18 WF 155/23

Leitsatz: In einem einstweiligen sorgerechtlichen Anordnungsverfahren entsteht für den Verfahrensbevollmächtigten eines Beteiligten keine Terminsgebühr, wenn das Gericht gemäß § 51 Abs. 2 Satz 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung entscheidet.(Rn.19) 1. Auf die Beschwerde der Staatskasse wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg vom 18.10.2023 (45 F 2677/22) aufgehoben und die Erinnerung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.02.2023 zurückgewiesen. 2. Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Festsetzung einer Terminsgebühr zugunsten des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bei bewilligter Verfahrenskostenhilfe. Die Antragstellerin beantragte durch Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 25.11.2022 im Wege der einstweiligen Anordnung, ihr die Entscheidung über die Zustimmung zur Anmeldung zur Erstkommunionsvorbereitung für das gemeinsame Kind K, geb. am …, zu übertragen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Freiburg vom 24.01.2023 wurde der Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt R als Verfahrensbevollmächtigter beigeordnet. Mit weiteren Beschluss vom 24.01.2023 hat das Amtsgericht Freiburg dem Antrag der Antragstellerin wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung stattgegeben, von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen und angeordnet, dass außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden. Aus dem festgesetzten Verfahrenswert von 2.000 € rechnete der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin in seinem Antrag vom 06.02.2023 auf Festsetzung der Vergütung des beigeordneten Rechtsanwalts 517,65 € ab. In diesem Betrag ist eine 1,2 Terminsgebühr gemäß § 49 RVG i.V.m. Nr. 3104 VV RVG in Höhe von 199,20 € zuzüglich Umsatzsteuer enthalten. Mit Beschluss vom 08.02.2023 setzte das Amtsgericht Freiburg die aus der Staatskasse zu zahlende Verfahrenskostenhilfevergütung auf 280,60 € fest. Zur Begründung wird ausgeführt, dass eine Terminsgebühr nicht entstanden sei, da eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden habe und eine obligatorische mündliche Verhandlung im vorliegenden Verfahren nicht vorgesehen sei. Mit Schriftsatz vom 27.02.2023 legte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin im eigenen Namen gegen den Beschluss vom 08.02.2023 Erinnerung ein. Zur Begründung trägt er vor, dass auch bei Verfahren der einstweiligen Anordnung gemäß §§ 49 ff. FamFG von einem Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung auszugehen sei, da nach § 54 Abs. 2 FamFG eine mündliche Verhandlung durchzuführen sei, falls ein Beteiligter sie nach Erlass eines Beschlusses im schriftlichen Verfahren beantrage, die Beteiligten mithin eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung verhindern könnten. Der Bezirksrevisor des Landgerichts Freiburg nahm zu der Erinnerung am 06.03.2023 Stellung und trat ihr entgegen. Da es sich um ein Verfahren der einstweiligen Anordnung in einer Kindschaftssache handle, gebe es keine mündliche Verhandlung, sondern nur einen Erörterungstermin, der hier nicht stattgefunden habe. Der Gesetzgeber verwende die Begriffe „Erörterung“ und „mündliche Verhandlung“ bewusst nebeneinander. Die Auffassung des Antragstellervertreters, dass es sich bei Eilverfahren, bei denen den Beteiligten die Möglichkeit eröffnet sei, eine mündliche Verhandlung zu erzwingen, um Verfahren handle, bei denen eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei, werde nicht geteilt. Dass eine mündliche Erörterung nach der erfolgten Entscheidung durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs doch erreicht werden könne, reiche nicht aus. Mit Beschluss vom 14.03.2023 half die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Freiburg der Erinnerung nicht ab und legte sie der zuständigen Richterin am Amtsgericht Freiburg zur Entscheidung vor. Diese änderte durch Beschluss vom 18.10.2023 den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.02.2023 ab, indem sie neben den bereits festgesetzten Gebühren auch eine Terminsgebühr festsetzte. Zwar habe ein Termin bei Gericht nicht stattgefunden, entscheidend sei aber, dass der Anfall einer Terminsgebühr hätte erzwungen werden können. In diesen Fällen sei auch ohne Durchführung eines Termins eine Terminsgebühr festzusetzen. Hierbei komme es nicht darauf an, ob das Gesetz eine mündliche Verhandlung oder eine Erörterung vorsehe, denn auch eine mündliche Erörterung sei ein gerichtlicher Termin. Gegen den dem Bezirksrevisor des Landgerichts Freiburg am 20.10.2023 zugestellten Beschluss legte dieser für die Staatskasse am 23.10.2023 Beschwerde ein und verwies zur Begründung auf seine Stellungnahme zur Erinnerung vom 06.03.2023. Mit Verfügung vom 27.10.2023 half das Amtsgericht Freiburg der Beschwerde nicht ab und legte sie dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde der Staatskasse hat in der Sache Erfolg. 