2 SsRs 90/13

Leitsatz: 1. Zur Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs beim Zusammentreffen von entschuldigtem Ausbleiben des Betroffenen in der Hauptverhandlung und Entbindung von der Anwesenheitspflicht.(Rn.16) 2. Außer im Fall des § 74 Abs. 2 OWiG muss der Betroffene bei der Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs darlegen, was er im Falle seiner Anhörung geltend gemacht hätte.(Rn.17) 3. Zur Frage der Verletzung rechtlichen Gehörs, wenn die Frage vom Tatrichter auch ohne gegenläufige Einlassung des Betroffenen zu prüfen und zu berücksichtigen war.(Rn.22) Der Antrag des Betroffenen, seine Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Montabaur vom 26. Juni 2013 zuzulassen, wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner als zurückgenommen geltenden Rechtsbeschwerde zu tragen. I. Nach Anhörung des Betroffenen hat die Kreisverwaltung M. durch Bußgeldbescheid vom 5. Juli 2012 gegen ihn eine Geldbuße von 80 € wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerorts um 29 km/h festgesetzt. Ihm wird zur Last gelegt, am 12. April 2012 um 12:05 Uhr auf einem näher bezeichneten Streckenabschnitt der BAB A3 die dort angeordnete Geschwindigkeitsbegrenzung auf 100 km/h überschritten zu haben. Nach Einspruchseinlegung gab das Amtsgericht ein Gutachten zur Klärung der Fahreridentität in Auftrag und bestimmte Hauptverhandlungstermin auf den 17. April 2013. Nach drei Terminsverlegungen wegen Verhinderung des Verteidigers bestimmte der Bußgeldrichter letztlich Hauptverhandlungstermin auf den 26. Juni 2013 um 9:30 Uhr. Mit Telefax vom 25. Juni 2013, 14:19 Uhr, beantragte der Verteidiger, den Hauptverhandlungstermin aufzuheben, weil der Betroffene an Brechdurchfall erkrankt sei. Hilfsweise beantragte er, die Hauptverhandlung auszusetzen, um weitere Unterlagen und Beweismaterialien beizuziehen, unter anderem den Falldatensatz der Messreihe. Mit um 14:36 Uhr übermittelten Telefax teilte der Bußgeldrichter dem Verteidiger mit, dass das vorlegte ärztliche Attest vom 25. Juni 2013 - das zweitägige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte - zur Entschuldigung nicht geeignet sei, der Termin bestehen bleibe und ergänzende Fragen zu klären seien, nach deren Beantwortung erneut über den Terminverlegungsantrag entschieden werden könne. Auch dem Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung könne nicht entsprochen werden; der Falldatensatz müsse nicht herausgegeben werden, weil es sich um ein standardisiertes Messverfahren handele und keinerlei Hinweise für eine fehlerhafte Messung gegeben seien. Um 17:41 Uhr übermittelte der Verteidiger dem Amtsgericht ein weiteres Telefax, in welchem er erneut Aufhebung des Hauptverhandlungstermins beantragte und als Erklärung des Betroffenen mitteilte, dieser räume die Fahrereigenschaft ein, so dass die Sachverständige abgeladen werden könne. Außerdem gab er eine Erklärung des Betroffenen über dessen Gesundheitszustand wieder, wonach dieser wegen der mit der Durchfallerkrankung verbundenen Kreislaufstörungen, die mit Erbrechen und Schwindel einhergingen, verhandlungs- und reiseunfähig sei. Um 20:05 Uhr übermittelte der mit Vertretungsvollmacht nach § 73 Abs. 3 OWiG ausgestattete Verteidiger dem Amtsgericht ein weiteres Telefax, in dem er beantragte, den Betroffenen gemäß § 73 Abs. 2 OWiG von seiner Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung am 26. Juni 2013 zu entbinden. Zur Begründung führte er aus (Bl. 133 d.A.): „Der Betroffene hat sich zur Sache geäußert. Weitere Angaben zur Sache wird er nicht machen. Eine Anwesenheit des Betroffenen ist auch zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich. Insbesondere steht die Fahrereigenschaft des Betroffenen aufgrund seiner Einlassung fest. Der Betroffene ist anwaltlich vertreten. Der Unterzeichner ist zur Verteidigung und Vertretung des Betroffenen auch für den Fall von dessen Abwesenheit bevollmächtigt.