tatsächlich nicht ausüben könne. Den Antrag der Kindesmutter auf Übertragung der elterlichen Sorge wies das Amtsgericht zurück. Begründend führte es aus, dass der Kindesvater an der Ausübung der elterlichen Sorge gehindert sei. Entzogen werden könne ihm die elterliche Sorge nicht, da er, weil unbekannten Aufenthalts, nicht verfahrensordnungsgemäß persönlich angehört habe werden könne. Eine Übertragung sei auch nicht erforderlich, da die elterliche Sorge ruhe. Für die Einzelheiten wird auf den Beschluss des Familiengerichts Bezug genommen. Gegen den ihr am 10.09.2015 zugestellten Beschluss legte die Kindesmutter mit am 09.10.2015 beim Amtsgericht Konstanz eingegangenem Schriftsatz Beschwerde ein. Im Hinblick darauf, dass sich der Kindesvater dem ISIG und damit einer Terrormiliz angeschlossen habe, die brutales und menschenverachtendes Auftreten billige, sei das Wohl ihres Kindes … gefährdet, wenn ihr nicht die elterliche Sorge allein übertragen werde. Zudem habe sich der Kindesvater auch schon vor seinem Anschluss an den ISIG gegenüber … desinteressiert und gleichgültig gezeigt. Die Staatsanwaltschaft Karlsruhe ermittelt gegen den Kindesvater wegen Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat (Az. …). Der Aufenthaltsort des Kindesvaters ist der Staatsanwaltschaft Karlsruhe unbekannt. Es gebe Anhaltspunkte dafür, dass er sich im irakisch-syrische Grenzgebiet befinde. Der Senat hat die Kindesmutter in der Sitzung vom 05.04.2016 angehört. Für die Einzelheiten wird auf den Anhörungsvermerk verwiesen. Der mittels öffentlicher Zustellung geladene Kindesvater ist zum Anhörungstermin nicht erschienen. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. 1. Die Beschwerde ist zulässig. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse liegt vor. Zwar hat die Feststellung, dass die elterliche Sorge des Vaters ruht, grundsätzlich dieselbe Wirkung wie eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter: §§ 1677, 1678 BGB bestimmen, dass ein Elternteil, dessen elterliche Sorge ruht, nicht berechtigt ist, die elterliche Sorge auszuüben. Allerdings bleibt im Falle des Ruhens der elterlichen Sorge der verhinderte Elternteil grundsätzlich deren Inhaber; das Recht geht in seiner Substanz nicht verloren und lebt bei Wegfall des Verhinderungsgrundes gemäß § 1674 Abs. 2 BGB wieder auf (Staudinger/Coester, BGB, Bearbeitung 2016, § 1671 Rn. 36, § 1674 Rn. 5; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 1671 Rn. 14; BeckOK BGB/Veit, Stand: 01.05.2015, § 1671 Rn. 14 und 48; jurisPK-BGB/Poncelet, 7. Auflage 2014, § 1671 Rn. 10). Von daher kann auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1674 Abs. 1 BGB ein rechtlich schützenswertes Interesse für einen Antrag nach § 1671 BGB bestehen mit dem Ziel, auch die Sorgerechtssubstanz auf den allein Ausübungsberechtigten zu konzentrieren, um schon jetzt die Sorgerechtsverhältnisse - nicht zuletzt im wohlverstandenen Interesse des Kindes - dauerhaft zu ordnen (Staudinger/Coester a.a.O; einschränkend Johannsen/Henrich/Jaeger a.a.O). Dies gilt insbesondere dann, wenn wie hier aus derzeitiger Sicht keine Aussicht besteht, dass die elterliche Sorge nach Wegfall des tatsächlichen Hindernisses wieder ausgeübt werden kann (vgl. OLG Karlsruhe vom 13.04.2015 - 18 UF 181/14 -, Rn. 41, juris; OLG Hamm FamRZ 1996, 1029, 1030; MüKoBGB/Hennemann, 6. Auflage 2012, § 1674 Rn. 1; Palandt/Götz, BGB, 75. Auflage 2016, § 1674 Rn. 1; Prütting/Wegen/Weinreich/ Ziegler, BGB, 10. Auflage 2015, § 1674 Rn. 1). 