18 WF 59/24

Leitsatz: 1. Dem selbst nicht verfahrensfähigen Kind ist zur Wahrung seiner Interessen und zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes ein Verfahrensbeistand zu bestellen, wenn seine Interessen im familiengerichtlichen Verfahren anderweitig nicht ausreichend gewahrt sind, insbesondere wenn im Verfahren nach § 1674 BGB die Frage, ob den Eltern die Wahrnehmung der Kindesinteressen möglich ist, den Gegenstand des Verfahrens bildet.(Rn.30) (Rn.31) (Rn.32) 2. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands kann noch nach Erlass einer Sachentscheidung nachzuholen sein, um einen effektiven Rechtsschutz für das betroffene Kind zu gewährleisten.(Rn.29) (Rn.33) 1. Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Villingen-Schwenningen vom 07.03.2024 (25 F 91/23) wird als unzulässig verworfen. 2. Von der Erhebung der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens wird abgesehen; außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet. 3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000 € festgesetzt. I. Gegenstand des Verfahrens ist die elterliche Sorge für eine Minderjährige, die sich ohne ihre Eltern in Deutschland aufhält. Das Kind B (im Folgenden: Betroffene), geboren am … in …, reiste Mitte Oktober 2023 nach Deutschland ein. Sie lebt seitdem bei ihrem Onkel K. (im Folgenden: Onkel) in …. Ihre Mutter M (im Folgenden: Mutter) und ihr Vater V (im Folgenden: Vater) sind mit den vier Geschwistern der Betroffenen in … verblieben. Ihr Aufenthaltsort wurde vom Jugendamt am 20.10.2023 mit … und am 24.01.2024 mit … angegeben. Die Betroffene hat telefonischen Kontakt zu ihren Eltern unter Verwendung des Mobiltelefons ihres Onkels. Mit Schreiben vom 20.10.2023 regte das Jugendamt des Schwarzwald-Baar-Kreises gegenüber dem Amtsgericht - Familiengericht - Villingen-Schwenningen die Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge nach § 1674 BGB und die Bestellung des Onkels zum Vormund der Betroffenen an. Dabei teilte es seine Einschätzung mit, dass die Eltern aufgrund der eingeschränkten Versorgungslage in Syrien sowie fehlender Kenntnisse des deutschen Sprach- und Rechtsraums nicht in der Lage seien, die elterliche Sorge für die Betroffene auszuüben. Am 30.04.2023 hatten die Eltern dem Onkel beim Justizamt in … eine „islamrechtliche Vormundschaft“ für migrations- und passrechtliche Angelegenheiten erteilt. Diese war ab ihrer Ausstellung auf drei Monate befristet. Im Rahmen der persönlichen Anhörung der Betroffenen und ihres Onkels am 28.12.2023 teilte der Onkel mit, dass er seinen Bruder in Syrien kontaktieren und diesen um eine vollumfängliche Vollmacht für B bitten werde. Er rechne innerhalb von sechs Wochen mit deren Erhalt. Mit Beschluss vom 07.03.2024 (25 F 91/23) entschied das Amtsgericht Villingen-Schwenningen, von familiengerichtlichen Maßnahmen abzusehen, da die Eltern mithilfe moderner Kommunikationsmittel die elterliche Sorge für die Betroffene von Syrien aus ausüben könnten. Die Betroffene habe nahezu täglich Kontakt zu den Eltern. Die politische Situation im Herkunftsland und die bestehende Sprachbarriere seien für die Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge unerheblich. Der Beschluss wurde am 13.03.2024 an die Betroffene übermittelt. Dem Jugendamt wurde der Beschluss am 20.03.2024 zugestellt. Die Anschrift der Eltern ist bislang nicht aktenkundig, der angegriffene Beschluss wurde an sie nicht versandt. Ein Verfahrensbeistand wurde der Betroffenen nicht bestellt. Mit Schreiben vom 28.03.2024, beim Amtsgericht eingegangen am 06.04.2024, legte die Betroffene selbst Beschwerde gegen den Beschluss vom 07.03.2024 ein. Das Schreiben ist