“ Am 26. Juni 2013 teilte das Amtsgericht der Sachverständigen um 7:29 Uhr per E-Mail mit, dass sie um 9:30 Uhr nicht zu erscheinen brauche. Nachdem nach Zuwarten bis 10:10 Uhr weder der Betroffene noch sein Verteidiger erschienen waren, entband der Bußgeldrichter durch in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluss den Betroffenen von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen zu diesem Hauptverhandlungstermin und wies den Antrag auf Terminsaufhebung zurück. Anschließend wurde die Hauptverhandlung gestützt auf § 74 Abs. 1 OWiG durchgeführt und der Betroffene durch Urteil vom selben Tag wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerorts um 29 km/h zu einer Geldbuße von 80 € verurteilt. Das schriftliche Urteil befasst sich wie folgt mit den am Tag vor der Hauptverhandlung gestellten Anträgen (UA S. 3): „Der Verteidiger des Betroffenen hat mit Schriftsatz vom 25.06.2013 beantragt, den Termin zur Hauptverhandlung vom 26.06.2013 zu verlegen. Mit Beschluss vom 25.06.2013 hat das Gericht den Antrag zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 128 der Akten verwiesen. Dem Verlegungsantrag war nicht stattzugeben, nachdem die Hauptverhandlung bereits 3 Mal auf Antrag des Verteidigers verlegt worden war und das vorgelegte ärztliche Attest nicht geeignet war zu klären, ob der Betroffene tatsächlich reise- und verhandlungsunfähig erkrankt war. Ebenso zurückzuweisen war sein Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung, da dem Verteidiger alle Unterlagen für eine ordnungsgemäße Verteidigung zur Verfügung standen.“ Gegen das dem Verteidiger, dessen Vollmacht sich bei der Akte befand (Bl. 58 d.A.), am 17. Juli 2013 zugestellte Urteil (Bl. 163 d.A.), hat der Betroffene durch Verteidigerschriftsatz vom selben Tag Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt (Bl. 159 d.A.). Gleichzeitig hat er beantragt, ihm Akteneinsicht zu gewähren und unter anderem den Falldatensatz der Messreihe beizuziehen. Mit Verfügung vom 25. Juli 2013 gewährte der Bußgeldrichter ihm Einsicht in die Akten (Bl. 159 d.A.), in denen sich in der Hülle Bl. 101 der Datenträger mit den Datensätzen der am Tattag am Tatort durchgeführten Messreihe befand. Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2013 reichte der Verteidiger die Akte zurück (Bl. 164 d.A.). Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wurde durch den Verteidiger mit Schriftsatz vom 26. August 2013, der am selben Tag per Telefax bei dem Amtsgericht einging, begründet. Er beantragt gestützt auf zwei Rügen der Verletzung rechtlichen Gehörs sowie die Sachrüge Urteilsaufhebung und Zurückverweisung an die Vorinstanz. II. Das an sich statthafte (§§ 79 Abs. 1 Satz 2, 80 Abs. 1 und 2 OWiG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Da eine Geldbuße von nicht mehr als einhundert Euro festgesetzt worden ist, kann die Rechtsbeschwerde nur zugelassen werden, wenn es geboten ist, die Nachprüfung des angefochtenen Urteils zur Fortbildung des materiellen Rechts zu ermöglichen (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG) oder das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Beide Zulassungsgründe liegen nicht vor. 1. Die Nachprüfung des Urteils ist zur Fortbildung des Rechts nicht geboten. Für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Rechtsfortbildung ist nicht entscheidend, ob das sachliche Recht oder das Verfahrensrecht im Einzelfall zutreffend angewendet worden ist, sondern allein, ob der vorliegende Einzelfall Anlass gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtsschöpferisch zu schließen (BGHSt 24, 15 ). Das ist hier nicht der Fall, denn die Anforderungen an die Gestaltung der richterlichen Unterschrift unter schriftlichen Urteilen sind in der Rechtsprechung hinreichend geklärt (vgl. BGH NJW 1985, 1227; NJW 1997, 3380; OLG Köln NStZ-RR 2011, 348 m.w.N.). 