17 W 135/97

Leitsatz: Kostenerstattung, Privatgutachten, Privatgutachterkosten 1. Den zwingenden Anforderungen des § 11 Abs. 2 Satz 4 RPflG über die Vorlage der Durchgriffserinnerung an das Beschwerdegericht genügt nicht der Erlaß einer Nichtabhilfeentscheidung; vielmehr ist zusätzlich über die Vorlage an das Beschwerdegericht zu entscheiden. Dieser Beschluß ist den Beteiligten des Erinnerungsverfahrens zuzustellen. 2. Die Kosten eines vorprozessual eingeholten Privatgutachtens gehören ausnahmsweise zu den notwendigen Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wenn die Aufwendungen der Prozeßpartei aus deren Sicht bei Eingehung der Verbindlichkeit bereits zu einem konkret bevorstehenden Prozeß in unmittelbarer Beziehungen gestanden haben und dessen Vorbereitung dienen sollten. Daran fehlt es unabhängig von einem mehr oder weniger engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Rechtsstreit, wenn das Privatgutachten nicht zu dem Zweck eingeholt wurde, um die Durchsetzung eines bereits feststehenden Entschlusses zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu fördern, sondern um dem Auftraggeber überhaupt erst Klarheit über bestimmte Voraussetzungen seiner Rechtsposition zu verschaffen und ihm - weitere Erkenntnisgrundlagen zu liefern, von denen er seine - abschließende - Entscheidung zu einem etwaigen gerichtlichen Vorgehen abhängig machen will. 039 17 W 135/97 29 O 5/87 LG Köln OBERLANDESGERICHT KÖLN B E S C H L U S S In der Kostenfestsetzungssache pp. hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die Erinnerung der Klägerin vom 06. Dezember 1996 gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des Rechtspflegers des Landgerichts Köln vom 20. November 1996 - 29 O 5/87 - unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Siegburg, der Richterin am Oberlandesgericht Keller und des Richters am Oberlandesgericht Heitmeyer am 25. Juni 1997 - Die Sache wird der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln zur weiteren Sachbehandlung nach Maßgabe der nachfolgenden Gründe zurückgegeben. G r ü n d e Die Sache ist der Zivilkammer des Landgerichts zur weiteren Befassung im Erinnerungsverfahren zurückzugeben, weil die Erinnerung gegen die Kostenfestsetzung dem Rechtsmittelgericht nicht in gesetzlicher Weise (§ 11 Abs. 2 RpflG) vorgelegt und daher die Wirkung des § 11 Abs. 2 S. 5 RpflG, wonach die Erinnerung mit der Vorlage nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 S. 4 RpflG als Beschwerde gegen die Entscheidung des Rechtspflegers gilt, nicht herbeigeführt worden ist. In § 11 Abs. 2 S. 4 RpflG ist bestimmt, daß der Richter eine für unzulässig oder für unbegründet erachtete Erinnerung dem Rechtsmittelgericht vorlegt und die Beteiligten hiervon unterrichtet. Nicht schon die Nichtabhilfeentscheidung und deren Mitteilung, sondern erst die Vorlage der Sache an das Rechtsmittelgericht aufgrund einer den Beteiligten mitgeteilten Vorlageentscheidung des erstinstanzlichen Prozeßgerichts führt nach der gesetzlichen Regelung der Durchgriffserinnerung dazu, daß aus dem Rechtsbehelf der Erinnerung das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde wird. Diesen Anforderungen entspricht das von der Zivilkammer eingehaltene Verfahren nicht. Die Kammer des Landgerichts hat mit dem Beschluß vom 15. April 1997 nur über die Nichtabhilfe, nicht aber über die Vorlage der Erinnerung an das Beschwerdegericht entschieden. In Ermangelung einer den Verfahrensbeteiligten ordnungsgemäß bekannt gegebenen Vorlageentschließung ist die Erinnerung der Klägerin beim Rechtsmittelgericht bisher nicht als Beschwerde angefallen, so daß dem Senat eine eigene Sachentscheidung derzeit verwehrt ist. Mit der hiernach unumgänglichen Rückgabe der Sache an die Zivilkammer des Landgerichts wird der Klägerin zugleich Gelegenheit gegeben, vor einer erneuten Entscheidung der Zivilkammer die kostensparende Rücknahme ihrer Erinnerung zu erwägen. Der Rechtspfleger hat die Erstattungsfähigkeit der streitigen Privatgutachterkosten im Ergebnis zutreffend verneint. Nach der in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung des Senats (vgl. z.B. den in ZfS veröffentlichten Beschluß vom 30. August 1990 - 17 W 20/90 -) können vorprozessual für ein Privatgutachten aufgewandte Kosten nur dann den Kosten eines in der Folge geführten Rechtsstreits zugeordnet werden, wenn diese Aufwendungen - aus der Sicht der Partei bei Eingehung der Verbindlichkeit - schon zu einem konkret bevorstehenden Prozeß in unmittelbarer Beziehung gestanden haben und dessen Vorbereitung dienen sollten. Daran aber fehlt es unabhängig von einem mehr oder weniger engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Rechtsstreit, wenn das Privatgutachten nicht zu dem Zweck eingeholt wurde, um die Durchsetzung eines bereits feststehenden Entschlusses zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu fördern, sondern um dem Auftraggeber überhaupt erst Klarheit über bestimmte Voraussetzungen seiner Rechtsposition zu verschaffen und ihm - weitere - Erkenntnisgrundlagen zu liefern, von denen er seine - abschließende - Entscheidung zu einem etwaigen gerichtlichen Vorgehen abhängig machen will (Senat, a.a.O.). So gehören die Kosten für ein Privatgutachten, das der mit der Herstellung eines Werkes beauftragte Unternehmer eingeholt hat, um die Mängelrügen des Bestellers auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können und von dessen Ergebnis er seine Entschließung darüber abhängig zu machen beabsichtigt, ob er seine Gewährleistungspflicht ganz oder teilweise anerkennen oder es deswegen auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Besteller ankommen lassen soll, zu den allgemeinen Geschäftsunkosten des Unternehmers und können folglich selbst dann nicht den - einer Festsetzung im Verfahren nach den §§ 103 ff. ZPO zugänglichen - Prozeßkosten zugerechnet werden, wenn das Ergebnis des Gutachtens zugleich zur Prüfung der Erfolgsaussichten in dem bei einem endgültigen Scheitern der außergerichtlichen Bemühungen um eine gütliche Streitbeilegung unvermeidlichen Rechtsstreit bestimmt gewesen sein sollte. Im Streitfall kann unbedenklich davon ausgegangen werden, daß die Klägerin das unter dem 13. Mai 1986 erstattete Gutachten GS 137/86 des F.er-Instituts für Bauphysik "zum akustischen Verhalten von Doppelböden in C.-Hauptverwaltung", über das sich die Rechnung vom 26. Juni 1986 im Betrage von 28.000,00 DM (netto) verhält, für die außergerichtliche Auseinandersetzung mit den Beklagten in Auftrag gegeben hat. Gleiches gilt für den am 24. November 1986 fertig gestellten IBP-Prüfbericht GS 313/86 - über "Trittschalluntersuchungen an Doppelböden im Laboratorium", der die Klägerin insgesamt 37.800,00 DM (netto) gekostet hat. Zwar hat die Klägerin noch vor Ablauf des Jahres 1986 Klage eingereicht, dies jedoch erklärtermaßen nur "aus Gründen äußerster Vorsorge zur Unterbrechung der Verjährung" ihrer restlichen Werklohnforderung; zugleich hat sie die Beklagten wissen lassen "daß es bei der von den Parteien eingeschlagenen Verfahrensweise der außergerichtlichen Bereinigung" verbleibe. Der Umstand, daß die Klägerin die mit den Beklagten außergerichtlich geführten Vergleichsverhandlungen erst im Juni 1987 als gescheitert angesehen und es bis dahin für möglich, jedenfalls aber nicht für ausgeschlossen gehalten hat, den Streit mit den Beklagten über Grund und Höhe der gegen ihre restliche Werklohnforderung aufgerechneten Gewährleistungsansprüche gütlich beilegen zu können, rechtfertigt ohne weiteres die Annahme, daß auch den im April 1987 abgeschlossenen schalltechnischen Untersuchungen, die das F.er-Institut in seinem Gutachten GS 87/87 ausgewertet und der Klägerin unter dem 15. April 1987 mit 14.000,00 DM (netto) in Rechnung gestellt hat, kein feststehender Entschluß zur Durchführung des nur vorsorglich in die Wege geleiteten Rechtsstreits zugrunde gelegen hat. Die Kosten eines für außergerichtliche Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung eingeholten Privatgutachtens aber können auch dann nicht den Kosten eines nachfolgenden Prozesses zugerechnet werden, wenn die privatgutachterlichen Feststellungen dem gerichtlich bestellten Sachverständigen eine Begutachtung der beweisbedürftigen Tatsachen erst ermöglicht und den Ausgang des Rechtsstreits beeinflußt haben. Wenn und soweit die Aufwendungen einer Partei für die Zuziehung eines