18 U 113/91

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10. Juli 1991 verkündete Urteil der 11. Zi-vilkammer des Landgerichts Aachen - 11 O 79/91 - abgeändert. Es wird festgestellt, daß das Landgericht Aachen zur Entscheidung des Rechts-streits örtlich zuständig ist. Der Rechtsstreit wird - auch zur Entscheidung über die Kosten des Berufungsver-fahrens - an das Landgericht zurückverwiesen. T a t b e s t a n d Die klagende Kommanditgesellschaft ist Pächterin eines in N. gelegenen Knochen-Extraktions- und Mahlwerks und nimmt zum vorliegenden Rechtsstreit die in B. wohnhafte Beklagte als jetzige Eigentü-merin und Verpächterin dieses Gewerbebetriebes auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Umrüstung der Feuerungsanlage in Anspruch, wozu die Beklagte nach Meinung der Klägerin aufgrund des Pachtvertra-ges vom 12.05.1975 (Bl. 9 GA) verpflichtet sei. Sie hat deswegen die vorliegende Klage vor dem Landge-richt Aachen erhoben. Der Pachtvertrag ist seiner-zeit von dem Ehemann der Beklagten als damaligem Alleininhaber des Betriebes mit dem Geschäftsführer der zu jener Zeit zwar gegründeten und zur Eintra-gung im Handelsregister angemeldeten, aber noch nicht eingetragenen Klägerin, Herrn H., geschlossen worden, und enthält in seinem § 14 Nr. 7 (Bl. 18 GA) folgende Gerichtsstandvereinbarung: "Ausschließlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien und Erfüllungsort ist Aachen." Der Ehemann der Beklagten ist verstorbenen und von ihr allein beerbt worden. Sie gehört unumstritten nicht zu den Kaufleuten im Sinne der §§ 1 ff HGB, wohl aber sollen nach dem im ersten Rechtszuge übereinstimmenden Vorbringen der Parteien die Ver-tragsschließenden Vollkaufleute gewesen sein. Die Beklagte hat in erster Linie die örtliche Zu-ständigkeit des angegangenen Gerichts gerügt und schon deswegen um Abweisung der näher bezifferten Klage gebeten. Dem ist die Klägerin entgegengetre-ten. Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genom-men wird, ist die Klage als unzulässig abgewiesen worden, weil das Landgericht Aachen örtlich unzu-ständig sei. Jener Pachtvertrag sei zwar von Voll-kaufleuten geschlossen worden; indessen wirke die vorzitierte Prorogation gemäß § 38 Abs. 1 ZPO nicht fort, weil die durch die Rechtsnachfolge anstelle ihres Ehemannes getretene Beklagte nicht - wie nach Meinung der Kammer geboten - Vollkauffrau sei. Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie - im fortdauernden Gegensatz zur Be-klagten - auf ihrem Standpunkt beharrt. Zum sonstigen Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt des Gerichtsakten nebst dem der Beklagten bis zum 31.10.1991 vorbehaltenen und am 24. Oktober 1991 eingegangenen Schriftsatz verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Berufung ist zulässig. Sie ist auch begründet, weil - worauf es in diesem Rechtsstreit gegenwärtig allein ankommt - die Parteien des Pachtvertrages Aachen als örtlich zuständigen Gerichtsstand gem. dem hier einschlägigen § 38 Abs. 1 ZPO wirksam ver-einbart haben und diese Vereinbarung, insoweit ab-weichend von der Auffassung der Kammer, zu Lasten der Beklagten weiter wirkt, obwohl sie die Voll-kauffmannseigenschaft nicht besitzt. Im Ansatzpunkt zutreffend haben beide Parteien und mit ihnen das Landgericht zugrundegelegt, daß jene Gerichtsstandvereinbarung - was der Überprüfung von Amts wegen unterliegt - auf beiden Seiten der Ver-tragsschließenden von Vollkaufleuten getroffen wer-den mußte, wozu die Beklagte nunmehr vorbringt, daß ihr Ehemann bei Vertragsschluß nicht Vollkaufmann gewesen sei. Die klagende Kommanditgesellschaft ist bei Ver-tragsschluß (am 12.05.1975) allerdings nicht schon Vollkaufmann gem. § 5 HGB gewesen, weil sie zur Eintragung im Handelsregister zwar angemeldet (Bl. 113 GA), aber noch nicht eingetragen gewesen ist (vgl. HR-Auszug Bl. 116 f GA). Der spätere Geschäftsführer der Klägerin, Herr H., ist zu jener Zeit aber schon deswegen Vollkaufmann gewesen, weil die in Gründung befindliche klagende Gesellschaft - wie auch die Beklagte im nachgelassenen Schrift-satz einräumt (Bl. 125 GA) - bereits ein Grundhan-delsgewebe im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB, das ein in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, (§ 2 Abs. 1 HGB), betrieb und ihr Geschäftsführer überdies bereits von früher her als Vollkaufmann - geschäftsführen-der Gesellschafter mehrerer Firmen im Autohandels-bereich - tätig war. Andererseits handelte auch der verstorbene Ehemann der Beklagten bei Vertrags-schluß als Vollkaufmann, nämlich damaliger Allein-inhaber der Rechtsvorgängerin der Klägerin schon seit den sechziger Jahren im Handelsregister einge-tragener Alleininhaber der Firma. Die im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren mit der Berufung vertretene gegenteilige Auffassung der Beklagten trifft nicht zu. Gewiß ist richtig (Vorbemerkung zum Pachtvertrag Bl. 10 GA), daß ihr Ehemann das Unternehmen ab dem 1. Januar 1969 an seine beiden Söhne verpachtet hatte, die es als OHG fortführten. Ebenso ist dort aber auch niedergelegt und unangegriffen geblieben, daß jenes Pachtver-hältnis mit den Söhnen einvernehmlich bereits am 9. April 1975 (und sogar mit Rückwirkung für die volle Pachtzeit) aufgehoben worden ist, also vor Abschluß des Pachtvertrages mit der Klägerin. Der verstorbene Ehemann der Beklagten war mithin bei Abschluß des Pachtvertrages mit der Klägerin, wie es im letzten Satz jener Vorbemerkung zutreffend heißt (wiederum) Alleininhaber des Unternehmens, dem auch nach der geläuterten Auffassung der Beru-fung Vollkaufmannseigenschaft zukommt. Damit stimmt weiter überein, daß im Handelsregister (Bl. 117 GA) die Auflösung der OHG und sodann vermerkt steht, daß der Übergang der in dem Geschäft begründeten Forderungen ... "bei dem Erwerb des Geschäftes durch M. Sch." ausgeschlossen ist, also des dann verstorbenen Ehemannes der Beklagten, wie er auch in Spalte 3 als Geschäftsinhaber aufgeführt worden ist. Es kommt also nicht auch noch darauf an, wie die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz weiter zu erwägen gibt, daß ihr damaliger Ehemann bei Vertragsschluß am 12. Mai 1975 "nicht mehr Komple-mentär der M. Sch. KG" gewesen ist. Das ist er sowohl nach jener Vorbemerkung als auch ausweislich des Handelsregisters überhaupt nie gewesen und die-se KG ist zwar am 22. April 1975 begonnen worden, indessen erst nach Abschluß des Pachtvertrages vom 12. Mai 1975 durch Eintragung im Handelsregister als solche entstanden. Es kann daher schließlich auch außer Betracht bleiben, ob Herr H. eben wegen der Alleininhaber-schaft seines einstigen Vertragspartners und