10 UF 79/23

Leitsatz: Die Abänderung einer nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ getroffenen Rückführungsentscheidung kommt gemäß § 14 Nr. 2 IntFamRVG in Verbindung mit § 48 Abs. 1 FamFG in Betracht. Die Bedenken, dass die Zulässigkeit eines Abänderungsverfahrens dem Sinn und Zweck des HKÜ-Verfahrens auf zügige Rückführung des entführten Kindes entgegensteht, rechtfertigen den Ausschluss der gesetzlich vorgesehenen Verfahrensmöglichkeit eines Abänderungsverfahrens nicht.(Rn.28) Für das Abänderungsverfahren ist das Familiengericht zuständig. Aus der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für das Vollstreckungsverfahren gemäß § 44 Abs. 2 IntFamRVG lässt sich eine Zuständigkeit auch für das Abänderungsverfahren nicht herleiten (abweichend: OLG Hamm, Beschluss vom 13. Juli 2021 - 11 UF 71/21 -, zu § 14 Nr. 2 IntFamRVG a.F.).(Rn.18) Das Familiengericht kann im Rahmen des Abänderungsverfahrens die Vollstreckung gemäß § 14 Nr. 2 IntFamRVG in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG einstellen. Die Lösung der Schwierigkeiten, die möglicherweise aus dem Nebeneinander der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für das Vollstreckungsverfahren nach § 44 Abs. 2 IntFamRVG und der Zuständigkeit des Familiengerichts für eine eventuelle Einstellung der Vollstreckung im Abänderungsverfahren entstehen, obliegt dem Gesetzgeber.(Rn.28) (Rn.29) Der Senat erklärt sich bezüglich des Antrages der Antragstellerin auf Abänderung des Beschlusses des Oberlandesgerichts Rostock - 1. Familiensenat - vom 09.06.2023 (Az.: 10 UF 62/23) für unzuständig und verweist die Sache an das Amtsgericht Rostock - Familiengericht. I. Die Beteiligten streiten über den Antrag des Kindesvaters auf Rückführung des gemeinsamen Kindes L., geboren am …, nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ) i.V.m. der Verordnung (EU) Nr. 2019/1111 des Rates vom 25.06.2019 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen (Brüssel IIb-VO) nach Belgien. Hinsichtlich des Sachverhalts wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführliche Darstellung unter Ziffer I. des Beschlusses des Senats vom 09.06.2023 im Beschwerdeverfahren 10 UF 62/23 verwiesen. Nachdem sich die Kindeseltern u.a. über die Rückkehr der (hiesigen) Antragstellerin mit dem Kind nach Belgien verglichen hatten, erließ das Amtsgericht Rostock im Verfahren 14 F 65/23 auf dieser Grundlage am 05.05.2023 einen Beschluss, mit dem es u.a. die Rückführung des Kindes bis zum 10.06.2023 anordnete. Der Senat hat die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde mit Beschluss vom 09.06.2023 (Az.: 10 UF 62/23) mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Frist zur Rückführung des Kindes bis zum 25.06.2023 verlängert wird. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 22.06.2023 (Az.: 1 BvQ 64/23) den Antrag der (hiesigen) Antragstellerin, im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollstreckung aus dem Beschluss des Senats vom 09.06.2023 auszusetzen, abgelehnt. Es hat ausgeführt, eine noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde wäre jedenfalls offensichtlich unbegründet. Eine die Grundrechte, insbesondere das Elternrecht der Antragsgegnerin verletzende Auslegung und Anwendung des HKÜ und der Brüssel IIb-VO durch die Fachgerichte seien nicht erkennbar. Auch eine Folgenabwägung führe nicht zum Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung, da die Fachgerichte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise eine schwerwiegende Gefahr des Schadens für das Kind durch die Rückführung verneint hätten. Die gegen den Senatsbeschluss vom 09.06.2023 (Az.: 10 UF 62/23) erhobene Anhörungsrüge und den Antrag, die Vollziehung des Beschlusses auszusetzen und die Vollstreckung einzustellen, hat