5 U 76/09

Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 20. Mai 2009 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 25 O 39/07 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Gründe: I. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen die Beklagten wegen der Behandlung ab dem 3.10.2002 ein Anspruch auf Schmerzensgeld nicht zu. Dies gilt insbesondere für den Eingriff vom 25.11.2002, bei dem eine plastische Deckung einer nicht heilenden Wundfläche im linken Fuß/Sprung-gelenksbereich mittels eines Radialislappens aus dem linken Unterarm erfolgte. 1. Das Landgericht hat Behandlungsfehler der Beklagten zu 2) bis 5) oder eines anderen für die Beklagte zu 1) tätigen Arztes nicht festgestellt. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Würdigung begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Sachverständige Prof. Dr. L. ist nach umfassender Darstellung und Bewertung des Behandlungsgeschehens zu dem Ergebnis gelangt, dass die Lappentransplantation indiziert gewesen sei (S. 23 des Gutachtens vom 25.11.2008, Bl. 83 d.A.). Aus den Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich eindeutig, dass er die Indikation nicht nur in Bezug auf die Verpflanzung eines Hautlappens auf den Fuß/den Sprunggelenksbereich, die die Ausheilung des Defekts bewirken sollte und konnte, sondern – was die Klägerin in der Berufungsbegründung verkennt – auch in Bezug auf die konkrete Entnahmestelle am Unterarm bejaht hat. Denn obwohl der Sachverständige die Beschwerden und Sensibilitätsstörungen der Klägerin am linken Unterarm, das heißt das auftretende Taubheits-, Kälte- und Schwellungsgefühl sowie die Schmerzen, ausdrücklich als postoperativen Folgezustand und eingetretene Komplikation bewertet hat (S. 19, 22 des Gutachtens vom 25.11.2008, Bl. 79, 82 d.A.), hat er im Rahmen der Beurteilung nach Darstellung der Hebung des Radialislappens und des Anschlusses des Transplantats zusammenfassend ausgeführt, dass bei der durchgeführten Operation insgesamt kein Behandlungsfehler zu erkennen sei (S. 18 des Gutachtens vom 25.11.2008, Bl. 78 d.A.). Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung demgegenüber geltend macht, dass eine Entnahme des Hautlappens am Oberschenkel risikoärmer als am Unterarm gewesen wäre, setzt sie allein ihre nicht von Sachkunde getragene Auffassung gegen die Bewertung des Sachverständigen, was keinen Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung gibt. Der Sachverständige Prof. Dr. L. hat weiter ausgeführt, dass die Hebung des Radialislappens, wie aus dem von ihm ausgewerteten Operationsbericht hervorgehe, regelhaft erfolgt sei (S. 18 des Gutachtens vom 25.11.2008, Bl. 78 d.A.). Auch in diesem Zusammenhang setzt die Klägerin in der Berufungsbegründung allein ihre nicht weiter begründete Auffassung, dass eine Nervenschädigung als Ursache der nunmehr bei ihr vorliegenden Beschwerden und Sensibilitätsstörungen vermeidbar gewesen sei, gegen die Bewertung des Sachverständigen. Anlass zu einer ergänzenden Begutachtung gibt dies nicht, zumal dem Senat, der ständig mit Arzthaftungssachen befasst ist, aus zahlreichen weiteren Verfahren bekannt ist, dass eine Schädigung von im Operationsbereichen befindlichen Nerven in aller Regel eine auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht stets zu vermeidende Komplikation darstellt. 2. Die Beklagten haften der Klägerin nicht wegen mangelhafter Eingriffs- und Risikoaufklärung. Das Landgericht ist zu Recht von einer hypothetischen Einwilligung der Klägerin ausgegangen. Die Klägerin hat auf den entsprechenden Einwand der Beklagten hin weder in erster Instanz noch im Berufungsfahren behauptet, dass sie sich, wenn sie – was sie bestreitet – entsprechend der hinsichtlich der genannten Risiken ausreichenden (vgl. die Ausführungen von Prof. Dr. L. auf S. 19, 22 des Gutachtens vom 25.11.2008, Bl. 79, 82 d.A.) Einwilligungserklärung vom 19.11.2002 mündlich aufgeklärt worden wäre, gegen jegliche Transplantation eines Hautlappens auf den linken Fuß/Sprunggelenksbereich entschieden hätte oder dass sie insoweit in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Dies steht in Einklang damit, dass der nektrotische Prozess vor dem Eingriff bereits die Knochen und Gelenke des Mittelfußes befallen hatte und bei Erfolglosigkeit der bisherigen, auf Wunddebridements beschränkten Therapie die ernsthafte Gefahr einer Fuß-/Beinamputation bestand, während die Hauttransplantation eine reelle Heilungschance beinhaltete (vgl. S. 22 f. des Gutachtens vom 25.11.2008, Bl. 82 f. d.A.). Die Entnahme eines Hautlappens aus einem anderen Areal, etwa dem Oberschenkel, konnte keinen Entscheidungskonflikt begründen, weil es sich jedenfalls nicht um eine Behandlungsalternative im Rechtssinne handelte und sie daher nicht aufklärungspflichtig war. Dabei kommt es nicht einmal entscheidend darauf an, dass das Vorbringen in der Berufungsbegründung, es habe sich um eine aufklärungspflichtige Behandlungsalternative gehandelt, als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen wäre. Hierfür ist nichts dargetan oder erkennbar. In erster Instanz hat die Klägerin die Möglichkeit, einen Hautlappen vom Oberschenkel zu entnehmen, mit Schriftsatz vom 14.4.2009 (Bl. 94 d.A.) lediglich zur Begründung eines vermeintlichen Behandlungsfehlers der Beklagten angeführt. Die Klägerin übersieht in der Berufungsbegründung jedoch vor allem, dass der Sachverständige Prof. Dr. L. sich auf die im Beweisbeschluss vom 14.6.2007 gestellte Frage hin ausdrücklich dazu geäußert hat, welche Behandlungsalternativen es im Zeitpunkt des Eingriffs vom 25.11.2002 gab. Er hat allein auf die Weiterführung der zuvor durchgeführten Therapie verwiesen. Die bisherige Behandlung, die über einen Zeitraum von sieben Wochen keine Besserung gebracht habe, habe die einzige Alternative dargestellt (S. 22 des Gutachtens vom 25.11.2008, Bl. 82 d.A.). Nichts spricht dafür, dass Prof. Dr. L. bei der Erstellung des Gutachtens eine Behandlungsalternative im Rechtssinne, das heißt eine mit jeweils unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen verbundene andere Behandlungsmöglichkeit, übersehen hat. Es ist nicht erkennbar, warum die Hebung eines Hautlappens an unterschiedlichen Körpergliedern – vom Ort der Auswirkung der Sensibilitäts- und/oder Durchblutungsstörungen abgesehen – unterschiedliche Risiken mit sich bringen soll. II. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO). Köln, den 02.11.2009 Oberlandesgericht, 5. Zivilsenat