10 U 176/10

Leitsatz: Bei Insolvenzeröffnung vor dem 1. Juli 2007 führte die Freigabe selbständiger Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter zur Bindung des Insolvenzverwalters daran, dass die vom Schuldner erzielten Einkünfte insolvenzfrei sind.(Rn.29) (Rn.31) Er kann sie auch dann nicht rückwirkend zur Masse ziehen und entsprechende Zahlung vom Schuldner verlangen, wenn sie höher als erwartet ausfallen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 14. Januar 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter von dem Beklagten als Insolvenzschuldner Zahlungen zur Insolvenzmasse. Mit Beschluss des Amtsgerichts O. vom 1.4.2005 wurde über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet und gleichzeitig der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte war nach Insolvenzeröffnung selbstständig tätig. Mit Schreiben vom 28.9.2007 hat der Kläger gegenüber dem Beklagten folgende Erklärung abgegeben: „das Vermögen aus ihrer selbstständigen Tätigkeit gehört nicht mehr zur Insolvenzmasse, Ansprüche aus dieser Tätigkeit können nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden (§ 35 Abs. 2, Satz 1 InsO). § 295 Abs. 2 InsO gilt entsprechend. … gemäß § 295 InsO ob liegt es ihnen, die Insolvenzgläubiger durch Zahlung an mich so zu stellen, wie wenn sie ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wären.“ Der Kläger hat vorgetragen: Der Beklagte sei gemäß §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO n. F., wobei es sich auch um einen klagbaren Anspruch handele, verpflichtet, die Insolvenzgläubiger so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Vor diesem Hintergrund habe er seit der Freigabe der selbstständigen Tätigkeit mit Schreiben vom 28.9. 2007 der Insolvenzmasse monatlich 688,53 € zur Verfügung zu stellen. Im konkreten Fall sei unter Heranziehung der zu berücksichtigenden Kriterien wie Ausbildung und Vortätigkeit des Beklagten nämlich von einem monatlichen fiktiven Bruttoeinkommen von 5.900 € beziehungsweise einem monatlichen fiktiven Nettoeinkommen von 3125,52 € auszugehen, womit ein Pfändungsbetrag von 688,53 € monatlich verbleibe. Nach § 35 InsO a. F. sei der Beklagte sogar verpflichtet, sämtliche Einnahmen, die er nach Insolvenzeröffnung aus seiner selbstständigen Tätigkeit erzielt habe, ohne Abzug an die Insolvenzmasse abzuführen. Weil das Recht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens eine Freigabe im Sinne des § 35 Abs. 2 InsO nicht kenne, könne sein Schreiben vom 28.9.2007 nämlich allenfalls als seine Zustimmung zur selbstständigen Tätigkeit des Beklagten gesehen werden. Dies berechtige ihn sogar, dessen Einnahmen aus der Selbstständigkeit nach Insolvenzeröffnung nicht nur in Höhe des pfändbaren Teils eines fiktiven Einkommens, sondern vollumfänglich geltend zu machen. Auch unter Berücksichtigung der InsO a. F. sei er daher in der Lage, im Wege der Teilklage einen Teilbetrag in Höhe von 688,53 € monatlich geltend zu machen. Der Kläger hat beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn für die Dauer der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Beklagten nach § 35 Abs. 2 S. 1 InsO, beginnend mit Mai 2009 bis zum letzten Tag eines jeden Monats jeweils 688,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. des jeweils darauf folgenden Monats zu zahlen; 2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 13.082,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2009 zu zahlen; 3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 899,40 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zu erstatten. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen: Ein Klageanspruch gemäß §§ 35 Abs. 2 S. 2, 295 Abs. 2 InsO n. F. bestehe nicht. Insbesondere sei schon der gesetzlichen Regelung eindeutig zu entnehmen, dass die Frage einer etwaigen Obliegenheitsverletzung des Schuldners erst im Versagungsverfahren zu prüfen sei. Außerdem sei das von den Klägern angenommene fiktive Gehalt unter keinen Umständen zu erzielen. Schließlich könne das Schreiben des Klägers an ihn vom 28.9.2007 aufgrund des klaren Wortlauts aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes auch vor dem Hintergrund der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens bestehenden alten Gesetzeslage nur als Freigabeerklärung ausgelegt oder umgedeutet werden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Der Kläger trägt vor: Das Landgericht habe das Schreiben des Klägers vom 28.9.2007 falsch gewürdigt. Die Erklärung des Klägers, die gegenüber dem Beklagten durch dieses Schreiben abgegeben worden sei, beinhalte ausdrücklich den Verweis auf § 295 Abs. 2 InsO n.F.. Die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit sei untrennbar damit verknüpft gewesen, dass der Beklagte gemäß § 295 Abs. 2 InsO seine Zahlungspflicht erfülle. Die Interpretation der vollumfänglichen Freigabe gehe daher fehl. Die Freigabe sei unter der Bedingung erfolgt, dass Zahlungen gemäß § 295 Abs. 2 InsO n.F. an den Kläger erfolgen. Diese Bedingung sei nicht eingetreten. Der Beklagte habe keine Zahlungen an den Kläger geleistet. Da somit keine echte Freigabe, sondern nur eine modifizierte Freigabe vorgelegen habe, sei Folge, dass sämtliche Einkünfte des Beklagten vom Insolvenzbeschlag erfasst seien und der Beklagte nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sämtliche Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit zur Insolvenzmasse abzuführen habe. Alle Einkünfte, die der Beklagte erzielt habe, fielen in die Insolvenzmasse. Es sei unstreitig, dass der Beklagte seit Insolvenzeröffnung tatsächlich erzielte Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit in Höhe von 3500 € pro Monat gehabt habe. Diese gehörten in vollem Umfang zur Insolvenzmasse und würden hier durch den Kläger im Wege einer Teilklage geltend gemacht. Es sei jedoch davon auszugehen, dass der Beklagte ein monatliches Einkommen von 5.900 € erwirtschaften könne. Nach Abzug der gesetzlich veranlassten Auslagen verbleibe ein zu berücksichtigendes Nettogehalt in Höhe von 3125,52 €. Bei zwei unterhaltsberechtigten Personen ergebe sich danach ein pfändbarer Betrag in Höhe von 688,53 €. Die Auffassung des Landgerichts Koblenz, die Zahlungspflicht nach § 35 Absatz 2, § 295 Absatz 2 InsO stelle keinen klagbaren Anspruch dar, sei nicht zutreffend. Es handele sich vorliegend nicht um ein Verbraucher-, sondern um ein Regelinsolvenzverfahren. Zwar habe der Beklagte als natürliche Person die Möglichkeit, eine Restschuldbefreiung zu erlangen. Dabei handele es sich jedoch um ein eigenständiges Verfahren, das von der Durchführung und Abwicklung des eigentlichen Insolvenzverfahrens getrennt zu sehen sei. Im Rahmen der Durchführung des Insolvenzverfahrens habe der Insolvenzverwalter nach § 148 InsO Anspruch auf das gegenwärtige sowie auf neu entstehendes Vermögen des Schuldners im Sinne des § 35 InsO. Das Landgericht Koblenz habe durch das angefochtene Urteil § 35 InsO a. F. verletzt. Eine endgültige Freigabe der selbstständigen Tätigkeit habe nicht vorgelegen, da deren wirtschaftlicher Wert nicht aufgegeben werde, sondern für die Insolvenzmaße habe erhalten bleiben sollen. Auf einen Hinweis des Senats führt der Kläger aus, dass das Schreiben vom 28.9.2007 sehr wohl eine ausdrückliche Zahlungsaufforderung enthalte, da dem Beklagten zur Kenntnis gegeben worden sei, dass Zahlungen an den Insolvenzverwalter gemäß § 295 InsO erfolgen müssten. Ferner habe der Kläger die Nummer des Kontos angegeben, auf welche die Zahlungen erfolgen sollten. Das Gericht müsse sich mit der Frage auseinander setzen, ob überhaupt eine Freigabe oder gegebenenfalls eine modifizierte Freigabe vorliege. Auch die Würdigung des Schreibens des Klägers vom 5.12.2005 sei offensichtlich verfehlt. Nach diesem Schreiben sei für den Beklagten klar gewesen, dass ihm etwaige tatsächliche Einkünfte aus der selbstständigen Tätigkeit keineswegs auf Dauer vollständig belassen werden sollten. Dieses Schreiben stelle keine Freigabe dar, sondern befasse sich lediglich mit dem an den Beklagten zu gewährenden Unterhalt gemäß § 100 InsO. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, 1. an den Kläger bis zur Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens beginnend mit Mai 2009 bis zum letzten Tag eines jeden Monats jeweils 688,53 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. des jeweils darauf folgenden Monats zu zahlen; 2. an den Kläger 13.082,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2009 zu zahlen; 3. an den Kläger 899,40 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zu erstatten. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte ist der Auffassung, dass das angefochtene Urteil zutreffend sei. Er macht geltend, auf sein Insolvenzverfahren seien die erst später in Kraft getretenen Vorschriften der §§ 35 Abs. 2, 295 Abs. 2 InsO nicht anwendbar. Es sei zu bedenken, dass nach dem früher geltenden Insolvenzrecht der Insolvenzverwalter die Möglichkeit gehabt habe, einen Gegenstand aus der Insolvenzmasse freizugeben. Das Schreiben des Klägers vom 28.9. 2007 sei unter Berücksichtigung der damals geltenden Rechtslage als unbedingte Freigabe der selbstständigen Tätigkeit auszulegen. Es sei darin schließlich eindeutig erklärt, dass das Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit nicht mehr zur Insolvenzmasse gehöre. Es komme nicht darauf an, ob die Zahlungspflicht nach § 35 Abs. 2, S. 2 InsO in Verbindung mit § 295 Abs. 2 InsO n. F. einen klagbaren Anspruch darstelle, da diese Vorschriften keine Anwendung auf das Insolvenzverfahren bezüglich des Vermögens des Beklagten fänden. Das Landgericht Koblenz habe die Frage einer unbedingten Freigabe umfassend geprüft und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass eine derartige Freigabe erfolgt sei. Der Kläger verkenne, dass die Freigabeerklärung ausschließlich verfahrensrechtlicher Natur sei und daher nur unbedingt abgegeben werden könne. Zwar könne die Freigabeerklärung mit einer Ausgleichszahlung verbunden werden, diese müsse aber nach Art und Umfang konkretisiert sein. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da es gerade an einer konkreten Zahlungsaufforderung fehle. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Hinsichtlich der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, ferner auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 24. Januar 2011. II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger kann von dem Beklagten während der Dauer der Freigabe der selbständigen Tätigkeit, auch solange das Insolvenzverfahren noch läuft, die geltend gemachten Zahlungen nicht verlangen. Zutreffend hat das Landgericht das Schreiben des Klägers dahin gewürdigt, dass es die bestimmte und unzweideutige Erklärung des Freigabewillens enthält. Zur weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Auch das Vorbringen in der Berufungsbegründung gibt zu einer anderen Würdigung keine Veranlassung. Es bedarf vorliegend keiner Auseinandersetzung mit den von den Parteien aufgeworfenen Fragen des Insolvenzrechts. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich der von ihm im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht aus § 35 Abs. 2 S. 2 InsO in Verbindung mit § 295 Abs. 2 InsO. Beide Bestimmungen sind nach ihrem zeitlichen Anwendungsbereich im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten nicht anwendbar, da dieses Verfahren bereits vor dem 1.7. 