der Senat mit Beschluss vom 30.06.2023 zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 12.07.2023 beantragt die Antragstellerin nunmehr, 1. den Beschluss des OLG Rostock vom 09.06.2023, Az. 10 UF 62/23, auf Grund nachträglich entstandener Rückführungshindernisse abzuändern und den Antrag des Vaters auf Rückführung des Kindes L., geb. …, zurückzuweisen Und 2. die Vollstreckung des Beschlusses des OLG Rostock vom 09.06.2023, Az. 10 UF 62/23, einstweilen auszusetzen gemäß § 93 I 1 Nr. 4 FamFG i.V.m. § 14 Abs. 2 IntFamRVG. Sie begründet die Anträge damit, dass zu beachtende Rückführungshindernisse gemäß § 13 HKÜ entstanden seien, nachdem die Rückführungsentscheidung bereits unanfechtbar geworden ist. Das zweite Kind der Antragstellerin, der Sohn A., habe den Willen geäußert, in Deutschland zu verbleiben, so dass die Trennung von der Antragstellerin drohe. Es handele sich um einen beachtlichen und unbeeinflussten Kindeswillen. Die Antragstellerin besitze zwar das vollständige Sorgerecht für A., jedoch würde die Ausübung des Sorgerechtes gegen den Willen des Kindes in diesem Falle nicht dem Kindeswohl entsprechen. Bei Berücksichtigung des Kindeswillens würde es bei Rückführung des Kindes L. zu einer kindeswohlschädlichen Geschwistertrennung kommen. Die Situation sei nicht durch die Antragstellerin verschuldet oder durch sie herbeigeführt. Sie habe in ihrer derzeitigen Situation daher nur folgende Handlungsmöglichkeiten: (1.) sie würdige das Kindeswohl A.‘s im Hinblick auf einen Verbleib von ihm in Deutschland, schädige aber sein Kindeswohl durch ihre eigene Rückkehr mit L. und ein Zurücklassen A.‘s in Deutschland; (2.) sie würdige das Kindeswohl A.‘s im Hinblick auf einen Verbleib von ihm in Deutschland und auf ein eigenes Verbleiben bei ihrem Sohn, schädige aber das Kindeswohl der Tochter L., da diese dann allein nach Belgien zurückkehren müsste oder (3.) sie würdige den Beschluss zur Rückführung, schädige aber das Kindeswohl A.‘s durch eine Mitrückführung von ihm entgegen seinem ausgesprochenen Willen. Keine der bestehenden Handlungsoptionen sei zumutbar und mit den Sorgerechts- und Fürsorgeverpflichtungen der Antragstellerin vereinbar. Ein solcher Zwang zu kindeswohlschädlichen Handlungen stelle einen Grund zur Ablehnung der Rückführung dar. Die Antragstellerin verweist darauf, beim belgischen Familiengericht die Wiedereröffnung der Verhandlung sowie die Zustimmung zum Verbleib L.‘s in Deutschland beantragt und Schutzschriften vor Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund eines europäischen Haftbefehls bei der Generalstaatsanwaltschaft Rostock und beim Landeskriminalamt Mecklenburg-Vorpommern hinterlegt zu haben. Aufgrund der dargelegten nachträglich eingetretenen erheblichen akuten Gefahren für das Kindeswohl sei einstweilig zumindest bis zu einer weiteren Klärung der Vollzug auszusetzen. Der Senat hat im Rahmen der gemäß § 44 Abs. 2 IntFamRVG bestehenden Zuständigkeit für die Vollstreckung des Beschlusses vom 09.06.2023 (Az.: 10 UF 62/23) mit Beschluss vom 18.07.2022 entschieden, dass die Vollstreckung nicht eingestellt wird. Ebenfalls mit Beschluss vom 18.07.2023 ist den Beteiligten die Absicht des Senats, sich bezüglich des Abänderungsantrages für unzuständig zu erklären und die Sache an das Amtsgericht Rostock zu verweisen, mitgeteilt und diesen dazu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Die Antragstellerin hat um umgehende Verweisung der Sache gebeten, damit das Amtsgericht über die Aussetzung der Vollstreckung entscheiden könne. Es liege mittlerweile ein Beschluss des Familiengerichts Brüssel vom 30.06.2023 vor, wonach das Beherbergungsrecht des Vaters zum Schutz der Tochter ausschließlich auf Kontakte innerhalb der Räumlichkeiten des Maison de la Famille reduziert