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Staatskasse ist gemäß §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 3 RVG zulässig. Der Wert des Beschwerdegegenstandes beträgt 237,05 € und erreicht damit den nach § 33 Abs. 3 Satz 1 RVG erforderlichen Mindestwert von mehr als 200 €. Die durch den Beschluss des Amtsgerichts Freiburg vom 18.10.2023 festgesetzte Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV RVG beläuft sich bei einem Verfahrenswert von 2.000 € auf 199,20 € (1,2 x 166 €), wobei die Umsatzsteuer - hier 37,85 € - hinzuzurechnen ist (Toussaint, Kostenrecht, 53. Auflage 2023, § 33 RVG Rn. 27). 2. Die Beschwerde der Staatskasse ist begründet, da eine Terminsgebühr nicht entstanden ist. a) Gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. VV RVG entsteht eine Terminsgebühr für die Wahrnehmung von gerichtlichen Terminen, wenn nichts anderes bestimmt ist. Ein solcher Termin hat hier nicht stattgefunden, da die Entscheidung des Amtsgerichts Freiburg vom 24.01.2023 wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung ergangen ist. b) Die Voraussetzungen der Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 1 2. und 3. Alt. VV RVG (außergerichtlicher Termin oder Besprechung) für das Entstehen einer Terminsgebühr liegen ersichtlich nicht vor. c) Nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG entsteht eine Terminsgebühr auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gemäß § 307 oder § 495a ZPO oder § 77 Abs. 2 AsylG ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren mit oder ohne Mitwirkung des Gerichts ein Vertrag im Sinne der Nummer 1000 geschlossen wird oder eine Erledigung der Rechtssache im Sinne der Nummer 1002 eingetreten ist. Auch diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. aa) Eine mündliche Verhandlung ist dann nicht „vorgeschrieben“ im Sinne der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG, wenn es im Ermessen des Gerichts steht, ob es aufgrund mündlicher Verhandlung entscheidet (BGH vom 07.05.2020 - V ZB 110/19, juris Rn. 12). Dies ist hier der Fall, denn gemäß § 51 Abs. 2 Satz 2 FamFG kann das Gericht in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens (Begr RegE BTDrs 16/6308, 200; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage 2024, § 51 FamFG Rn. 8) ohne mündliche Verhandlung entscheiden und hat hiervon im vorliegenden Verfahren Gebrauch gemacht. Damit fällt nach überwiegender Auffassung, die der Senat in ständiger Rechtsprechung teilt, keine Terminsgebühr an (OLG Köln vom 01.12.2018 - II-27 WF 197/16, juris Rn. 8; Senat vom 08.02.2013 - 18 WF 154/12, juris Rn. 17; Zöller/Feskorn, a.a.O., § 49 FamFG Rn. 27; Gerold/Schmidt/Müller/Rabe, RVG, 26. Auflage 2023, RVG VV 3103 Rn. 48; Kroiß/Mayer, RVG, 8. Auflage 2021, RVG VV 3104 Rn. 15; Toussaint, a.a.O., RVG VV 3103, 3104 Rn. 28 Stichwort: FamFG; Sternal/Giers, FamFG, 21. Auflage 2023, § 51 Rn. 34; Dutta/Jacoby/Schwab/Heiß, FamFG, 4. Auflage 2021, § 51 Rn. 7; Haußleiter/Haußleiter, 2. Auflage 2017, FamFG, § 51 Rn. 7). bb) Soweit teilweise vertreten wird, dass es sich bei den Eilverfahren, in denen den Beteiligten die Möglichkeit eröffnet ist, durch einen Widerspruch oder einen Antrag eine mündliche Verhandlung zu erzwingen, um Verfahren handle, in denen eine mündliche Verhandlung im Sinne von 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG „vorgeschrieben“ ist (vgl. OLG Oldenburg vom 28.02.2017 - 6 W 12/17, juris Rn. 13 in einem wettbewerbsrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren; OLG Brandenburg vom 29.03.2017 - 15 WF 40/17, juris Rn. 15 in einem unterhaltsrechtlichen einstweiligen Anordnungsverfahren), teilt der Senat diese Auffassung nicht. Allein die Möglichkeit, durch eine Antragstellung eine mündliche Verhandlung zu erzwingen, wenn die Entscheidung in einer Familiensache ohne mündliche Verhandlung ergangen ist, reicht nicht aus, um entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Gebührenvorschrift anzunehmen, die mündliche Verhandlung sei „vorgeschrieben“ (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O., RVG VV 3103, Rn. 48). Etwas anderes ergibt sich insoweit auch nicht aus der vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.11.2011 - XII ZB 458/10. Zum einen befasst sich diese Entscheidung mit einer anderen Gebührenvorschrift, nämlich der Vorbemerkung 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG a. F. und nicht mit 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG und hat die Frage zum Gegenstand, ob in einem einstweiligen Anordnungsverfahren wegen Unterhalts eine Terminsgebühr anfällt, wenn der Verfahrensbevollmächtigte eine - hier nicht erfolgte - Besprechung, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet ist, wahrnimmt. Der Bundesgerichtshof führt aus, die in Vorbemerkung 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG vorgesehene Terminsgebühr könne bei Wahrnehmung einer solchen Besprechung auch in solchen Verfahren anfallen, in denen eine mündliche Verhandlung nur für den Fall vorgeschrieben ist, dass eine Partei sie beantragt. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof in seiner späteren Entscheidung vom 07.05.2020 (V ZB 110/19, juris Rn. 12) ausgeführt, eine mündliche Verhandlung sei dann nicht „vorgeschrieben“ im Sinne der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG, wenn das Gericht nach seinem Ermessen aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil oder ohne eine solche durch Beschluss entscheiden könne. Ein solches Ermessen zwischen Urteils- und Beschlussverfahren werde dem Gericht durch die Regelung des § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingeräumt. Zur Begründung, weshalb im Verfahren der einstweiligen Verfügung gleichwohl eine mündliche Verhandlung „vorgeschrieben“ sei und deshalb eine „fiktive“ Terminsgebühr nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG entstehen könne, stellt der Bundesgerichtshof nicht auf die gemäß §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO gegebene Möglichkeit ab, durch Erhebung eines Widerspruchs eine mündliche Verhandlung nach § 924 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu erzwingen, sondern allein auf den Grundsatz der Mündlichkeit. Die in § 936 ZPO normierte Verweisung auf die für das Arrestverfahren geltende Vorschrift des § 922 ZPO, die dem Gericht ein Ermessen zwischen Urteils- und Beschlussverfahren lasse, werde im Verfahren der einstweiligen Verfügung durch die Regelung des § 937 Abs. 2 ZPO verdrängt. Danach sei eine Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung im Verfahren der einstweiligen Verfügung der Regelfall, sodass die mündliche Verhandlung im Verfahren der einstweiligen Verfügung „vorgeschrieben“ sei im Sinne von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 RVG VV. Der Prozessbevollmächtigte, der im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit an sich erwarten könne, in der mündlichen Verhandlung eine Terminsgebühr zu verdienen, solle nach der gesetzlichen Wertung keinen Gebührennachteil erleiden, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werde (BGH 07.05.2020 - V ZB 110/19, juris Rn. 13 m.w.N.). Eine solche Erwartung ist jedoch bei einer - wie hier - im Ermessen des Gerichts liegenden Verfahrensgestaltung nicht gerechtfertigt, sodass eine Terminsgebühr nur bei tatsächlicher Durchführung einer - gegebenenfalls nach Erlass einer schriftlich ergangenen Entscheidung - beantragten mündlichen Verhandlung anfällt (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 920 Rn. 16 zum Arrestverfahren). d) Es kommt hinzu, dass bei Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit - wie hier einer sorgerechtlichen einstweiligen Anordnung - Nr. 3104 Abs.1 Nr. 1 VV RVG auch deshalb nicht eingreift, weil es sich bei einem in diesen Verfahren anberaumten Termin nach dem Gesetzeswortlaut nicht um eine mündliche Verhandlung, sondern gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 FamFG um einen Erörterungstermin handelt. Auch ein Einverständnis der Beteiligten mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren ist insoweit nicht vorgesehen. Eine Terminsgebühr entsteht also nicht im schriftlichen Verfahren, sondern nur, wenn in einer Kindschaftssache ein Erörterungstermin tatsächlich stattgefunden hat (OLG Karlsruhe vom 10.04.2014 - 5 WF 181/13, juris Rn. 16; OLG München vom 20.09.2019 - 11 WF 666/19, juris Rn. 7; OLG Schleswig vom 12.02.2014 - 15 WF 410/13 juris Rn. 7; Mayer/Kroiß, a.a.O., RVG VV 3104 Rn. 15; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O., RVG VV 3103 Rn. 46; jurisPK-BGB/Schmidt, 10. Auflage, Kostenrechtl. Hinw. in Familiensachen (Teil 8), Stand: 15.11.2022, Rn. 40 m.w.N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 RVG. Der Festsetzung eines Verfahrenswertes bedarf es nicht, da das Verfahren über die Beschwerde gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 RVG gebührenfrei ist. Diese Entscheidung ist unanfechtbar, auch wenn § 33 Abs. 6 Satz 4 RVG nicht auf § 33 Abs. 4 Satz 3 RVG verweist (Toussaint, a.a.O., § 33 Rn. 43).