dessen entsprechende Eintragung im Handelsregister gemäß § 5 HGB auf dessen Vollkaufmannseigenschaft ver-trauen durfte. Die Wirksamkeit der Prorogation ist ferner nicht von der in § 13 des Vertrages zum Ausdruck gebrach-ten Absicht beeinflußt, daß die Vertragspartner "zur Regelung von Streitigkeiten aus diesem Vertrag einen Schiedsvertrag" schließen wollten, wozu es unumstritten nicht gekommen ist. Denn die Regelung der örtlichen Zuständigkeit, um die es hier allein geht, betrifft lediglich die Örtlichkeit des Ge-richtsstandes und nicht die davon zu trennende Art der Gerichtsbarkeit. Auch die Tatsache, daß die Beklagte als Rechtsnach-folgerin ihres verstorbenen Ehemannes nach überein-stimmenden Parteivortrag nicht die Voraussetzungen für die Eigenschaft eines Vollkaufmannes erfüllt, läßt die, wie dargelegt, einmal wirksam getroffene Vereinbarung der örtlichen Zuständigkeit nicht ent-fallen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 38 Abs. 1 ZPO, dessentwegen diese Regelung in der Neu-fassung durch die Gerichtsstandnovelle vom 21.03.1974 mit Wirkung vom 01.04.1974 in bewußter Abweichung vom bis dahin geltenden Grundsatz der Prorogationsfreiheit getreten ist. Die Proroga-tionsfreiheit hatte nämlich in der Praxis vielfach zu beträchtlichen Unzuträglichkeiten insbesondere dahin geführt, daß wirtschaftlich überlegene, ge-schäftsgewandtere und rechtserfahrenere Firmen un-erfahrene Kunden durch entsprechende Klauseln an den örtlichen Gerichtsstand des Unternehmens banden und sie dadurch bewogen, von einem Rechtsstreit ab-zusehen (vgl. Kornblum, Der Kaufmann und die Ge-richtsstandnovelle, ZHR 138 - 1974 -, 478-479 und 483 -; Stein-Jonas-Leipold, ZPO, 2. Aufl., § 38 Rdnr. 3; Zöller-Vollkommer, ZPO, 14. Aufl., Rdnr. 8 f. vor § 38 sowie § 38 Rdnr. 8, 9, 10, 19). Diesen Personenkreis wollte der Gesetzgeber dadurch schüt-zen, daß fortan eine Gerichtsstandvereinbarung nur dann auch wirksam getroffen werden durfte, wenn beide Parteien Vollkaufleute sind. Denn wegen der nur bei ihnen zu erwartenden Geschäftserfahrung schien die Gewähr geboten, daß sie die Bedeutung einer Prorogation erkennen und die Wahrung ihrer Interessen darauf einrichten konnten, sie mithin des Schutzes durch den Gesetzgeber nicht bedurften. Daraus folgt zugleich, daß der in § 38 Abs. 1 ZPO verwirklichte Schutzgedanke lediglich den Abschluß der Gerichtsstandvereinbarung trifft, indem - nur - Vollkaufleute hierzu befugt sind, sie also die Ver-tretbarkeit der damit etwa verbundenen Nachteile gleichsam und demzufolge endgültig prüfen. So sind denn auch Stein-Jonas-Leipold (a.a.O.) und Zöller-Vollkommer (a.a.O. Rdnr. 19) ausdrücklich der Auf-fassung, daß "maßgeblicher Zeitpunkt für das Vor-liegen der (Voll-)Kaufmannseigenschaft (der) Ab-schluß der Gerichtsstandvereinbarung" sei (ebenso Kornblum a.a.O. Seite 484, Fußnote 48 a). Nach alldem ist in Abänderung des angefochtenen Ur-teils festzustellen, daß das Landgericht Aachen für die Entscheidung des Rechtsstreits örtlich zustän-dig ist, weshalb die Sache - auch wegen der Ent-scheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens - gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an dieses Gericht zu-rückzuverweisen ist. Eine Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlaßt. Streitwert und Beschwer der Beklagten: 26.678,-- DM