worden sei. Das Hauptbeherbergungsrecht liege bei der Mutter. Dennoch begehre der Kindesvater die Herausgabe des Kindes auf der Grundlage des Beschlusses vom 09.06.2023. Der Antragsgegner, vertreten durch das Bundesamt für Justiz, vertritt die Auffassung, dass ein Abänderungsverfahren im Rahmen des HKÜ-Verfahrens nicht zulässig sei. Gegen zweitinstanzliche Rückführungsentscheidungen des OLG seien nach dem IntFamRVG als Spezialgesetz keine weiteren Rechtsmittel vorgesehen. Alles andere würde dem Sinn und Zweck des HKÜ, die unverzügliche Rückführung von widerrechtlich entführten Kindern, ohne dabei eine Entscheidung zum Sorgerecht zu treffen, umgangen werden. Dem Kindeswohl werde durch die in der Rechtsprechung anerkannte und durch den Senat auch vorgenommene Prüfung von Rückführungshindernissen im Vollstreckungsverfahren hinreichend Rechnung getragen. § 166 FamFG sei nicht anwendbar, nachdem es sich beim Rückführungsverfahren gemäß Art. 19 HKÜ nicht um ein sorgerechtliches Verfahren handele. Ein Rückgriff auf die allgemeinere Vorschrift des § 48 Abs. 1 FamFG scheide angesichts der spezielleren Vorschrift des § 166 FamFG aus. Der Anwendungsbereich des § 48 Abs. 1 FamFG sei zudem nicht eröffnet, da keine Endentscheidung vorliege, die einen Dauerzustand regele. Dass eine Anwendung von § 48 Abs. 1 FamFG nicht gewollt sei, ergebe sich auch aus den Überlegungen des Senats zu den auseinanderfallenden Zuständigkeiten bezüglich des Vollstreckungs- und des Abänderungsverfahrens. II. Der Senat hat sich für unzuständig zu erklären und die Sache an das Gericht erster Instanz - vorliegend das Amtsgericht Rostock - zu verweisen, da er für die Durchführung und Entscheidung eines Abänderungsverfahrens - einschließlich einer im Abänderungsverfahren ggf. zu treffenden Entscheidung über die Einstellung der Vollstreckung gemäß § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG - sachlich nicht zuständig ist. 1. Ist das angerufene Gericht örtlich oder sachlich nicht zuständig, hat es sich durch Beschluss für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Das gilt auch für die fälschliche Anrufung des Beschwerdegerichts in einer Sache, in der in erster Instanz die Zuständigkeit des Amtsgerichts besteht (vgl. zu § 50 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. FamFG auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31.05.2019 - 18 UF 254/18 -, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.03.2010 - 15 UF 38/10 -, juris). 2. Das Oberlandesgericht ist für ein Abänderungsverfahren - erstinstanzlich - nicht zuständig. Dabei kommt es auf die Frage der rechtlichen Grundlage nicht an. a) Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 48 Abs. 1 FamFG ist für das Abänderungsverfahren das Gericht des ersten Rechtszuges zuständig. Das Rechtsmittelgericht ist nicht befugt, seine eigene Entscheidung abzuändern (vgl. Engelhardt in Keidel, FamFG, 21. Aufl., § 48 Rn. 20). Soweit das OLG Hamm in einer Entscheidung (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13.07.2021 - 11 UF 71/21 -, zu § 14 Nr. 2 IntFamRVG a.F.) seine Zuständigkeit entsprechend § 44 Abs. 2 IntFamRVG a.F. bejaht, ist dem nicht zu folgen. Diese Zuständigkeitsregelung „betrifft allein die funktionale Zuständigkeit für die Vollstreckung“ (vgl. BT-Drs. 15/3981, S. 29). Es handelt sich damit um eine Ausnahmevorschrift für die Vollstreckung, die bereits deshalb nicht analogiefähig ist. Soweit in § 44 Abs. 2 IntFamRVG nichts anderes bestimmt ist, sind die Vorschriften des FamFG anzuwenden (vgl. BT-Drs. 19/28681). Damit verbleibt es hinsichtlich der Abänderung von Entscheidungen bei der eindeutigen gesetzlichen Regelung der erstinstanzlichen Zuständigkeit (vgl. auch: Hüßtege, Anmerkung zu OLG Hamm, Beschluss vom 13.07.2021 - 11 UF 71/21 -, in FamRZ 2021, 1994 [1995]). b) Aber auch für eine Abänderung gemäß § 166 Abs. 1 FamFG ist, da es sich um ein selbständiges Verfahren handelt, das Familiengericht als erstinstanzliches Gericht zuständig, auch wenn es um die Abänderung einer Entscheidung des Beschwerdegerichts geht (vgl. BeckOK FamFG/Schlünder, Stand: 02.04.2023, FamFG § 166, Rn. 2a; Musielak/Borth/Frank/Frank, 2022, FamFG § 166 Rn. 3 unter Verweis auf OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.06.2019 - 4 UF 136/19). 