2. Beide Rügen der Verletzung rechtlichen Gehörs genügen nicht den Begründungsanforderungen der §§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, 80 Abs. 3 Satz 3 OWiG und sind daher unzulässig. a) Der Betroffene beanstandet eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Ablehnung des im zweiten Schreiben des Verteidigers vom 25. Juni 2013 im Hinblick auf die geltend gemachte krankheitsbedingte Verhinderung des Betroffenen gestellten Terminsaufhebungsantrags. aa) Es trifft zwar zu, dass nach herrschender Auffassung die Hauptverhandlung bei zulässiger Entbindung des Betroffenen von der Anwesenheitspflicht auch im Fall des entschuldigten Ausbleibens (trotz Entbindung) nicht durchgeführt werden darf (Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 73 Rn. 19; Senge in: KK-OWiG, 3. Aufl., § 73 Rn. 9, 10 m.w.N.; a.A. Krumm DAR 2008, 413, 416, der im Entbindungsantrag immer eine Zustimmung zur Sachentscheidung in Abwesenheit sieht, weshalb es auf den späteren Wunsch, erscheinen zu wollen, nicht ankomme), weil das Anwesenheitsrecht durch die Befugnis, sich gemäß § 73 Abs. 3 OWiG vertreten zu lassen, nicht eingeschränkt wird (OLG Köln NZV 2002, 241; BayObLG NZV 2001, 221). Ausnahmen werden für den Fall anerkannt, dass der Betroffene in der Hauptverhandlung durch einen Verteidiger vertreten wird und dieser sich mit der Abwesenheitsverhandlung einverstanden erklärt (OLG Köln VRS 98, 150, 151; Göhler a.a.O.). So liegt der Fall hier aber nicht, weil auch der Verteidiger zum Hauptverhandlungstermin nicht erschienen ist. Ob der herrschenden Auffassung zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Zwar hätte das Amtsgericht danach den Verlegungsantrag nur ablehnen dürfen, wenn es den durch den ersten und zweiten Verteidigerschriftsatz vorgetragenen Anhaltspunkten dafür, dass das Ausbleiben des Betroffenen entschuldigt sein kann, durch eigene Ermittlungen im Freibeweisverfahren, etwa durch ein Telefonat mit der behandelnden Ärztin, nachgegangen und das Ausbleiben sodann als nicht ausreichend entschuldigt angesehen hätte. Wie bei der Prüfung der Verwerfungsvoraussetzungen nach § 329 Abs. 1 StPO oder § 74 Abs. 2 OWiG kommt es nur darauf an, ob der Betroffene entschuldigt ist, nicht aber, ob er sich genügend entschuldigt hat. Deshalb ist bei Anhaltspunkten für ein berechtigtes Fernbleiben im Wege des Freibeweises zu klären, ob das Fernbleiben genügend entschuldigt ist. Der Betroffene ist nicht zur Glaubhaftmachung oder gar zum Nachweis des vorgebrachten Entschuldigungsgrundes verpflichtet. Bloße Zweifel an der Richtigkeit des tatsächlichen Vorbringens des Betroffenen oder an der Beweiskraft der vorgelegten Urkunden rechtfertigen die Verwerfung nicht. Sie setzt vielmehr voraus, dass ein Sachverhalt unzureichender Entschuldigung zur Überzeugung des Gerichts feststeht (stg. Rspr. des OLG Koblenz, z.B. Beschluss vom 15.07.2005 - 1 Ss 213/05; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 329 Rn. 18 f. m. zahlr. w. N.). Diesen Anforderungen entsprach die Ablehnung des Verlegungsantrags nicht. bb) Selbst wenn der dargelegten herrschenden Auffassung zum Zusammentreffen von begründetem Entbindungsantrag und Entschuldigungsgründen zu folgen wäre, kann die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs keinen Erfolg haben. Denn es fehlen ausreichende Ausführungen, was der Betroffene im Falle seiner Anhörung geltend gemacht hätte. Solche sind nur im Falle des § 74 Abs. 2 OWiG, der hier nicht vorliegt, entbehrlich (OLG Köln NZV 1999, 264 ff.; Göhler a.a.O. § 80 Rn. 16c). Der Verteidiger führt in der Rechtsmittelbegründung zwar Folgendes aus (Begründungsschrift S. 11): „Denn wenn die Hauptverhandlung aufgehoben worden wäre, hätte der Betroffene an der neu terminierten Hauptverhandlung teilgenommen. Er hätte dann eingewandt, dass aufgrund der vom Gericht verwerteten Beweismittel entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil die Geschwindigkeitsbeschränkung vor der Messstelle nicht dreimal durch Verkehrszeichen jeweils sichtbar beidseits der Fahrbahn angeordnet war. Dem Messprotokoll ist zu der Frage, ob die Verkehrszeichen am Tattag sichtbar waren, nämlich nichts zu entnehmen. Insbesondere kann dem Messprotokoll nicht ersehen werden, ob der Messbeamte die Verkehrszeichen vor der Messung überprüft hat. Zur Sichtbarkeit der Verkehrszeichen fehlen im Messprotokoll jegliche Angaben.