18 UF 254/18

Leitsatz: 1. Für die Entscheidung über die Abänderung einer einstweiligen Anordnung ist eine Zuständigkeit des Oberlandesgerichts gemäß § 54 Abs. 3 FamFG nur dann gegeben, wenn es die abzuändernde einstweilige Anordnung gemäß § 50 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. FamFG erstinstanzlich erlassen hat. (Rn.9) (Rn.11) 2. Beschwerdeentscheidungen des Oberlandesgerichts nach §§ 57, 58 ff. FamFG über eine vom Familiengericht erlassene oder abgelehnte einstweilige Anordnung begründen dagegen selbst dann keine Abänderungszuständigkeit des Beschwerdegerichts nach § 54 Abs. 3 FamFG, wenn es in der Beschwerdeentscheidung erstmalig Anordnungen getroffen hat. (Rn.12) Der Senat erklärt sich für sachlich unzuständig und verweist die Sache auf Antrag der Mutter an das örtlich und sachlich zuständige Amtsgericht – Familiengericht – Freiburg. I. Die Eltern begehren die Abänderung einer einstweiligen Anordnung, mit der ihnen die elterliche Sorge für ihre Tochter ..., geboren am ..., teilweise entzogen wurde. Die teilweise Entziehung der elterlichen Sorge hatte der Senat als Beschwerdegericht im einstweiligen Anordnungsverfahren mit Beschluss vom 21.12.2018 (18 UF 254/18) angeordnet, nachdem das Amtsgericht – Familiengericht – Freiburg mit Beschluss vom 20.12.2018 den Antrag des Jugendamts der Stadt ... auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung zurückgewiesen hatte. Das Hauptsacheverfahren betreffend die elterliche Sorge für ... ist beim Amtsgericht – Familiengericht – Freiburg anhängig. Ein in diesem Verfahren vom Familiengericht in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten liegt noch nicht vor. Ihren Abänderungsantrag haben die Eltern beim Oberlandesgericht Karlsruhe eingereicht und nach telefonischem Hinweis auf dessen Unzuständigkeit die Verweisung an das Amtsgericht – Familiengericht – Freiburg beantragt. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme zum Verweisungsantrag. Der Vater und das Jugendamt erachten die Zuständigkeit des Senats für die Entscheidung über den Abänderungsantrag für gegeben. Für Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Dem Verweisungsantrag ist gemäß § 3 Abs. 1 FamFG stattzugeben, denn sachlich zuständig für die Entscheidung über die Abänderung der einstweiligen Anordnung vom 21.12.2018 ist nicht das Oberlandesgericht Karlsruhe, sondern das Amtsgericht – Familiengericht – Freiburg. 1. Nach § 54 Abs. 1 FamFG kann das Gericht die Entscheidung in der einstweiligen Anordnungssache aufheben oder ändern. Zuständig ist gemäß § 54 Abs. 3 FamFG hierfür dasjenige Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen ist. a) Von § 54 Abs. 3 FamFG werden Entscheidungen erfasst, mit denen einstweilige Anordnungen getroffen wurden, aber auch solche, mit denen der Erlass einer einstweiligen Anordnung (teilweise) abgelehnt wurde (OLG Zweibrücken, FamRZ 1986, 1229; BT-Drs. 16/6308, 201; Johannsen/Henrich/Büte, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 54 Rn. 2; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 54 FamFG Rn. 2; Bork/Jacoby/Schwab/Löhnig/Heiß, FamFG, 2. Auflage 2013, § 54 Rn. 13). b) Zuständig für den Erlass der einstweiligen Anordnung und damit für deren Abänderung ist das Familiengericht, bei dem die Hauptsache anhängig ist (§ 50 Absatz 1 Satz 2, 1. Alt. FamFG) bzw. dasjenige Familiengericht, das bei fehlender Anhängigkeit einer Hauptsache für diese zuständig wäre (§ 50 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Während der Anhängigkeit der Hauptsache in der Beschwerdeinstanz ist gemäß § 50 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. FamFG das Beschwerdegericht für den Erlass der einstweiligen Anordnung zuständig, soweit der Verfahrensgegenstand von Anordnungsverfahren und Hauptsache sich entsprechen (OLG Stuttgart NJOZ 2011, 681; OLG Koblenz FamRZ 2016, 1097; Musielak/Borth/Grandel, FamFG, 6. Auflage 2018, § 50 Rn. 5; Zöller/Feskorn, a.a.O., § 50 FamFG Rn. 4). Sowohl das Familiengericht, als auch das Oberlandesgericht entscheiden in den Fällen des § 50 Abs. 1 FamFG über den Erlass der einstweiligen Anordnung in erstinstanzlicher Zuständigkeit. Demzufolge ist das Oberlandesgericht in diesen Fällen – für die Dauer der Anhängigkeit des Hauptsacheverfahrens in der Beschwerdeinstanz – gemäß § 54 Abs. 1 bis 3 FamFG für die Abänderung der von ihm erstinstanzlich erlassenen oder abgeänderten einstweiligen Anordnung zuständig (Zöller/Feskorn, a.a.O., § 54 Rn. 9). c) Beschwerdeentscheidungen des Oberlandesgerichts nach §§ 57, 58 ff. FamFG begründen demgegenüber keine Abänderungszuständigkeit des