3. a) Die vom Antragsgegner gegen die Zulässigkeit eines Abänderungsverfahrens im HKÜ-Verfahren erhobenen Einwendungen sind - zunächst - durch das Familiengericht zu beantworten. Denn auch die Entscheidung über die Zulässigkeit eines Antrages obliegt dem sachlich zuständigen und nicht dem fälschlich angerufenen Gericht. b) Der Senat hat insoweit allerdings bereits in seinem Hinweisbeschluss zu seiner Rechtsauffassung ausgeführt, dass weder den Regelungen des HKÜ noch den Regelungen des IntFamRVG eine diesbezügliche Einschränkung zu entnehmen sei. aa) Soweit nichts anders bestimmt, entscheidet das Familiengericht über Anträge nach dem HKÜ nach den für Kindschaftssachen geltenden Vorschriften des FamFG (§ 14 Nr. 2 IntFamRVG). Dies sind neben den speziellen Vorschriften für das Verfahren in Kindschaftssachen (§§ 151 bis 168a FamFG) die Vorschriften des Allgemeinen Teils (§§ 1 bis 110 FamFG) und die allgemeinen Vorschriften für das Verfahren in Familiensachen (§§ 111 bis 120 FamFG), soweit in den speziellen Vorschriften für das Verfahren in Kindschaftssachen keine beziehungsweise keine abweichenden Regelungen enthalten sind (vgl. BT-Drs. 19/18681, S. 45). bb) Damit gelten im Grundsatz auch die Regelungen zur Durchführung eines Abänderungsverfahrens nach den Regelungen für Kindschaftssachen des FamFG. Gemäß § 166 Abs. 1 FamFG ändert das Gericht eine Entscheidung in Kindschaftssachen nach Maßgabe des § 1696 BGB (§ 166 Abs. 1 FamFG). § 166 Abs. 1 FamFG ist insoweit vorrangig gegenüber der allgemeinen Regelung des § 48 Abs. 1 FamFG (vgl. BT-Drs. 16/6308, S. 242). Allerdings führt dieser Vorrang (lex specialis) nicht zur generellen Nichtanwendbarkeit des § 48 Abs. 1 FamFG, denn § 166 Abs. 1 FamFG erfährt durch die Bezugnahme auf § 1696 BGB eine Einschränkung dahin, dass die Norm (nur) die Abänderung von Entscheidungen in Verfahren zum Sorge- oder Umgangsrecht regelt, nicht aber in Kindschaftssachen generell. § 14 Nr. 2 IntFamRVG bestimmt die Geltung der Regelung für Kindschaftssachen, nicht deren entsprechende Anwendung (so aber Hüßtege, Anmerkung zu OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.09.2022 - 1 UF 205/21 -, in FamRZ 2022, 1941 [1945]). Insofern gilt auch die vorstehende Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 166 Abs. 1 FamFG für Sorge- und Umgangssachen. Nachdem Art. 19 HKÜ bestimmt, dass eine aufgrund des HKÜ getroffene Entscheidung über die Rückgabe des Kindes nicht als Entscheidung über das Sorgerecht anzusehen ist, wäre § 166 Abs. 1 FamFG nicht einschlägig, so dass eine Abänderung gemäß § 48 Abs. 1 FamFG in Betracht kommen würde (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13.07.2021 - 11 UF 71/21 -, zu § 14 Nr. 2 IntFamRVG a.F.; a.A.: Hüßtege, Anmerkung zu OLG Hamm, Beschluss vom 13.07.2021 - 11 UF 71/21 -, in FamRZ 2021, 1994 [1995]; ders., Anmerkung zu OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.09.2022 - 1 UF 205/21 -, in FamRZ 2022, 1941 [1945]; Weber, NJW 2022, 3326 [3330], Rn. 27). Der Anwendung des § 48 Abs. 1 FamFG steht - entgegen der Ansicht des Antragsgegners - nicht entgegen, dass es sich bei der Rückführungsentscheidung nicht um eine Endentscheidung mit Dauerwirkung handelt. Es handelt sich um eine solche Entscheidung im Sinne des § 48 Abs. 1 FamFG, da