“ Zu beanstanden ist bereits, dass die Ausführungen offen lassen, ob der Betroffene überhaupt das Fehlen jeglicher sichtbaren Beschilderung behaupten will oder ob er nicht eher nur einwenden will, aus dem vom Amtsgericht herangezogenen Beweismittel ergebe sich die entsprechende Urteilsfeststellung nicht ausdrücklich. Auf welche Beweismittel das Amtsgericht sein Urteil stützen würde, konnte dem Betroffenen vor Urteilserlass nicht bekannt sein. Dass er sich in einer neuen Hauptverhandlung entsprechend eingelassen hätte, erscheint schon deshalb fraglich. Darauf hätte das Rügevorbringen eingehen müssen. Das gilt umso mehr, als sich bei der Akte ein Beschilderungsplan „Stand: 12.07.2013“ befindet (Bl. 36 d.A.), aus dem sich ergibt, dass die drei Schilderpaare noch drei Monate nach der Tat an exakt derselben Stelle wie im Messprotokoll dargelegt aufgestellt waren. Auch dies teilt das Rügevorbringen nicht mit. Im Übrigen hätte es eines näheren Eingehens auf die beabsichtigten Erklärungen im Falle eines neuen Hauptverhandlungstermins auch schon deshalb bedurft, weil der Verteidiger in seinem dritten Schriftsatz vom 25. Juni 2013 zur Begründung des Entbindungsantrags mitgeteilt hatte, der Betroffene habe sich zur Sache geäußert und weitere Angaben zur Sache werde er nicht machen. Bei dieser Sachlage hätte es weiterer Darlegungen bedurft, aufgrund welcher Umstände der Betroffene im Widerspruch zu den Angaben seines Verteidigers nunmehr doch weitere Angaben zur Sache machen wollte (vgl. OLG Hamm NZV 1999, 23 f.; OLG Köln VRS 98, 150, 152). Soweit in der Rechtsbeschwerdebegründung darauf hingewiesen wird, auch im Übrigen könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Betroffene noch weitere Einwendungen gegen die Ordnungsmäßigkeit der Messung vorgebracht hätte (Begründungsschrift S. 11), genügt dies zur Darlegung, was der Betroffene im Falle seiner Anhörung geltend gemacht hätte, schlechterdings nicht. cc) Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nur gegeben, wenn die erlassene Entscheidung des Tatrichters auf einem Verfahrensfehler beruht, der seinen Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Partei hat (vgl. BVerfG NJW 1992, 2811). Dies kann vorliegend nicht angenommen werden. Denn die Frage, ob die Verkehrszeichen überhaupt aufgestellt und ob sie sichtbar angebracht waren, betrifft das kognitive Element der Fahrlässigkeit (bewusste oder unbewusste Fahrlässigkeit), und war daher vom Tatrichter auch ohne gegenläufige Einlassung des Betroffenen zu prüfen und zu berücksichtigen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.05.2013 - 4a SsRs 66/13). b) Ferner beanstandet der Betroffene eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichtgewährung der Einsichtnahme seines Verteidigers in den kompletten Datensatz der im Messzeitraum gefertigten Lichtbilder. Das Rügevorbringen genügt nicht den Darlegungsanforderungen, weil ausreichende Ausführungen, was der Betroffene im Falle seiner Anhörung geltend gemacht hätte, fehlen. Der Datensatz befand sich auf einem Datenträger in Hülle Bl. 101 d.A. und stand dem Verteidiger durch die vier Wochen vor Ablauf der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist gewährte Akteneinsicht zur Verfügung. Selbst wenn im Falle der ohne Zulassung statthaften Rechtsbeschwerde hierhin ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 8 StPO zu sehen wäre, ändert dies nichts daran, dass im Falle des auf die Verletzung rechtlichen Gehörs gestützten Zulassungsantrags die Darlegung erforderlich ist, was der Betroffene bei rechtzeitiger Gewährung von Akteneinsicht vorgebracht hätte. Der Verteidiger hat insoweit lediglich ausgeführt, dass bei rechtzeitiger Einsicht in den Datensatz vor der Hauptverhandlung Gelegenheit bestanden hätte, den Falldatensatz zu prüfen bzw. durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen und noch Einwendungen gegen die Ordnungsmäßigkeit der Geschwindigkeitsmessung vorzutragen. Das genügt nicht den Darlegungsanforderungen an die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs. Der Verteidiger hätte den Falldatensatz noch während laufender Rechtsbeschwerdebegründungsfrist prüfen und gegebenenfalls vortragen können, welche bisher fehlenden Anhaltspunkte er nunmehr für eine Fehlmessung gefunden hat. Mit der Zurückweisung des Antrages auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gilt das Rechtsmittel als zurückgenommen (§ 80 Abs. 4 Satz 4 OWiG). Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.