2007 eröffnet wurde (§ 103 c EGInsO). Es bedarf deshalb keiner Entscheidung der Frage, ob sich aus § 295 Abs. 2 InsO zu Gunsten des Insolvenzverwalters überhaupt ein klagbarer Anspruch gegen den Insolvenzschuldners auf Zahlung ergeben kann. Dem Kläger ist es jedenfalls unter Anwendung des auch im Insolvenzrecht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und des Verbots widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, gegenüber dem Beklagten die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu erheben. Der Senat teilt die Würdigung des Landgerichts, dass das Schreiben vom 28.9.2007 eine uneingeschränkte Freigabe einer erneuten selbständigen Tätigkeit enthält, verbunden mit der Erklärung, dass das Vermögen aus dieser Tätigkeit nicht mehr zur Insolvenzmasse gehört. Eine konkrete Zahlungsaufforderung ist in diesem Schreiben nicht enthalten. Dem Hinweis auf § 295 Abs. 2 InsO lässt sich eine konkrete Zahlungsverpflichtung nicht entnehmen, auch kann dem Schreiben insgesamt nicht entnommen werden, dass die Freigabe nur unter der Bedingung erfolgte, dass seitens des Beklagten Zahlungen gemäß § 295 Abs. 2 InsO geleistet würden. Entgegen der Auffassung des Klägers wird auch durch die Nennung einer Kontonummer in Verbindung mit der Nennung der Bestimmung des § 295 Abs. 2 InsO eine konkrete Forderung nicht erhoben. Der Kläger hätte hier dem Beklagten schon ganz genau mitteilen müssen, in welcher Höhe dieser Zahlungen zu leisten habe. Dieses Erfordernis kann nicht durch den Hinweis auf eine im Insolvenzverfahren des Beklagten ohnehin noch nicht anwendbare Bestimmung ersetzt werden. Hinweise darauf, dass etwaige Zahlungen nicht nach den tatsächlichen Einkünften berechnet würden, sondern dass der Kläger beabsichtigt, einen Anspruch geltend zu machen, dessen Berechnung der Höhe nach auf einem fiktiven, als erzielbar angesehenen Einkommen beruhen würde, waren dem genannten Schreiben ebenfalls nicht zu entnehmen. Der Beklagte konnte und durfte dieses Schreiben dahin verstehen, dass die selbständige Tätigkeit uneingeschränkt freigegeben war. Entgegen der Auffassung des Klägers lassen sich diesem Schreiben auch keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit nur modifiziert unter der Bedingung einer Zahlung ausgesprochen werden sollte. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit gemäß § 35 Abs.2 InsO n. F. mit Bedingungen versehen werden oder nur unbedingt ausgesprochen werden kann. Zum einen ist die genannte Vorschrift vorliegend nicht anwendbar, zum anderen lässt sich dem Schreiben des Klägers an den Beklagten vom 28.9.2007 eine Bedingung nicht entnehmen. Im Übrigen kann bei der Würdigung des Schreibens des Klägers an den Beklagten vom 28.9.2007 das Schreiben des Klägers vom gleichen Tag an das Insolvenzgericht in O nicht unberücksichtigt bleiben. Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass der Kläger die selbstständige Tätigkeit dem Beklagten freigegeben hat, um ein unkalkulierbares Haftungsrisiko von der Insolvenzmasse und auch von sich selbst abzuwenden. Nachdem er zunächst dem Insolvenzgericht mitgeteilt hat, welche Erklärung er gegenüber dem Beklagten abgegeben hat, führt er weiter aus: „diese Maßnahme erschien grundsätzlich erforderlich, da die Begründung von die Einnahmen übersteigenden Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner weder überprüfbar noch zu verhindern ist und damit ein unkalkulierbares Risiko für die Masse und ein erhebliches Haftungsrisiko gemäß § 60 InsO entsteht. Die Maßnahme erscheint auch nicht unangemessen, da mit nennenswerten Überschüssen aus der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners nicht gerechnet werden