die Rechtsfolgen während eines bestimmten Zeitraums und nicht lediglich zu einem bestimmten Zeitpunkt eintreten. Denn die Verpflichtung zur Rückkehr ist nicht bereits dadurch erfüllt, dass der Verpflichtete zurückkehrt, um dann umgehend wieder den Herkunftsstaat zu verlassen. Es bedarf vielmehr einer gewissen Aufenthaltsdauer, so dass die Dauerwirkung der Rückführungsentscheidung außer Frage steht. Dass die konkrete Dauer in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird (vgl. OLG Hamm, a.a.O., das davon ausgeht, dass das Kind dauerhaft im Herkunftsstaat zu belassen ist, mindestens aber bis zu einer Entscheidung der dortigen Gerichte über das Sorgerecht; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2008 - 2 UF 4/08 -, juris, das den dauerhaften Aufenthalt des Kindes verlangt; OLG Schleswig, Beschluss vom 28.06.2013 - 12 UF 4/12 -, juris, das auf die Zeit abstellt, die der rückfordernde Elternteil für die Erwirkung einer den Verbleib im Herkunftsstaat sichernden gerichtlichen Anordnung benötigt), ist für die Einordnung als Entscheidung mit Dauerwirkung ohne Belang. cc) Die Auffassung des Antragsgegners, ein Abänderungsverfahren sei im HKÜ-Verfahren nicht zulässig (so auch: Erb-Klünemann in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noak, BGB Allgemeiner Teil, 2021, Anhang III zu Art. 24 EGBGB, Art. 2 HKÜ, Rn. 14), findet im Gesetz keine Grundlage. Soweit darauf verwiesen wird, dass nach dem IntFamRVG keine Rechtsmittel vorgesehen sind, steht dies der Zulässigkeit eines Abänderungsverfahrens nicht entgegen. Abänderungsverfahren stellen bereits dogmatisch kein Rechtsmittel gegen die - bereits rechtskräftige - Entscheidung dar. Es findet keine Überprüfung der Entscheidung statt, sondern es wird geprüft, ob aufgrund nachträglich eingetretener Umstände nunmehr eine geänderte Entscheidung zu treffen ist. Zur (Un-)Zulässigkeit eines Abänderungsverfahrens enthält das IntFamRVG jedoch keine Aussage. Die Bedenken, dass die Zulässigkeit eines Abänderungsverfahrens dem Sinn und Zweck des HKÜ-Verfahrens auf zügige Rückführung des entführten Kindes entgegenstehe und das Auseinanderfallen der Zuständigkeiten für das Vollstreckungsverfahren und das Abänderungsverfahren zu Problemen führe, sind zwar nicht von der Hand zu weisen. Jedoch rechtfertigen diese nicht den Ausschluss einer gesetzlich vorgesehenen Verfahrensmöglichkeit. Einen solchen könnte nach Ansicht des Senats nur der Gesetzgeber vornehmen. 4. Lediglich klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung des Senats vom 18.07.2023, die Vollstreckung seines Beschlusses vom 09.06.2023 nicht einzustellen, keine Entscheidung nach § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG darstellt, da eine solche nur durch das für das Abänderungsverfahren zuständige Gericht - hier das Familiengericht - getroffen werden könnte. III. Das Vorbringen der Antragstellerin zum Vorliegen einer neuen Entscheidung des Belgischen Familiengerichts zum Beherbergungsrecht der Kindeseltern gibt - unabhängig davon, dass kein entsprechender Antrag gestellt wurde - keinen Anlass für eine erneute Entscheidung des Senats im Vollstreckungsverfahren. Zwar ist anerkannt, dass ein Rückführungshindernis zu bejahen ist, wenn dem entführenden Elternteil nach der Entführung das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen wird (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.02.2003 - 17 UF 277/02 -, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2014 - 2 UF 266/14 -, juris). Vorliegend ist aber nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin nur eine Regelung zum Beherbergungsrecht getroffen worden und keine Entscheidung über die alleinverantwortliche Entscheidungsbefugnis der Kindesmutter über den Aufenthalt des Kindes (in Deutschland).