3 U 689/13

weitere Fundstellen ... Diese Entscheidung wird zitiert Diese Entscheidung zitiert Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts T. vom 29. April 2013 wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts T. vom 29. April 2013 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Gründe 1 Der Senat hat gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) darauf hingewiesen, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch sind die offensichtlichen Erfolgsaussichten der Berufung verneint worden. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) Bezug. 2 Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30.10.2013 (GA 169 ff.) der Zurückweisung der Berufung in Anwendung des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO widersprochen. Die Ausführungen geben dem Senat zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung. 3 Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) ausgeführt, dass das Landgericht den Klägern gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 2 sowie 323 Abs. 2 BGB zu Recht einen Anspruch auf Vorschusszahlung in Höhe von 23.300,00 € zugesprochen hat, wobei davon Zahlungsansprüche der Beklagten in Bezug auf Zusatzleistungen in Höhe von 2.900,00 € in Abzug gebracht worden sind, so dass ein Vorschussanspruch in Höhe von 20.400,00 € verblieben ist. Darüber hinaus hat das Landgericht der Beklagten Ansprüche aus Vereinbarungen über Zusatzleistungen zugesprochen, mit der die Beklagte in Höhe eines Betrages von 814,28 € zu Recht die Aufrechnung erklärt hat (LU 9), so dass sich der Anspruch der Kläger auf Zahlung von 19.585,72 € reduziert hat. Der Zahlungsantrag ist von der Berufung nicht angegriffen worden. 4 Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die über den Betrag von 23.300,00 € hinausgehenden Kosten zu tragen, die bei Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Haus der Kläger entstehen werden. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Der Feststellungsausspruch des Landgerichts ist Gegenstand des Berufungsverfahrens der Beklagten. 5 Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) ausgeführt hat, ist der Angriff der Berufung nicht erfolgversprechend. 6 Besteht zwischen den Parteien Streit darüber, wie eine Nacherfüllung vorzunehmen ist, steht dem Auftraggeber die Möglichkeit offen, einen Anspruch auf Vorschusszahlung geltend zu machen. Dabei kann sich der Auftraggeber zur Spezifizierung seines Vorbingens auf Kostenvoranschläge oder Privat- oder Beweissicherungsgutachten berufen. Die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten muss von dem Auftraggeber nicht etwa durch ein vorprozessuales Sachverständigengutachten ermittelt werden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn. 2120; BGH, Urteil vom 22.02.2001 - VII ZR 115/99 - NJW-RR 2001, 739 = BauR 2001, 789 = IBR 2001, 254). Es reicht aus, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten anbietet (Werner/Pastor, aaO; BGH, aaO; Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 19/98 - BauR 1999, 631 f. = NJW-RR 1999, 813 = IBR 1999, 206 = MDR 1999, 609 f.). Kann der Auftraggeber ohne eine sachverständige Beratung die ungefähre Höhe des angemessenen Vorschusses nicht angeben oder seriös schätzen, ist er sowohl zur Erhebung einer unbezifferten Leistungsklage als auch zur Einreichung einer Feststellungsklage befugt (Werner/Pastor, aaO; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.1998 - 12 U 146/94 - BauR 1998, 1019 ff. Juris Rn. 58), wobei das angerufene Gericht in aller Regel den angemessenen Kostenvorschuss gemäß § 287 ZPO festsetzen kann (Werner/Pastor, aaO). 7 Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) Wolfgang Sch. im selbständigen Beweisverfahren (6 OH 12/09 - LG T.) vom 03.08.2011, dort Seite 101, belaufen sich die Mangel- und Schadensbeseitigungskosten auf voraussichtlich 23.640,00 € brutto. Ist der Besteller der Werkleistung nicht vorsteuerabzugesberechtigt, umfasst der Vorschussanspruch auch die Umsatzsteuer (OLG Celle, Beschluss vom 18.01.2010 - 7 U 201/09 - NZBau 2010, 503 f. = NJW 2010, 1151 = IBR 2010, 450 = BauR 2010, 921 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB Kommentar, 3 Auflage 2012, § 637 Rn. 12). Da es sich um eine Vorschussklage handelt, liegt es in der Natur der Sache, dass nicht ausgeschlossen ist, dass der vom Sachverständigen in Ansatz gebrachte Betrag nicht ausreicht. Reicht der Betrag nicht aus, kann der Besteller der Werkleistung Nachzahlung verlangen (BGH, Urteil vom 25.09.2008 - VII ZR 204/07 - NJW 2009, 60 f. = MDR 2008, 1387 f. = IBR 2008, 721 = BauR 2008, 2041 ff.; Palandt-Sprau, BGB Kommentar, 71. Auflage 2012, § 637 Rn. 9; Werner/Pastor, aaO, Rn. 2129). Nach Vornahme der im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten hat der Besteller der Werkleistung gegenüber dem Werkunternehmer abzurechnen (Werner/Pastor, aaO, Rn. 2132; Bamberger/Roth-Voit, BGB Kommentar, 3 Auflage 2012, § 637 Rn. 16). Mehr- oder Minderleistungen sind auszugleichen. 8 Der Senat hat dargelegt, dass die Kläger auch bei der Geltendmachung der Vorschussklage ein Feststellungsinteresse hinsichtlich einer weitergehenden Vorschusspflicht für den Fall des Entstehens weiterer Kosten haben, die über den Betrag von 23.300,00 €, die der Sachverständige Dipl.-Ing. Wolfgang Sch. in seinem Beweissicherungsgutachten ermittelt hat, hinausgehen. Der Vorschussklage ist es immanent, dass die später nach Durchführung der Selbstvornahme entstehenden Kosten entweder höher oder niedriger als der geltend gemachte Vorschuss sein können. Darauf muss sich der Werkunternehmer einstellen. Der Auftragnehmer muss solange mit Nachforderungen rechnen, als die Mängel der Kosten nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist regelmäßig so zu verstehen ist, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 25.09.2008, aaO, Juris Rn. 8; BGHZ 66, 138, 142 = Urteil vom 18.03.1976 - VII ZR 41/74 - NJW 1976, 572 = WM 1976, 616 f. = BB 1976, 956; Urteil vom 20.02.1986 - VII ZR 318/84 - NJW-RR 1986, 1026 ff. = MDR 1986, 839 = WM 1986, 799 f. = BauR 1986, 345 ff.) mag zwar deshalb eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich sein. Der Senat hat gleichwohl hier ein Feststellungsinteresse bejaht, um bei etwaig höher anfallenden Selbstvornahmekosten, als im Sachverständigengutachten prognostizierend festgestellt, einen Streit der Parteien über die Berechtigung dieser Mehrkosten zu vermeiden. 9 Die von der Berufung in ihrem dem Hinweisbeschluss vom 17.09.2013 (GA 151 ff.) widersprechenden Schriftsatz vom 30.10.2013 (GA 169 f.) hiergegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Es ist derzeit nicht ausgeschlossen, dass höhere Kosten im Rahmen der Selbstvornahme entstehen, die über den vom Sachverständigen Dipl.Ing. Wolfgang Sch. in seinem Beweissicherungsgutachten mit 23.300,00 € ermittelt hinausgehen. Es geht nicht darum, dass lediglich eine denkgesetzliche bloße Möglichkeit eines späteren und jetzt noch ganz ungewissen Schadens besteht. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung entfällt nicht bereits deshalb, weil derzeit keine weitere Schadensberechnung vorgenommen werden kann. 10 Die Berufung der Beklagten hat aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg. 11 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 12 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.