2. Die Beschwerde ist auch begründet. Nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist der Antragstellerin das Sorgerecht für … allein zu übertragen, da dies dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Bei dauerndem Getrenntleben ist gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB einem Elternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils die elterliche Sorge allein zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass zum einen die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und zum anderen deren Übertragung auf den Antragsteller dem Kindeswohl am besten entspricht (Palandt/Götz, BGB, 75. Auflage 2016, § 1671 Rn. 12; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 1671 BGB Rn. 32 ff.; Staudinger/Coester, BGB, 2016, § 1671 Rn. 103 f.). a) Unverzichtbare Grundvoraussetzung für eine Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist, dass zwischen den Eltern objektiv Kooperationsfähigkeit und subjektiv Kooperationsbereitschaft besteht; nur so kann die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der Trennung der Eltern dem Kindeswohl dienen (BGH FamRZ 1999, 1646). Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt somit ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (BVerfG FamRZ 2004, 354; BVerfG FamRZ 2004, 1015; BGH FamRZ 2008, 592). b) Nach diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben. Die für eine gemeinsame Wahrnehmung der elterlichen Sorge unabdingbare Kooperationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft ist nicht mehr vorhanden. Es fehlt insgesamt an einer tragfähigen sozialen Beziehung zwischen den Eltern, so dass eine dem Kindeswohl entsprechende Wahrnehmung der Elternverantwortung nicht stattfinden kann. (1) Die Eltern, die sich bereits im Jahre 2010 dauerhaft trennten, haben seit dem Sommer 2014 keinerlei Kontakt mehr. Der Antragsgegner steht der Kindesmutter nicht als Ansprechpartner zur Verfügung. Er ist telefonisch nicht erreichbar; sein genauer Aufenthaltsort ist unbekannt. Eine Kooperation zumindest in für das Kind besonders wichtigen Angelegenheiten ist daher - unabhängig davon, dass der Vater derzeit kein Bild von der gegenwärtigen Lebenssituation des Kindes hat, das er seit der Trennung im Jahre 2010 nur sporadisch und stundenweise, zuletzt im Sommer 2014 gesehen hat - objektiv unmöglich. (2) Im Übrigen haben die Eltern auch schon zu Zeiten, als der Antragsgegner noch in Deutschland lebte, faktisch die elterliche Verantwortung für … nicht mehr gemeinsam wahrgenommen. Eine Kommunikation über die Belange von … fand kaum statt; tatsächlich regelte die Kindesmutter vor und nach der Trennung ihren Angaben zufolge alle Angelegenheiten, die … betrafen, alleine. Wenn eine Unterschrift des Kindesvater erforderlich war, habe sie sich Schreiben „blind“ unterschreiben lassen. In dem von … besuchten Kindergarten sei der Kindesvater nicht als … Vater bekannt gewesen. Anschaulich erklärte die Kindesmutter, dass … „ihr“ Kind und daher bei der Trennung klar gewesen sei, dass er zu ihr käme. Soweit zwischen den Kindeseltern … betreffende Fragen überhaupt streitig erörtert worden seien, seien die Eltern nicht durch eine sachbezogene Diskussion zu einer gemeinsamen Entscheidung gelangt. Vielmehr sei der konfliktauslösende Umstand verdrängt worden - so zur Frage, ob … Schweinefleisch essen dürfe - oder habe die Kindesmutter ihre Vorstellungen zurückgestellt, wie das Beispiel verdeutlicht, dass sie und … gemäß dem Willen des Vaters keine christliche Kirche besucht hätten. (3) Einer zum Wohle des Kindes erforderlichen Kooperationsbereitschaft der Eltern steht zudem die von der Mutter seit längerer Zeit und mehrfach, zuletzt in der Sitzung vom 05.04.2016 geäußerte, massive Angst vor dem Vater, dem sie tiefgreifend misstraut, entgegen. Die ihr im Spätsommer 2014 durch die Kriminalpolizei erteilte Auskunft, dass sich der Kindesvater dem ISIG angeschlossen habe, hat sie schockiert. Da sie die - offenbar völlig veränderte - Weltanschauung des Kindesvaters und seine Einstellung zu ihr und zu … nicht einschätzen kann, befürchtet sie, dass er „Besitzansprüche“ gegenüber … erheben und diesen zu sich nehmen könne. Dass die Kindesmutter daher sogar erwägt, an einen unbekannten Ort zu verziehen, verdeutlicht, wie konkret und gewichtig diese Sorge für sie ist. Das ist auch nachvollziehbar, nachdem ernst zu nehmende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Antragsgegner Mitglied