18 U 93/95

Die Berufung gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 24. Mai 1995 - 11 0 127/95 - wird auf Kosten des Verfügungsbeklagten zurückgewie-sen. T A T B E S T A N D Der Verfügungsbeklagte war Gesellschafter einer zur Errichtung und Verwaltung eines größeren Wohn- und Bürohauses in P. - veranschlagte Gesamtkosten 5.880.000,-- DM - gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung "Fondsgesellschaft P."; die Verfügungskläger sind nach ihrem Vorbringen die übrigen Gesellschafter. Der Verfügungsbeklagte wurde von den Verfügungsklägern zwischenzeitlich aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Über die Wirksamkeit dieses Beschlusses streiten die Parteien. Zur Finanzierung der Baumaßnahme benötigt die Fonds-gesellschaft P. dringend weitere erhebliche Kredite. Andernfalls droht eine Einstellung der Bauarbeiten durch den Generalunternehmer mit schwerwiegenden Folge-schäden. Zur Absicherung der neuen Kredite muß eine zu-sätzliche Grundschuld über 1.000.000,-- DM im Grundbuch eingetragen werden. Hierfür ist die Mitwirkung auch des noch im Grundbuch eingetragenen Verfügungsbeklagten erforderlich. Die Verfügungskläger haben diese Grund-schuld in notarieller Urkunde bereits bestellt und de-ren Eintragung im Grundbuch bewilligt. Der Verfügungs-beklagte verweigert wegen eigener Zahlungsansprüche ge-gen die Gesellschaft eine Genehmigung. Im vorliegenden Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung haben die Verfügungskläger den Verfügungsbe-klagten auf Genehmigung der Grundschuldbestellung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die einstweili-ge Verfügung ohne mündliche Verhandlung antragsgemäß erlassen. Nach dem Widerspruch des Verfügungsbeklagten hat die Kammer ihren Beschluß durch das angefochtene Urteil bestätigt. Das Landgericht hat seine internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht, weil der Verfügungsbeklagte, der eine Wohnsitzverlegung nach den Niederlanden vor Anhängigkeit der Sache behauptet hatte, zumindest einen Wohnsitz im Landgerichtsbezirk behalten habe. Der Ver-fügungsanspruch ergebe sich aus der gesellschaftlichen Treuepflicht des Verfügungsbeklagten. Auf ein Zurückbe-haltungsrecht wegen möglicher eigener Forderungen gegen die Gesellschaft könne er sich deswegen nicht berufen. Ausnahmsweise sei im vorliegenden Fall eine Leistungs-verfügung geboten. Der Verfügungsbeklagte stelle die Notwendigkeit der Grundschuldbestellung nicht in Frage. Andere geeignete Maßnahmen zur Beschaffung des dringend erforderlichen Darlehens seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Mit der Berufung verfolgt der Verfügungsbeklagte seine Prozeßeinrede internationaler Unzuständigkeit der deut-schen Gerichte weiter. Jedenfalls verbiete sich eine endgültige Regelung im Eilverfahren. Außerdem bestünden Bedenken gegen die Bestimmtheit des abgeschlossenen Ge-sellschaftsvertrages. Schließlich sei die einstweilige Verfügung des Landgerichts auch wegen veränderter Um-stände gemäß § 927 ZPO aufzuheben, da sie bisher nicht vollzogen, auch nicht im Parteibetrieb zugestellt wor-den sei. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E Die Berufung ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht seine örtliche und zugleich internationale Zuständigkeit, die - abwei-chend von § 512 a ZPO - auch in der Berufungsinstanz zu überprüfen ist (BGHZ 44, 46), bejaht. Entgegen seiner Auffassung läßt sich allerdings ein Wohnsitz des Verfü-gungsbeklagten in H. nicht feststellen, auch mit Rücksicht auf die jetzt auf Anfrage des Senats vom Einwohnermeldeamt der Gemeinde bestätigte Abmeldung des Verfügungsbeklagten nach K./Niederlande am 3. Januar 1994. Eine örtliche Zuständigkeit des Landgerichts als Gericht der Hauptsache (§§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO) ergibt sich deswegen nicht bereits aus §§ 12, 13 ZPO. Sie folgt indes für das vorliegende Eilverfahren aus Art. 24 EuGVÜ i.V.m. § 23 ZPO. Die internationale Zuständigkeit der Gerichte richtet sich im Verhältnis zwischen Deutschland und den Niederlanden nach den Bestimmungen des EuGVÜ. Nach dessen Art. 2 Abs. 1 sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich - vorbehaltlich anderer Vorschriften des Übereinkom-mens - vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Die in dem Recht eines Vertragsstaates vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen können jedoch gemäß Art. 24 EuGVÜ bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache auf der Grundlage des Übereinkommens das Gericht eines anderen Vertragsstaats zuständig ist. Das Übereinkommen verweist damit für Eilverfahren in vollem Umfang auf die nationalen Zuständigkeitsnormen und da-mit nach deutschem Recht auch auf den Gerichtsstand des Vermögens in § 23 ZPO, der im Hauptverfahren wegen Art. 3 Abs. 2 EuGVÜ ausgeschlossen wäre (OLG Düsseldorf NJW 1977, 2034; LG Bremen IPRspr 1978 Nr. 178; Bülow/Böck-stiegel/Müller, Der internationale Rechtsverkehr, Art. 24 EuGVÜ Anm. IV 1, 2; MünchKomm/Gottwald, ZPO, IZPR Art. 24 EuGVÜ Rdnr. 5; Schütze, Deutsches internatio-nales Zivilprozeßrecht, S. 184; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 23 Rdnr. 33; einschränkend Krophol-ler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 4. Aufl., Art. 24 Rdnr. 8; a.A. OLG Koblenz NJW 1976, 2081 f. mit insoweit ablehnender Anmerkung Schlafen). Die Voraus-setzungen des §§ 23 ZPO sind im Streitfall gegeben, da der Verfügungsbeklagte in H. weiterhin eine Versicherungsagentur betreibt und deswegen dort Vermögen besitzt. Der erforderliche Inlandsbezug des Rechtsstreits (vgl. dazu BGHZ 115, 90) steht hier außer Frage. 2. Die Verfügungskläger sind als die verbleibenden Gesell-schafter jedenfalls gemeinsam befugt, Ansprüche der Ge-samtheit gegen den Verfügungsbeklagten als Gesellschaf-ter oder - falls der Verfügungsbeklagte wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden sein sollte - früheren Gesellschafter geltend zu machen (§§ 705, 709 BGB). Der Senat hat keine Zweifel, daß es sich bei den Ver-fügungsklägern, wie sie vortragen und wie in erster In-stanz auch unstreitig war, um alle übrigen Gesellschaf-ter handelt. Der Verfügungsbeklagte hat dies auch im Berufungsverfahren letztlich nicht bestritten, sondern lediglich Bedenken gegen die Bestimmtheit des Gesell-schaftsvertrags geäußert, weil nicht alle der Verfü-gungskläger darin namentlich bezeichnet und nicht alle dort Aufgeführten an der Klage beteiligt sind. Das er-klärt sich hinlänglich aus zwischenzeitlichem Beitritt und Ausscheiden von Gesellschaftern, der zum Teil auch urkundlich belegt ist. Auf die Wirksamkeit des Gesell-schaftsvertrages kommt es dabei nicht an, wenn die Ge-sellschaft - wie hier - tatsächlich in Vollzug gesetzt worden ist (vgl. nur Palandt/Thomas, BGB, 54. Aufl., § 705 Rdnr. 10 ff. m.w.N.). 3. Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, daß die Verfügungskläger gegen den Verfügungsbeklagten aufgrund seiner gesellschaftlichen Treuepflicht An-spruch auf Zustimmung zur Grundschuldbestellung und auf Bewilligung der Eintragung im Grundbuch haben. Die Fondsgesellschaft P. ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Klagevorbringen dringend auf den von der Grundschuldbestellung abhängigen weiteren Kredit angewiesen. Einwendungen hiergegen hat der Verfügungs-beklagte nicht vorgebracht, er hat sich sogar mehrfach zu einer Genehmigung des Rechtsgeschäfts bereiterklärt. Vorherige Befriedigung eigener Ansprüche, über die die Parteien nunmehr streiten, kann der Verfügungsbeklagte aber wegen der Bedeutung der Darlehensauszahlung für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und die Dringlichkeit der Grundschuldbestellung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verlangen; die Treuepflicht der Gesellschafter überdauert das Gesellschaftsverhält-nis (Palandt/Thomas, § 705 Rdnr. 19). Etwaige Zurückbe-haltungsrechte des Verfügungsbeklagten (§ 273 BGB) sind deswegen ausgeschlossen. 4. Eine einstweilige Verfügung auf Abgabe einer Willenser-klärung ist unter den vorliegenden Umständen ausnahms-weise zulässig und hier zu Abwendung weitreichender Schäden für die Gesellschaft geboten (§ 940 ZPO). Die damit für den Verfügungsbeklagten verbundenen Nachteile wiegen minder schwer und müssen daher zurücktreten. Ob - abgesehen von den im Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen (§§ 885, 899 BGB) - der Schuldner durch einstweilige Verfügung zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt werden kann, ist allerdings umstritten. Einstweilige Verfügungen dürfen die Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Die Abgabe einer Willenserklärung ist hingegen in vielen Fällen endgültig und im Hauptsacheverfahren nicht oder nur schwer korrigierbar. Auf der anderen Seite vertragen Wil-lenserklärungen regelmäßig keinen Schwebezustand, wie er mit der auf eine vorläufige Regelung ge- richteten einstweiligen Verfügung eintreten kann. Verschiedentlich wird zudem der Fiktion des § 894 ZPO entnommen, daß das Gesetz für Willenserklärungen eine rechtskräftige Entscheidung im ordentlichen Verfahren voraussetze. Aus diesen Gründen wird die Zulässigkeit einer Verpflichtung zur Abgabe von Willenserklärungen im Eilverfahren teils generell verneint (Jauernig, ZZP 79 (1966), 321, 341 f.; Wieczorek/Schütze, ZPO, 2. Aufl., § 894 Anm. A III b 4, § 938 Anm. A II), teils auf eine vorläufige Regelung oder Sicherung (OLG Stuttgart NJW 1973, 908; LG Braunschweig NJW 1975, 782, 783; Baum-bach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 53. Aufl., § 938 Rdnr. 17; Thomas/Putzo, ZPO, 19. Aufl., § 894 Rdnr. 4, 9; Zöller/Stöber, ZPO, 19. Aufl., § 894 Rdnr. 2, Zöller/Vollkommer, § 936 Rdnr. 9, § 938 Rdnr. 5) oder auf Nebenpflichten, die lediglich der Sicherung einer Hauptpflicht dienen, beschränkt (so Münch-Komm/Schilken, ZPO, § 894 Rdnr. 8, MünchKomm/Heinze, Rdnr. 28 ff. vor § 935; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., § 76 II 2 e dd; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., Rdnr. 50 vor § 935). Nur eine Mindermeinung will auch in an-deren Fällen einstweilige Verfügung auf Abgabe einer Willenserklärung zulassen (vgl. OLG Frankfurt MDR 1954, 686; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstrek-kung und vorläufiger Rechtsschutz, § 938 Rdnr. 36). Der Senat hält weder die generell gegen einstwei- lige Verfügungen auf Abgabe von Willenserklärungen vorgebrachten Gründe noch die vorgeschlagenen Dif- ferenzierungen für zwingend. Die Fiktion des § 894 ZPO knüpft lediglich an ein formell rechtskräftiges Urteil an, ohne dies auf ein bestimmtes Verfahren zu beziehen (OLG Frankfurt MDR 1954, 686). Durch eine rechtskräftige einstweilige Verfügung entsteht bei Willenserklärungen auch kein Schwebezustand. Die Entscheidung kann zwar, insbesondere wegen veränderter Umstände (§ 927 ZPO), wieder aufgehoben werden. Durch