kann“. Auch dieses Schreiben lässt eindeutig darauf schließen, dass der Kläger die selbständige Tätigkeit des Beklagten unbedingt und ohne konkrete Zahlungsauflagen freigegeben hat, um von der Masse und von sich selbst die Haftung für Verbindlichkeiten, die der Beklagte im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit begründen konnte, abzuwenden, und da er ohnehin nicht damit rechnete, dass der Beklagte Einkünfte erzielt, bei denen nach Deckung des Unterhalts des Beklagten und seiner Familie noch Überschüsse verbleiben könnten. Hinzu kommt, dass der Kläger dem Beklagten bereits am 5.12.2005 mitgeteilt hatte, dass ihm nach den anzusetzenden Pfändungsfreigrenzen die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit vollständig zu belassen seien, wobei er hier das vom Beklagten als tatsächlich erzielt mitgeteilte Einkommen zugrunde gelegt hatte. Aus dem Inhalt und dem Zusammenhang der genannten Schreiben ergibt sich somit eindeutig und klar, dass der Kläger bei Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Beklagten am 28.9.2007 nicht nur tatsächlich keine Zahlung vom Beklagten gefordert hat, sondern dass er auch nicht die Absicht hatte, Zahlung vom Beklagten zu verlangen, und dass er darüber hinaus davon ausging, dass der Beklagte kein Einkommen erzielen konnte, das ihm bei Berücksichtigung der ihn treffenden Unterhaltspflichten für seine Familie Zahlungen an die Insolvenzmasse ermöglicht hätte. Bei dieser Sachlage handelt der Kläger widersprüchlich und treuwidrig, wenn er mehrere Monate nach der uneingeschränkt erfolgten Freigabe Zahlungsansprüche stellt. Erstmals mit Schreiben vom 2.3.2009 hat der Kläger auf der Basis des vom Beklagten erzielten Bruttoeinkommens einen zu zahlenden Betrag in Höhe von 171,01 € ermittelt. Sodann hat er mit Schreiben vom 27.5.2009 Ansprüche erstmals auf der Basis eines fiktiven Bruttoeinkommens berechnet. Nach dem Ablauf eines derart langen Zeitraumes brauchte der Beklagte nicht mehr damit zu rechnen, dass der Kläger rückwirkend diese Ansprüche stellt. Dies gilt auch, soweit der Kläger sich nunmehr darauf beruft, dass das gesamte vom Beklagten erzielte Einkommen zur Insolvenzmasse gehöre und er insoweit lediglich eine Teilklage erhoben habe, mit welchem er einen Teil der Einkünfte zur Insolvenzmasse ziehen wolle. Nachdem der Kläger die selbstständige Tätigkeit des Beklagten freigegeben und diesem mit dem Schreiben vom 28.9.2007 unmissverständlich mitgeteilt hatte, dass das Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit nicht mehr zur Insolvenzmasse gehöre, nachdem er weiterhin die gleiche Mitteilung mit Schreiben vom gleichen Tag dem Insolvenzgericht gemacht und dieses offensichtlich die Freigabe nicht für unwirksam erklärt hatte, handelt der Kläger widersprüchlich und treuwidrig, wenn er sich nunmehr auf den Standpunkt stellt, er könne die gesamten Einkünfte des Beklagten aus seiner selbstständigen Tätigkeit im Wege einer Zahlungsklage zur Insolvenzmasse ziehen. Im Übrigen hat gemäß § 148 InsO der Insolvenzverwalter das gesamte Vermögen des Insolvenzschuldners sofort an sich zu ziehen. Dass er es zulässt, dass der Insolvenzschuldners Forderungen, die zur Insolvenzmasse gehören, zunächst selbst vereinnahmt und er, der Insolvenzverwalter, dann nach Ablauf von mehreren Jahren Zahlungsklage gegen den Insolvenzschuldner erhebt, ist in der Insolvenzordnung nicht vorgesehen. Aus der Unbegründetheit des Hauptanspruches ergibt sich, dass auch die Nebenforderung auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltsgebühren nicht besteht. Da somit das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat, ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 42.000,33 € festgesetzt (Antrag zu 1: 28.918,26 €, § 9 S. 1 ZPO; Antrag zu 2: 13.082,07 €).