19 U 182/11

Tenor I. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 27.10.2011 zugestellte Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 2 O 96/10 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. II. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses. 1 G r ü n d e : 2 I. 3 Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). 4 Das Landgericht hat zu Recht den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts Bonn vom 22.12.2010 als unzulässig verworfen. 5 Die zulässige Berufung ist unbegründet. 6 Im Rahmen der Begründetheit spielt es keine Rolle, ob der Tatbestand, wie die Beklagte geltend macht, zutreffend wiedergegeben bzw. die Anträge richtig oder nicht richtig wiedergegeben sind. Derartige Einwendungen hätte die Beklagte mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag geltend machen müssen, § 320 Abs. 1 ZPO. Das ist nicht erfolgt. Insofern kann die Berufung aus diesen Gründen keinen Erfolg haben. Aber auch im Übrigen ist die Berufung erfolglos. 7 Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 22.10.2010 (Bl. 118 GA) ist verfristet und mithin unzulässig. Das Versäumnisurteil ist im Wege der öffentlichen Zustellung zugestellt worden. Diese ist am 23.12.2010 beschlossen worden (Bl. 122 GA). Die Zustellung ist am 28.01.2011 erfolgt (Bl. 118, 126 GA). Mit Schriftsatz vom 10.06.2011, eingegangen am 16.06.2011 (Bl. 180 GA), hat die Beklagte – anwaltlich vertreten – Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Die Einspruchsfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Zustellung (vgl. Tenor des Versäumnisurteils vom 22.12.2010 gem. § 339 Abs. 2 ZPO) war damit verstrichen, vgl. § 339 Abs. 1 ZPO. Die Frist ist unabhängig von der Frage, ob die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung vorgelegen haben, in Gang gesetzt worden. Eine formal richtig ausgeführte öffentliche Zustellung ist als Staatshoheitsakt grundsätzlich wirksam und setzt die Frist in Gang, ohne dass es darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des § 203 ZPO tatsächlich vorgelegen haben (OLG Köln Beschl. v. 11.04.1994 – 26 W 14/93, BeckRS 2004, 11668; OLG Köln Urt. v. 1.7.1992 – 2 U 6/92, NJW-RR 1993, 446; OLG Stuttgart Beschl. v. 08.11.2001 – 6 W 30/01, NJW-RR 2002, 716). Soweit dazu das OLG Zweibrücken (OLG-Report 2001, 389) eine entgegenstehende Ansicht vertreten hat, ist dem nicht zu folgen. Insbesondere hindert eine etwaige Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht den Beginn der Frist, da selbst bei Verletzung des rechtlichen Gehörs gerichtliche Entscheidungen nicht unwirksam sind und in diesem Fall noch nicht einmal ein nach der Verfahrensordnung nicht statthaftes Rechtsmittel eröffnet ist (im Einzelnen mit weiteren Nachweisen OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 716, 717). 8 Vorliegend sind die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist nach § 339 ZPO nicht gegeben, so dass auch der Antrag auf Wiedereinsetzung ohne Erfolg bleibt. 9 Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist an sich statthaft, §§ 224 Abs. 2 S. 1, 233, 339 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO. Er ist auch formgerecht nach § 236 ZPO eingelegt worden. Der Antrag ist aber unzulässig, weil er nicht innerhalb der erforderlichen Frist eingelegt worden ist. 10 Die Frist beträgt gem. § 234 Abs. 1 S. 1 ZPO 2 Wochen. Sie beginnt mit dem Tage, an dem das Hindernis behoben ist, § 234 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 187 Abs. 1 BGB, 222 ZPO. Im vorliegenden Fall ist als Hindernis die mangelnde Kenntnis vom Versäumnisurteil anzusehen (vgl. auch BGH NJW 2001, 1430). Mit Kenntnis von der Existenz dieses Urteils beginnt daher die Frist nach § 234 Abs. 1 ZPO. Zur Frist hat die Beklagte erstinstanzlich nicht konkret vorgetragen. Soweit hierzu im Schriftsatz vom 10.06.2011 eine Erklärung abgegeben wird, ist diese nicht ausreichend, da hier zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung vom Versäumnisurteil nichts ausgeführt wird. Es ist vielmehr nach den dort vorgetragenen