maschinenschriftlich mit dem Namen „B“ unterschrieben. Zur Begründung trägt sie vor, die Beschaffung von Vollmachten durch die Eltern sei sehr teuer und mühsam. Auch könne auf Grundlage von Vollmachten kein Asylantrag gestellt werden. Sie wünsche sich einen Vormund, der ihr bei allem helfen könne, sowie einen Verfahrensbeistand, der sie berate. Sie fügte ein „Dokument zur vorübergehenden gesetzlichen Vormundschaft“ des Justizamtes in … vom 11.01.2024 in deutscher Übersetzung bei, laut welchem der Onkel befristet für die Dauer von drei Monaten zu ihrem vorübergehenden gesetzlichen Vormund ernannt wird. Sinngemäß soll dies laut Übersetzung die Erlaubnis umfassen, mit dem Kind zusammenzuleben, Einwanderungs- und Passangelegenheiten zu regeln und sie an einer Schule anzumelden. Mit auf den 23.04.2024 datiertem Schreiben teilte das Jugendamt mit, dass am 26.04.2024 eine telefonische Unterredung mit den Eltern stattgefunden habe, in welcher der Vater angekündigt habe, eine notariell beglaubigte Personensorgevollmacht zu beschaffen. Ferner habe der Vater mitgeteilt, dass am Wohnort der Eltern an zwei bis drei Tagen pro Woche stunden- bis tageweise Wasser und Strom abgeschaltet würden. Wegen der weiteren Gründe der angefochtenen Entscheidung, der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Verfahrensgangs sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 1. Die Beschwerde der Betroffenen ist unzulässig. a) Die in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich vorliegend aus Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2019/1111 des Rates vom 25.06.2019 (Brüssel IIb-VO), da das Kind B seit Einleitung des Verfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. b) Die neunjährige Betroffene ist nicht verfahrensfähig. Nur wer verfahrensfähig ist, kann wirksam Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG einlegen (Grandel/Stockmann/Böhm, StichwortKommentar Familienrecht, 3. Auflage 2021, Beschwerdeverfahren Rn. 40). aa) Unter der Verfahrensfähigkeit wird die Fähigkeit eines Beteiligten verstanden, Verfahrenshandlungen selbst oder durch selbst bestellte Vertreter wirksam vor- oder entgegenzunehmen (OLG Düsseldorf vom 13.08.2019 - 6 WF 169/19, juris Rn. 10). (1) Grundsätzlich sind nach bürgerlichem Recht beschränkt geschäftsfähige Personen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 FamFG nur dann selbst verfahrensfähig, wenn sie für den Gegenstand des Verfahrens nach bürgerlichem Recht als geschäftsfähig anerkannt sind, etwa nach §§ 112 f. BGB, oder soweit sie das 14. Lebensjahr vollendet haben und in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend machen, wie etwa ihr Recht zum Widerspruch gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB (Sternal/Sternal, FamFG, 21. Auflage 2023, § 9 Rn. 12). Für das Beschwerdeverfahren sieht § 60 FamFG eine Erweiterung der Verfahrensfähigkeit Minderjähriger auf jene Fälle vor, in denen der Minderjährige ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters selbständig zur Beschwerdeführung befugt ist (MünchKomm/Fischer, FamFG, 3. Auflage 2018, § 60 Rn. 1). Danach kann ein Kind in allen seine Person betreffenden Angelegenheiten ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters das Beschwerderecht ausüben, es sei denn, es ist geschäftsunfähig oder hat bei Erlass der Entscheidung das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet. Unter diesen Voraussetzungen ist das Kind nicht nur zur Einlegung der Beschwerde berechtigt, sondern darüber hinaus für das gesamte Beschwerdeverfahren verfahrensfähig (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage 2024, § 60 FamFG Rn. 6). (2) Nach diesen Maßgaben ist eine