Privatgutachters im Zeitpunkt ihrer Entstehung nicht zu den unmittelbar prozeßbezogenen Kosten gehören, so vermag der Umstand, daß es nachträglich zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung gekommen ist und die Partei die Ergebnisse des Privatgutachtens in den Rechtsstreit eingeführt hat, daran nichts mehr zu ändern, dies selbst dann nicht, wenn das Gericht das Privatgutachten bei der Entscheidungsfindung verwertet hat (ständige Rechtsprechung des Senats, z.B. JurBüro 1980, 943; JurBüro 1991, 384). Darin unterscheidet sich die erstattungsrechtliche Behandlung vorprozessualer Privatgutachterkosten grundlegend von der Behandlung der Kosten eines vor Klageerhebung betriebenen Beweissicherungsverfahrens, dessen Beweisaufnahme im späteren Prozeß - bei persönlicher und gegenständlicher Identität - kraft Gesetzes benutzt werden kann (§ 493 ZPO a.F.) und dessen Kosten dann auch ohne weiteres zu den Kosten des Rechtsstreits gehören. Demgegenüber kann die Beauftragung eines Privatgutachters mit beweissichernden Feststellungen unter Erstattungsgesichtspunkten nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt sein, nämlich dann, wenn ein im Wege gerichtlicher Beweissicherung beauftragter Sachverständiger die erforderlichen Feststellungen voraussichtlich nicht mehr rechtzeitig hätte treffen können (ebenfalls ständige Praxis des Senats, z.B. Beschluß vom 05. Oktober 1989 - 17 W 423/89 - mit weiteren Nachweisen). Dafür sind hier Anhaltspunkte indessen nicht ersichtlich. Der Rechtspfleger hat es ferner zutreffend abgelehnt, die mit 1.810,00 DM (netto) geltend gemachten Kosten der im Laufe des vorangegangenen Prozesses angestellten schalltechnischen Untersuchungen an einem Doppelboden im Rechenzentrum in Ludwigshafen und des darauf beruhenden Gutachtens GS 329/88 des IBP in die Kostenfestsetzung einzubeziehen; dieses Gutachten ist zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Klägerin nicht notwendig gewesen, so daß die dadurch verursachten Kosten von der Kostenerstattung auszunehmen sind. Grundsätzlich muß ein prozeßbegleitendes Privatgutachten in den Rechtsstreit eingeführt worden sein, um die Erstattungsfähigkeit der darauf entfallenden Kosten zu begründen. Nach den insoweit unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Rechtspflegers ist das hinsichtlich des der Klägerin am 29. September 1988 in Rechnung gestellten Gutachtens des F.er-Instituts für Bauphysik nicht geschehen. Der Erinnerungsbegründung läßt sich nichts dafür entnehmen, daß und aus welchen Gründen der Klägerin die Einholung des Gutachtens GS 329/88 gleichwohl als für die Rechtsverfolgung in I. Instanz förderlich und geboten erschienen ist. Auch zur Notwendigkeit der im Zusammenhang mit dem Ortstermin des gerichtlich bestellten Sachverständigen am 27. Januar 1989 entfalteten privatgutachterlichen Tätigkeit des IBP hat die Klägerin nichts vorgetragen. Die vorsorgliche Zuziehung eines eigenen Sachverständigen zu einem Beweisaufnahmetermin oder zu einem Besichtigungstermin des Gerichtssachverständigen mag sich zwar im Einzelfall durchaus empfehlen; als notwendig im Sinne des § 91 ZPO kann dies jedoch nur anerkannt werden, wenn die Partei konkreten Anlaß zu der Annahme hatte, sie werde sonst nicht zu ihrem Recht kommen (ständige Rechtsprechung des Senats, z.B. Beschluß vom 17. März 1986 - 17 W 632/85 -; Beschluß vom 22. Juni 1987 - 17 W 456/86; Beschluß vom 11. November 1987 - 17 W 602/87 - unveröffentlicht). Eine solche Annahme lag im Streitfall jedoch um so ferner, als die Klägerin, die den von den Beklagten als mangelhaft beanstandeten Doppelboden erstellt hatte, fraglos auch ohne die Hilfe eines Privatgutachters in der Lage war, sich mit den Beurteilungsansätzen des gerichtlich bestellten Sachverständigen kritisch auseinanderzusetzen und zu technischen Fragen sachdienlich Stellung zu nehmen. Nach alledem ist es nicht zu beanstanden, daß der Rechtspfleger die der Klägerin durch die Gutachtertätigkeit des F.er-Instituts für Bauphysik entstandenen Kosten, soweit sie zur Festsetzung gegen die Beklagten angemeldet worden sind, nicht als erstattungsfähig anerkannt hat. Es wird deshalb wohl bei dem angefochtenen Beschluß verbleiben müssen.