5 UF 47/20

Leitsatz: Soll eine Sorgerechtsübertragung, die nach § 1671 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 BGB erfolgt ist, nach § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB abgeändert werden, setzt dies einen Antrag des die Übertragung des Sorgerechts begehrenden Elternteils voraus. Ein vom Kind gestellter Antrag ist nicht ausreichend.(Rn.23) 1. Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Lahr vom 27.01.2020 wird als unzulässig verworfen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Vater. 3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 € festgesetzt. 4. Der Antrag des Vaters auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen. I. Gegenstand des Verfahrens ist die elterliche Sorge für das Kind S., geboren am ... 2004. S. stammt - wie auch sein am ... 2006 geborener Bruder I - aus der geschiedenen Ehe der Antragsgegnerin L (im Folgenden: Mutter) und des weiteren Beteiligten K. (im Folgenden: Vater). Das Amtsgericht - Familiengericht - Lahr übertrug mit Beschluss vom 11.06.2010 (1 F 344/09) der Mutter das alleinige Sorgerecht für beide Kinder. Die gegen diese Entscheidung vom Vater eingelegte Beschwerde wurde mit Beschluss vom 20.12.2010 (5 UF 201/10) zurückgewiesen. Insgesamt sieben Abänderungsverfahren des Vaters, ihm das Sorgerecht - ggf. teilweise - zu übertragen, waren in der Folgezeit erfolglos. Im vorliegenden Verfahren regte das Kind S. am 13.06.2019 zur Niederschrift der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Lahr an, die Sorgerechtsentscheidung zu überprüfen, und beantragte, die elterliche Sorge auf seinen Vater zu übertragen. Seit der Trennung seiner Eltern habe er bei seiner Mutter gelebt. Nun wolle er aber zu seinen Vater ziehen. Der anwaltlich vertretene Vater bestätigte im Zusammenhang mit seinem Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe, dass nicht er Antragsteller sei, sondern das Kind. Deshalb werde angeregt, dem Kind einen Verfahrensbeistand zu bestellen. Dieser Anregung folgte das Amtsgericht. Der Verfahrensbeiständin erklärte S. auf ihre Frage, wie er überhaupt darauf gekommen sei, einen eigenen Antrag zu stellen, dies wisse er von seinem Vater (I, 69). Bei der richterlichen Anhörung am 19.08.2019 vereinbarten die Eltern einen zunächst probeweisen Aufenthaltswechsel des Sohnes zum Vater. Seit September 2019 lebt S. beim Vater. Nach Anhörung sämtlicher Beteiligter wies das Amtsgericht - Familiengericht - Lahr mit Beschluss vom 27.01.2020 den Antrag des Kindes zurück. Gegen diese, dem Vater am 29.01.2020 zugestellte Entscheidung, wendet sich der Vater mit seiner am 02.03.2020 - einem Montag - eingegangenen Beschwerde. Er beantragt, den erstinstanzlichen Beschluss aufzuheben und auf Antrag des Antragstellers die elterliche Sorge ihm, fürsorglich zusammen mit der Mutter, zu übertragen. Die Mutter beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Senat hat den Vater auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde hingewiesen, weil er erstinstanzlich keinen Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge gestellt habe. Der Vater hält es für bedeutungslos, ob er einen Antrag gestellt habe oder nicht. Er sei in seinem Elternrecht beeinträchtigt und quasi rechtlos gestellt. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde ist gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen. Statthaftes Rechtsmittel gegen eine im Sorgerechtsverfahren ergangene Endentscheidung ist die Beschwerde, § 58 FamFG. Gemäß § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Deshalb ist eine Beschwerde unzulässig, die nicht die Beseitigung der aus der angegriffenen Entscheidung folgenden Beschwer verfolgt, sondern (nur) einen anderen, neuen Verfahrensgegenstand zum Inhalt hat (vgl. OLG Hamm FamRZ 2018, 512, juris Rn. 13; MünchKomm/A.Fischer, FamFG, 3. Auflage 2018, § 59 Rn. 9). Um eine vergleichbare Konstellation geht es im vorliegenden Fall. 1. Nach § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Entscheidung zum Sorge- oder Umgangsrecht oder ein gerichtlich gebilligter Vergleich zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Hierunter fällt sowohl die Abänderung einer Erstentscheidung, mit der das Sorgerecht nach § 1671 Abs. 1 BGB einem Elternteil übertragen wurde, als auch die Abänderung einer späteren Abänderungsentscheidung. § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB ist auch dann anwendbar, wenn der Antrag auf Abänderung einer Sorgerechtsregelung zurückgewiesen worden ist (vgl. Palandt/Götz, BGB, 79. Auflage 2020, § 1696 BGB Rn. 2; Johannsen/Henrich/Büte, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 1696 Rn. 8). a) Das vorliegende