Verfahrensfähigkeit der neunjährigen Betroffenen unter keinem Gesichtspunkt gegeben. Zwar ist sie gemäß Art. 7 Abs. 2 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 106 BGB beschränkt geschäftsfähig. Sie ist jedoch weder nach bürgerlichem Recht als für den Gegenstand des Verfahrens geschäftsfähig anerkannt noch hat sie das 14. Lebensjahr vollendet. c) Für die selbst nicht verfahrensfähige Betroffene handeln vorliegend auch nicht ihre gesetzlichen Vertreter. aa) Für selbst nicht verfahrensfähige Personen handeln gemäß § 9 Abs. 2 FamFG die nach bürgerlichem Recht dazu befugten Personen. Zur gesetzlichen Vertretung eines minderjährigen Kindes berufen sind zunächst die Eltern bzw. ein allein sorgeberechtigter Elternteil (§ 1629 Abs. 1 BGB). Besteht zwischen den Eltern oder im Eltern-Kind-Verhältnis ein erheblicher Interessengegensatz, kann die Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1789 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB (§ 1796 BGB a.F.) zu entziehen und ein Ergänzungspfleger zu bestellen sein (Staudinger/Veit, BGB, Neubearbeitung 2020, Vorbemerkung zu §§ 1773 ff. Rn. 76), es sei denn, die Wahrnehmung der Kindesinteressen ist durch einen Verfahrensbeistand gewährleistet (vgl. BGH vom 07.09.2011 - XII ZB 12/11, juris Rn. 29, und vom 18.01.2012 - XII ZB 489/11, juris Rn. 9). bb) Die Beschwerde wurde vorliegend nicht durch die Eltern der Betroffenen als gesetzliche Vertreter oder durch ihren Onkel, etwa in Ausübung einer ihm von den Eltern erteilten Vollmacht, erhoben. Insofern kann dahinstehen, ob sich aus dem mit der Beschwerde vorgelegten, am 11.01.2024 bei dem Justizamt in … erwirkten „Dokument zur vorübergehenden gesetzlichen Vormundschaft“ eine wirksame Ermächtigung des Onkels zur Vertretung der Betroffenen ergibt. Denn jedenfalls hat der Onkel von ihr im vorliegenden Verfahren keinen Gebrauch gemacht. d) Überdies leidet die eingelegte Beschwerde unter einem Formmangel, da sie entgegen § 64 Abs. 2 Satz 4 FamFG nicht unterzeichnet ist. Erforderlich ist ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, welche die Nachahmung erschweren (Sternal/Sternal, a.a.O., § 64 Rn. 43). Die rein maschinenschriftlich getippte Unterschrift der Betroffenen auf ihrer Beschwerdeschrift genügt diesen Anforderungen nicht. 2. Der Senat geht allerdings davon aus, dass der angegriffene Beschluss noch keine rechtlichen Wirkungen entfaltet, denn er wurde den Beteiligten bislang nicht bekannt gegeben. Das erstinstanzliche Gericht wird die nötigen Verfahrenshandlungen nachzuholen haben, um eine Bekanntgabe zu bewirken und damit erst die Beschwerdefrist nach § 63 Abs. 1 und 3 FamFG in Gang zu setzen. a) Nach § 40 Abs. 1 FamFG wird ein Beschluss wirksam mit Bekanntgabe an den Beteiligten, für den er seinem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist. Maßgeblich ist insoweit, für wen er Rechte oder Pflichten begründet, wessen Rechtsstellung durch die erlassene Entscheidung nach deren Zweck und Inhalt unmittelbar betroffen wird und an wen sie sich richtet (Zöller/Feskorn, a.a.O., § 40 FamFG Rn. 3; Bahrenfuss/Rüntz, FamFG, 3. Auflage 2017, § 40 Rn. 8). Es kann dahinstehen, ob dies vorliegend die Betroffene ist oder ihre Eltern, denn beiden wurde der Beschluss bislang nicht bekannt gegeben. aa) Die Bekanntgabe an das Kind erfolgt grundsätzlich durch Zustellung an seine gesetzlichen Vertreter (Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 6. Auflage 2023, § 41 Rn. 5). Nur bei bestehendem Beschwerderecht ist nach § 164 FamFG dem Kind selbst eine in einer Kindschaftssache ergangene Entscheidung bekannt zu machen (Prütting/Helms/Hammer, a.a.O., § 164 Rn. 3). Die vorliegend gleichwohl