eine solche Aufhebung bleibt jedoch die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Anordnung unberührt (Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rdnr. 1). Infolgedessen läßt sie auch die mit der Rechtskraft zunächst eingetretenen Rechtswirkungen nicht ex tunc wieder entfallen. Schließlich sind faktisch endgül-tige Regelungen durch einstweilige Verfügungen auch sonst nicht generell ausgeschlossen. Die Frage ist vielmehr wie allgemein bei auf Vorwegbefriedigung gerichteten einstweiligen Verfügungen danach zu ent-scheiden, ob der Gläubiger auf sofortige Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen ist und eine Zurückweisung des Antrags einer Rechtsverweigerung gleichkäme. Im Streitfall erscheint die einstweilige Verfügung dringend geboten. Der Gesellschaft drohen durch eine möglicherweise jahrelange Verzögerung der Baumaßnah-me Schäden in Millionenhöhe. Der Verfügungsbeklagte wird allein durch die von ihm abzugebende Genehmi-gungserklärung nicht wesentlich beeinträchtigt, zu-mal er die Notwendigkeit der Grundschuldbestellung selbst anerkennt. Insofern könnte es auch in einem künftigen Hauptsacheverfahren nicht um eine Aufhe-bung der Verurteilung schlechthin gehen, sondern lediglich um eine Berücksichtigung etwaiger Gegenan-sprüche des Verfügungsbeklagten durch Leistung Zug um Zug. Wenn aber letztlich nur ein Zurückbehal-tungsrecht des Verfügungsbeklagten im Streit ist, greifen die sonst bestehenden Bedenken gegen die Zu-lässigkeit einstweiliger Verfügungen auf Abgabe von Willenserklärungen hier nicht. 5. Die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung ist endlich auch nicht gemäß §§ 927, 936 ZPO wegen ver-änderter Umstände aufzuheben. Nach allgemeiner Meinung muß allerdings eine Aufhebung erfolgen, wenn die einst-weilige Verfügung nicht mehr vollziehbar ist, weil der Verfügungskläger die Vollziehungsfrist der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO versäumt hat (vgl. nur Schuschke/Walker, § 927 Rdnr. 17 m.w.N.). Die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO wird im allgemeinen allein durch die Amtszustellung des Urteils noch nicht gewahrt (Zöller/Vollkommer, § 929 Rdnr. 12 m.w.N.). § 929 Abs. 2 ZPO gilt jedoch nicht für die Abgabe von Willenserklärungen. Eine Verurtei-lung hierzu ist nicht im engeren Sinne vollziehbar. Die Vollstreckungswirkung tritt vielmehr kraft Gesetzes nach § 894 ZPO mit Rechtskraft des Urteils (vgl. OLG Stuttgart NJW 1973, 908; hiergegen Jauernig, NJW 1973, 671, 673) oder - nach anderer Ansicht - bereits mit dessen Verkündung ein (so MünchKomm/Schilken, § 894 Rdnr. 8; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 76 II 2 e dd; Stein/Jonas/Grunsky, Rdnr. 50 vor § 935). In beiden Fällen erfolgt sie damit ohne Zutun des Verfügungsklä-gers. Dann ist jedoch auch für eine Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO kein Raum; es wäre eine nutzlose Förmelei, vom Verfügungskläger gleichwohl eine Betätigung seines Vollstreckungswillens durch Parteizustellung des Ur-teils innerhalb der Vollziehungsfrist zu verlangen (an-ders Schuschke, § 894 Rdnr. 6: Parteizustellung zusätz-lich zur formellen Rechtskraft; differenzierend hinge-gen ders. § 928 Rdnr. 13, § 938 Rdnr. 36: Parteizustel-lung zur Vollziehung erforderlich, sofern es bei der Willenserklärung letztlich um eine Geldleistung geht). 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert des Rechtsstreits wird - in Abänderung der Wertfestsetzung durch das Landgericht - für beide Instanzen mit Rücksicht auf das erhebliche Interesse der Verfügungskläger auf 100.000,-- DM festgesetzt (§ 3 ZPO).