Abänderungsverfahren gemäß § 1696 BGB setzt einen Antrag voraus. Zwar erfolgen Einleitung des Verfahrens und Ermittlungen, wenn es um die Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung geht, grundsätzlich von Amts wegen. Änderungsanträge haben dann rechtlich nur die Bedeutung von Anregungen (Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2019, § 1696 Rn. 135). Demgegenüber setzt die Entscheidung der Übertragung der Alleinsorge bei Getrenntleben der Eltern auf einen Elternteil einen Antrag des dies begehrenden Elternteils voraus (§ 1671 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für den Sonderfall gerichtlich angeordneter gemeinsamer elterlicher Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern nach § 1626a Abs. 2 BGB sieht § 1696 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 1671 Abs. 1 BGB einen Antrag des begünstigten Elternteils vor (vgl. jurisPK-BGB/Thormeyer, 9. Auflage 2020, § 1696 Rn. 15). Trotz des gegenteiligen Wortlauts der Vorschrift des § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB ist auch anerkannt, dass die Abänderung eines gerichtlich gebilligten Vergleichs den Antrag mindestens eines Elternteils voraussetzt, da das Gericht - solange nicht die Schwelle des § 1666 BGB erreicht ist - nicht von Amts wegen in eine einvernehmliche Regelung der Eltern eingreifen darf (Staudinger/Coester, a.a.O., § 1696 Rn. 136 unter Hinweis auf die Materialien BT-Drucksache 16/6308, Seite 346 und m.w.N.). Dementsprechend setzt sich auch hier das in § 1671 Abs. 1 Nr. 1 BGB verankerte Antragserfordernis durch. Die erstinstanzlich vom Kind angeregte Abänderung der Sorgerechtsentscheidung hätte eines Antrags des Vaters bedurft (wie hier: Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 4. Auflage 2018, § 166 Rn. 10). b) Der Antrag nach § 1671 Abs. 1 BGB ist konstitutive Voraussetzung für die Verfahrenseinleitung auf Übertragung des Sorgerechts. Er soll nach Maßgabe von § 23 Abs. 1 FamFG begründet werden. Daneben handelt es sich auch um einen materiellen Sachantrag, der dem Gericht das Entscheidungsthema vorgibt und über den es nicht hinausgehen kann (sogenannte Doppelnatur des Antrags: vgl. Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2016, § 1671 Rn. 44). Vorliegend mag der Vater zwar mit der Übertragung der elterlichen Sorge ganz oder teilweise einverstanden gewesen sein. Einen Antrag im beschriebenen Sinne hat er jedoch nicht gestellt, vielmehr - nach zahlreichen erfolglosen Versuchen - bewusst hiervon abgesehen und statt dessen seinen Sohn veranlasst anzuregen, die Entscheidung zur Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter zu überprüfen und einen entsprechenden Antrag zu stellen. Der vom Kind gestellte Antrag ist jedoch nicht ausreichend (vgl. Palandt/Götz, a.a.O., § 1671 Rn. 3). 2. Folglich bekämpft der Vater mit seiner Beschwerde nicht die Beseitigung einer erstinstanzlichen Beschwer. Mangels Antrags des Vaters konnte das Familiengericht ihm in Abänderung der Entscheidung vom 11.06.2010 die elterliche Sorge nicht übertragen. Selbst wenn sein Beschwerdeantrag nunmehr als eigener Übertragungsantrag ausgelegt werden sollte, eröffnet dies nicht die Beschwerdeinstanz. Kennzeichen eines Rechtsmittels ist nämlich die Anrufung einer höheren Instanz zur Nachprüfung einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung (vgl. Bork/Müther, FamFG, 3. Auflage 2018, Vor § 58 Rn. 1; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Auflage 2020, Vor § 511 Rn. 4), nicht aber hat die Beschwerde das Ziel, ein gänzlich anderes Verfahren erstmals in der zweiten Instanz zu führen. 3. Gründe für die Annahme einer Kindeswohlgefährdung und damit für eine Übertragung der elterlichen Sorge gemäß §§ 1666, 1680 Abs. 2 BGB sind nicht vorgetragen. Die Zulässigkeit der Beschwerde des Vaters ergibt sich deshalb auch nicht unter diesem Gesichtspunkt und wird hierauf vom Vater auch nicht gestützt. III. 1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81, 84 FamFG. Es gibt keinen Anlass, von diesem Grundsatz der Kostentragung durch den erfolglosen Beschwerdeführer abzuweichen. 2. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. 3. Da die unzulässige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat, ist der Antrag des Vaters auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zurückzuweisen, §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114, 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 4. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht. Rechtsgrundsätzliche Fragen über den konkreten Einzelfall hinaus stellen sich nicht. Vielmehr handelt es sich vorliegend um einen singulären Sachverhalt.