erfolgte Zustellung an die unter 14-jährige Betroffene ist unwirksam. Ein Verfahrensunfähiger kann eine Zustellung nicht entgegennehmen (Sternal/Sternal, a.a.O., § 9 Rn. 4). bb) Auch den - in Verfahren nach § 1674 BGB am Verfahren zu beteiligenden und nach Maßgabe des § 160 FamFG persönlich anzuhörenden (vgl. OLG Frankfurt vom 09.08.2016 - 5 UF 169/16, juris Rn. 13, und vom 05.01.2015 - 5 UF 350/14, juris Rn. 6; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht, 8. Auflage 2021, § 1 Rn. 421) - Eltern ist die getroffene Entscheidung nach §§ 40 Abs. 1, 41 FamFG bekannt zu machen (BeckOK/Veit, BGB, Stand: 01.01.2023, § 1674 Rn. 22). b) Vor diesem Hintergrund ist das erstinstanzliche Gericht gehalten, gemäß § 26 FamFG die Anschrift der Eltern von Amts wegen zu ermitteln und ihnen die getroffene Entscheidung bekannt zu geben. Sollte sich dies als nicht innerhalb vertretbarer Frist möglich erweisen, dürfte dieser Umstand für das erstinstanzliche Gericht Anlass bieten, gemäß § 48 Abs. 1 FamFG von Amts wegen ein neues Verfahren wegen Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge gemäß § 1674 BGB einzuleiten und die Frage des Vorliegens tatsächlicher Hindernisse im Lichte dann vorhandener weiterer Erkenntnisse neu zu bewerten (vgl. OLG Hamm vom 30.05.2023 – 7 UF 67/23, juris Rn. 21 ff.; Kukielka, NZFam 2024, 127). Den Schranken des § 1696 BGB unterliegt die Änderung einer Entscheidung nach § 1674 BGB nicht (Johannsen/Henrich/Althammer/Lack, Familienrecht, 7. Auflage 2020, § 1674 BGB Rn. 5). c) Der Senat regt ferner gegenüber dem erstinstanzlichen Gericht an, im erstinstanzlichen Verfahren die Bestellung eines Verfahrensbeistands gemäß § 158 Abs. 1 FamFG nachzuholen und diesem die Entscheidung vom 07.03.2024 bekannt zu geben. aa) Zwar kann das erstinstanzliche Gericht, nachdem es, wie hier, eine Sachentscheidung bereits getroffen hat, seine Entscheidung grundsätzlich nicht mehr ändern (MünchKomm/Ulrici, a.a.O., § 38 Rn. 31 und § 48 Rn. 28). Es ist aber nicht an der Nachholung einer Verfahrenshandlung gehindert, wenn die Folgen deren vorheriger Unterlassung dadurch noch abgemildert werden können, etwa indem einem bislang übersehenen Beteiligten auf diese Weise die Möglichkeit eröffnet wird, einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung einzulegen und so seine unterbliebene Beteiligung nachzuholen. Ein Verfahrensbeistand hätte die Möglichkeit, im eigenen Namen Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung einzulegen. bb) Nach § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen fachlich und persönlich geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit ist gegeben, wenn nach den Umständen des Einzelfalles und aufgrund einer Gesamtabwägung die Gefahr besteht, dass in einer Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind die Eltern zur Wahrnehmung der Kindesinteressen nicht in der Lage sind und seine Interessen durch die allgemeinen Verfahrensgarantien wie den Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG, die persönliche Anhörung des Kindes gemäß § 159 FamFG, die Anhörung der Eltern gemäß § 160 Abs. 1 FamFG, und die Beteiligung des Jugendamts gemäß § 162 FamFG oder in sonstiger Weise nicht hinreichend gewahrt sind (Prütting/Helms/Hammer, a.a.O., § 158 Rn. 7). Ist das Kind, wie hier, noch nicht selbst verfahrensfähig, ist ihm zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Verfahrensbeteiligung und zur neutralen Wahrnehmung seiner Interessen ein Verfahrensbeistand zu bestellen (OLG Schleswig vom 20.11.2012 - 10 WF 187/12, juris Rn. 10; BeckOK/Perleberg-Kölbel, FamFG, Stand: 01.05.2024, § 7 Rn. 14). Der Senat erachtet dies jedenfalls dann als naheliegend, wenn, wie