von ISIG ist und sich mit den Zielen dieser Organisation identifiziert. Bei ISIG handelt es sich um eine terroristische Vereinigung im Ausland (vgl. BGH vom 10.03.2016 - StB 4/16 Rn. 4 ff.; auch OLG Celle vom 07.12.2015 - 4 StE 1/15; OLG Düsseldorf vom 22.04.2016 - III 7 StS 1/15; OLG München vom 15.07.2015 - 7 St 7/14 (4) -, juris). Ein am 19.04.2015 vom Kindesvater über den Dienstanbieter „Facebook“ online gestelltes Foto zeigt ihn in einem Kampfanzug, wobei der Kindesvater in der linken Hand ein Schnellfeuergewehr hält und den Zeigefinger der rechten Hand zum „IS-Gruß“ hebt. Am 29.05.2015 teilt der Kindesvater über Facebook mit, er sei „jetzt ISIS“ und halte sich im Irak auf, was durch ein am gleichen Tag online gestelltes Foto bestärkt wird, dass ihn in Kampfbekleidung mit einem Maschinengewehr und der Flagge des ISIG in der Hand zeigt. Damit korrespondiert, dass sein Mobiltelefon auf einen Aufenthalt in Mosul/Irak, ein vom ISIG beherrschtes Gebiet, deutete. Seine Facebooknachricht „bin jetzt ISIS“ und der „IS-Gruß“ im Kampfanzug mit Waffe zeigen, dass er sich getragen von einem einvernehmlichen Willen in die Befehlsstrukturen des ISIG eingeordnet hat. Sein Auftritt legt auch nahe, dass er auf Veranlassung des ISIG hin sich einer militärischen Ausbildung unterzogen und mitgliedschaftliche Betätigungshandlungen vollzogen und so die Ziele und die Zwecke dieser Organisation von innen her gefördert hat. Gegen den Kindesvater wird in Deutschland wegen Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat ermittelt. Nach alledem bestehen für den Senat keine Zweifel daran, dass der objektivierte Verdacht, der Kindesvater solidarisiere sich ernsthaft mit dem menschenverachtenden System des ISIG und wirke bei aktiven Kampfhandlungen mit, das Verhältnis der Kindesmutter zum Kindesvater ganz gravierend belastet. Die ISIG-Mitgliedschaft des Kindesvaters birgt ein erhebliches Konfliktpotenzial zwischen den Eltern, welches in zentralen Fragen (Religion und Toleranz, Demokratieverständnis, Menschenrechte) unüberbrückbar ist. Ein respekt- und vertrauensvoller Umgang der Eltern ist daher nicht zu erwarten. c) Nachdem die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl entspricht, ist die elterliche Sorge zum Wohl des Kindes … auf die Mutter zu übertragen. Dafür sprechen die Bindungen des Kindes an die Mutter, ihre Erziehungsbefähigung und Fördermöglichkeiten sowie der Kontinuitätsgrundsatz (vgl. Staudinger/Coester, a.a.O., § 1671 Rn. 177). … hat seit der Trennung der Eltern im Jahr 2010 seinen Lebensmittelpunkt bei der Mutter und wird von dieser betreut und versorgt. Gegen die Erziehungseignung der Mutter bestehen keine Bedenken. d) Der Übertragung der Alleinsorge steht nicht im Wege, dass der ordnungsgemäß im Wege der öffentlichen Zustellung geladene Kindesvater unentschuldigt zum Anhörungstermin nicht erschienen ist und daher nicht nach § 160 Abs. 1 FamFG angehört werden konnte. Der Vater war in der Ladung auf die Folgen eines unentschuldigten Nichterscheinens gemäß § 34 Abs. 3 FamFG hingewiesen worden. Im Übrigen konnte auch nach § 160 Abs. 3 FamFG von der Anhörung aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden. Der dauerhaft trotz ausreichender Bemühungen nicht zu ermittelnde Aufenthalt des Kindesvaters im (entfernten) Ausland - mutmaßlich im vom ISIG beherrschten Gebiet - stellt einen solchen schwerwiegenden Grund dar (OLG Naumburg FamRZ 2010, 1351, 1352; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn, FamFG, 2. Auflage 2013, § 160 Rn. 16; MüKo FamFG/Schumann, 2. Auflage 2013, § 160 Rn. 9; Keidel/Engelhardt, FamFG, 18. Auflage 2014, § 160 Rn. 8; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 3. Auflage 2014, § 160 Rn. 18; Zöller/Lorenz, ZPO, 31. Auflage 2016, § 160 FamFG Rn. 7; Schulte-Bunert/Weinreich/Ziegler, FamFG, 4. Auflage 2014, § 160 FamFG Rn. 8 f.). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Der Verfahrenswert wurde nach §§ 45 Abs. 1 Nr. 1, 40 FamGKG festgesetzt.