Beschwerdegerichts nach § 54 Abs. 3 FamFG, selbst wenn in der Beschwerdeentscheidung erstmalig Anordnungen getroffen wurden, deren Erlass das Familiengericht abgelehnt hat. Dies folgt aus § 54 Abs. 4 FamFG, der das Verhältnis zwischen dem Verfahren über die Beschwerde gegen eine im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangene Entscheidung des Familiengerichts einerseits und der Änderungsbefugnis des Familiengerichts andererseits regelt. Danach ist das Familiengericht während der Anhängigkeit der einstweiligen Anordnungssache beim Beschwerdegericht zur Abänderung einer einstweiligen Anordnung nicht befugt. Im Umkehrschluss ist das Familiengericht für die Abänderung zuständig, solange kein Beschwerdeverfahren bezüglich der einstweiligen Anordnungssache beim Beschwerdegericht anhängig ist. Die Anhängigkeit des einstweiligen Anordnungsverfahrens beim Beschwerdegericht endet mit Erlass der Beschwerdeentscheidung, so dass danach wieder das Familiengericht zuständig ist (Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 54 FamFG, Rn. 10; Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 5. Auflage 2016, § 54 Rn. 24; Prütting/Helms/Dürbeck, FamFG, 4. Auflage 2018, § 54 FamFG, Rn. 13). Diese Regelung entspricht den zu § 927 ZPO entwickelten Grundsätzen (Johannsen/Henrich/Büte, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 54 FamFG Rn. 11; MüKo/Büte FamFG; 3. Auflage 2018, § 54 Rn. 9; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 927 Rn. 10). Für den Fall, dass das Amtsgericht eine einstweilige Anordnung erlässt und das Beschwerdegericht eine hiergegen eingelegte Beschwerde zurückweist, steht es demzufolge außer Frage, dass eine (nur) durch das Amtsgericht nach § 54 Abs. 1 FamFG abänderbare Entscheidung vorliegt. Nichts Anderes kann gelten, wenn das Amtsgericht zu Unrecht den Erlass einer einstweiligen Anordnung ablehnt und das Beschwerdegericht auf die Beschwerde eines Verfahrensbeteiligten die gebotenen Anordnungen trifft, die das Amtsgericht richtigerweise hätte treffen müssen. d) Dementsprechend ist auch ein Antrag auf erneute Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung gemäß § 54 Abs. 2 FamFG nicht statthaft, wenn das Beschwerdegericht über die Beschwerde gegen die Entscheidung über die einstweilige Anordnung gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung entschieden hat. Die Entscheidung des Familiengerichts über eine einstweilige Anordnung stellt eine Endentscheidung dar. Ist die Entscheidung in einer Unterbringungssache im Sinne von § 151 Nr. 6 und 7 FamFG oder aufgrund mündlicher Verhandlung in einer der in § 57 Nr. 1 bis 5 FamFG genannten Angelegenheiten ergangen, entscheidet das Beschwerdegericht über die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG (Zöller/Feskorn, a.a.O., § 57 FamFG Rn. 11; Johannsen/Henrich/Büte, a.a.O., § 57 FamFG Rn. 12). Das Beschwerdeverfahren richtet sich dabei nach § 68 FamFG. Gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG muss die Beschwerdeentscheidung nicht zwingend aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen (Musielak/Borth/Borth/Grandel, a.a.O., § 57 Rn. 13). Sieht das Beschwerdegericht von einer mündlichen Verhandlung ab, ist für das Beschwerdeverfahren kein Antrag auf eine erneute Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung vorgesehen und kann dementsprechend auch nicht aus der auf das Verfahren im ersten Rechtszug zugeschnittenen Vorschrift des § 54 Abs. 2 FamFG hergeleitet werden. Auf die Frage, ob das Abänderungsverfahren gemäß § 54 Abs. 1 FamFG gegenüber dem Verfahren auf Neuentscheidung nach mündlicher Verhandlung nachrangig ist (verneinend OLG Karlsruhe NJOZ 2011, 836; Musielak/Borth/Grandel, a.a.O., § 54 Rn. 10; bejahend: OLG Celle FamRZ 2013, 569 Zöller/Feskorn, a.a.O., § 54 FamFG Rn. 8; Prütting/Helms/Dürbeck, a.a.O., § 54 Rn. 10) kommt es daher im vorliegenden Zusammenhang nicht an. 2. Vorliegend hat der Senat seine Entscheidung vom 21.12.2018 (18 UF 254/18) im einstweiligen Anordnungsverfahren als Beschwerdegericht und nicht in erstinstanzlicher Zuständigkeit nach § 50 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. FamFG getroffen. Dies wird in den Stellungnahmen des Vaters sowie des Jugendamts zum Verweisungsantrag der Mutter offenbar übersehen. Soweit der Vater sich für seine Ansicht, der Senat sei für die Abänderung zuständig, auf die Kommentierung in Prütting/Helms/Stößer, FamFG, 3. Auflage 2014, § 54 Rn. 12 bezieht, wurde diese dort noch vertretene Meinung in der aktuellen 4. Auflage nicht mehr aufrechterhalten (vgl. Prütting/Helms/Dürbeck, a.a.O., § 54 Rn. 13 Fußn. 2).