in der hier gegebenen Konstellation, die Möglichkeit der Wahrnehmung der Kindesinteressen durch die Eltern gerade in Streit steht. (1) Dies folgt zunächst aus dem verfassungsrechtlichen Gebot, durch die Gestaltung sorgerechtlicher Verfahren den Grundrechten des betroffenen Kindes und seiner Subjektstellung ausreichend Rechnung zu tragen, gerade wenn es, wie im Regelfall, nicht selbst verfahrensfähig im Sinne von § 9 FamFG ist (BVerfG vom 18.06.1986 - 1 BvR 857/85, juris Rn. 42 f.; Prütting/Helms/Hammer, a.a.O., § 158 Rn. 2). Die Wahrnehmung der Kindesinteressen in auf die Person bezogenen Kindschaftsverfahren ist die originäre Aufgabe des Verfahrensbeistands (BGH vom 07.09.2011 - XII ZB 12/11, juris Rn. 20 ff., vom 18.01.2012 - XII ZB 489/11, juris Rn. 8 f., und vom 12.05.2021 - XII ZB 34/21, juris Rn. 34). Dieser ist, ohne gesetzlicher Vertreter zu sein, gemäß § 158b Abs. 3 Satz 2 FamFG zur Einlegung eines Rechtsmittels - nach verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung auch der Verfassungsbeschwerde (BVerfG vom 11.08.2023 - 1 BvR 1461/23, juris Rn. 6, und vom 21.09.2020 - 1 BvR 528/19, juris Rn. 23; Prütting/Helms/Hammer, a.a.O., § 158b Rn. 20; Sternal/Schäder, a.a.O., § 158b Rn. 20) - im Interesse des Kindes berechtigt. (2) Die Notwendigkeit der Bestellung eines Verfahrensbeistands ergibt sich vorliegend außerdem aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Zwar besteht nach Art. 19 Abs. 4 GG dem Grunde nach kein Anspruch auf mehr als eine Instanz (BVerfG vom 07.07.1992 - 2 BvR 1631/90, juris Rn. 36; BVerwG vom 22.01.2004 - 4 A 32/02, juris Rn. 17). Wurden allerdings durch Gesetz mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht unzumutbar erschwert werden (BVerfG vom 05.12.2001 - 2 BvR 527/99, juris Rn. 33). Auch im Hinblick auf vorgesehene Rechtsmittel muss der Rechtsschutz effektiv sein (BVerfG vom 27.02.2007 - 1 BvR 538/06, juris Rn. 68). Dies ist vorliegend beim derzeitigen Sachstand nicht gewährleistet. Die Betroffene verfügt aktuell über keine effektive Möglichkeit, gegen die erstinstanzliche Entscheidung vorzugehen. Dies müssten in Konsequenz der angegriffenen erstinstanzlichen Entscheidung in ihrem Namen ihre Eltern als ihre gesetzlichen Vertreter tun, deren Unfähigkeit hierzu aufgrund tatsächlicher Verhinderung sie in dem Verfahren aber gerade geltend macht. Für das - nach § 162 Abs. 3 Satz 2 FamFG beschwerdeberechtigte - Jugendamt, dem der angegriffene Beschluss am 20.03.2024 zugestellt wurde, ist die Beschwerdefrist abgelaufen. Da das Jugendamt im familiengerichtlichen Verfahren nicht ausschließlich die Interessen des Kindes vertritt, sondern gemäß § 50 SGB VIII primär eine Unterstützungs- und Mitwirkungsfunktion hat, die insbesondere darauf abzielt, die behördliche Fachkunde und die Möglichkeiten der Jugendhilfe in das Verfahren einzubringen (MünchKomm/Tillmanns, BGB, 9. Auflage 2024, § 50 SGB VIII Rn. 4 und 8), genügt seine grundsätzlich gegebene Beschwerdemöglichkeit auch nicht, um einen effektiven Rechtsschutz für das Kind zu gewährleisten. III. 1. Der Durchführung eines Erörterungstermins bedarf es bei Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht (Zöller/Feskorn, a.a.O., § 68 FamFG Rn. 4 und 9). 2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 84, 81 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 FamFG. Es entspricht vorliegend der Billigkeit, von der Erhebung der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens abzusehen und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht anzuordnen. 3. Die Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40 Abs. 1 Satz 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.