Tatsachen vom Verstreichen der Wiedereinsetzungsfrist auszugehen. Es heißt im genannten Schriftsatz lediglich, dass die Beklagte Kenntnis von einer Vorpfändung gem. § 845 ZPO - ausgeführt von der Rechtanwaltskanzlei O - vom 25.05.2011 erhalten habe. Es wird nicht vorgetragen, wann diese Kenntnis erlangt wurde. Das Datum 25.05.2011 bezieht sich auf den Vorpfändungsantrag (vgl. Anlage K 2, Bl. 187 GA). Ohne Angabe eines konkreten Datums und Zeitpunkts der Kenntniserlangung kann die Rechtzeitigkeit des Antrags nicht festgestellt werden. Das Landgericht hat damit bereits zu Recht ausgeführt, dass der Antrag nicht zulässig ist. Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung ihren Vortrag ergänzt und der Ansicht ist, dass ihr mangels Hinweis auf das mögliche Verstreichen der Antragsfrist keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde, ist das nicht ausreichend. Spätestens in der Berufungsbegründung hätte zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung vorgetragen und diese Tatsache nach § 236 ZPO glaubhaft gemacht werden müssen. Die Berufungsbegründung nennt den genauen Zeitpunkt und die näheren Umstände der Kenntnisnahme nicht. Von einer entsprechenden Darlegung und Glaubhaftmachung kann nur abgesehen werden, wenn die Frist nach Lage der Akten offensichtlich eingehalten worden ist (BGH NJW-RR 2008, 1084, 1085). Das war hier nicht der Fall. 11 Unabhängig davon ist der Antrag auf Wiedereinsetzung auch unbegründet. 12 Der Antrag auf Wiedereinsetzung wäre begründet gewesen, wenn gem. § 233 ZPO die Beklagte ohne ihr Verschulden verhindert war, die Einspruchsfrist einzuhalten. Fehlende Kenntnis von der Zustellung einer Entscheidung begründet nur dann eine Wiedereinsetzung, wenn die fehlende Kenntnis von der Zustellung unverschuldet war. Bei einer öffentlichen Zustellung ist das nur der Fall, wenn die Partei mit einer solchen Zustellung nicht rechnen musste (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 233, Rn 23 Stichwort „Zustellung“). Davon ist hier aber nicht auszugehen, weshalb die Voraussetzungen für die Gewährung einer Wiedereinsetzung nicht festgestellt werden können. Die mit der Berufungsbegründung vorgebrachten Argumente ändern an dieser Einschätzung nichts. Das landgerichtliche Urteil ist frei von Rechtsfehlern. 13 Insbesondere ist der Maßstab zutreffend bestimmt. Allein die öffentliche Zustellung stellt keinen Grund für eine Wiedereinsetzung dar. Es müssen weitere Umstände hinzukommen, die es dem Empfänger der Zustellung unmöglich gemacht haben, von ihr Kenntnis zu erlangen. Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass ein solcher Umstand vorliegt, wenn der Aufenthaltsort der Partei, an die die öffentliche Zustellung gerichtet worden ist, bei Vornahme der gebotenen Nachforschungen ohne Schwierigkeit hätte ermittelt werden können (BGH Beschl. v. 22.06.1977 – IV ZB 28/77, BeckRS 1977, 30398200). Davon kann hier aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts nicht ausgegangen werden. Die Beklagte musste vielmehr damit rechnen, dass ihr Aufenthaltsort unbekannt ist. Sie kann sich nicht darauf berufen, der Klägerin selbst und überhaupt in Porto B auf N sei bekannt gewesen, wo sich die Beklagte aufhalte, weshalb es leichtfertig gewesen sei, hier eine öffentliche Zustellung vorzunehmen. Voraussetzung für die Bewilligung der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ist nach § 185 Nr. 1 ZPO, dass der Aufenthalt einer Partei unbekannt ist. Unbekannt ist der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt ist und auch eingehende Ermittlungen zu keinem Ergebnis geführt haben. Dies kann nicht bedeuten, dass die öffentliche Zustellung schon dann ausgeschlossen ist, wenn der Aufenthalt irgendwelchen dritten Personen bekannt ist (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 716, 717). Ob daher in dem mittlerweile bald „deutschen Dorf“ B der Aufenthalt der Beklagten bekannt war, ist unerheblich. Dafür, dass der Klägerin der Aufenthaltsort bekannt war, hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Die zahlreichen Bemühungen zunächst in N und dann auch in L, Schriftstücke der Beklagten zuzustellen, sprechen gegen diese Behauptung. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu den umfänglichen Zustellbemühungen der Klägerin und des Landgerichts Bezug genommen. Die Beklagte hat auch keinen Beweis dafür angetreten, dass der Klägerin der Aufenthaltsort bekannt war. Dies gilt letztlich auch für den gegenwärtigen Aufenthaltsort. Es ist nach wie vor zweifelhaft, ob die Klägerin entsprechend ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 07.07.2011 (Bl. 206 GA) derzeit in L lebt (Schriftsatz der Beklagten vom 20.10.2011, Bl. 275 GA) und dort eine zustellfähige Adresse hat, oder ob sie derzeit wieder auf N (D 13, Port B) lebt und dort eine Zustellung möglich ist, wie es ihr Prozessbevollmächtigter im Rubrum der Berufungsschrift angibt. 14 Abgesehen davon war es und ist es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich, die Beklagte oder Zeugen über ihren Aufenthaltsort zum Zeitpunkt der Zustellversuche zu vernehmen. Im Rahmen der Prüfung des Wiedereinsetzungsgrundes geht es nicht um die Überprüfung der Bewilligung der öffentlichen Zustellung als solche, sondern darum, ob die Beklagte damit rechnen musste, dass eine öffentliche Zustellung erfolgen würde. Das ist nur auszuschließen, wenn kraft Nachforschungen ohne Schwierigkeiten der Aufenthaltsort festgestellt werden kann. Zu solchen Nachforschungen gehört nicht, dass das Gericht Beklagte oder Zeugen vernimmt. Das Maß der vernünftigen und zumutbaren Nachforschungen hat die Klägerin hier ersichtlich eingehalten. Sie war nicht verpflichtet, darüber hinaus weitere Anstrengungen anzustellen. Sie durfte sich auch auf die Angaben des Einwohnermeldeamts verlassen. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des OLG München stützen, welches entschieden hat, dass, wer eine Frist i.S.v. § 233 ZPO versäumt, weil er von einer auf unrichtige Auskünfte des Einwohnermeldeamts gestützten öffentlichen Zustellung keine Kenntnis erlangt hatte, einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand habe, weil ein Verschulden im Sinne dieser Bestimmung nicht vorliege (OLG Report 1997, 238). In diesem Fall war der Beklagte stets ordnungsgemäß gemeldet und konnte damit rechnen, dass seine Anschrift jedenfalls durch Anfrage beim Einwohnermeldeamt feststellbar war. So lag der Fall hier aber nicht. Weder in Deutschland noch auf N hat die Nachfrage bei den Behörden eine zustellfähige Adresse ergeben. 15 Auch im Hinblick auf den Aufenthalt auf N ist nicht davon ausgehen, dass die Beklagte schuldlos Unkenntnis vom Versäumnisurteil hat. Nur wenn bekannt gewesen wäre, dass die Beklagte im Ausland ihren Wohnsitz hat, hätte sie nicht damit rechnen müssen, dass eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 1 ZPO erfolgt. Eine öffentliche Zustellung kommt nur in Betracht, wenn auch der Aufenthaltsort im Ausland unbekannt ist und eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keine Erfolg verspricht, § 185 Nr. 3 ZPO. Die Beklagte hat aber nicht vorgetragen, dass der Aufenthaltsort auf N bekannt war. Die Nachforschungen der Klägerin und der Behörden haben vielmehr ergeben, dass eine zustellfähige Adresse auf N nicht festgestellt werden konnte. Ausweislich der Akte hat die Klägerin zahlreiche Bemühungen unternommen, um festzustellen, ob die Beklagte auf N noch wohnhaft ist. Erfolgreich war sie nur mit der Zustellung eines Schreibens vom 03.03.2009 ihrer Rechtsanwälte an die Adresse D Nr. 13 in Port B. Ausweislich des Einschreibens/Rückscheins (Anlage K 3, Bl. 19 GA) ist dieses Schreiben zugestellt worden. Weitere Schreiben konnten der Beklagten auf N nicht mehr zugestellt werden. Dies gilt insbesondere für das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom 17.03.2009 an die Adresse J in Port B (siehe Anlagen K 4 Bl. 20 GA, K 25 Bl. 82 GA). Ohne den Behörden auf N mitzuteilen, dass sie nun nicht mehr dort erreichbar ist, hat die Klägerin offenbar anschließend wieder in L ihren Wohnsitz genommen. Die Beklagte hat damit nicht für die Mitteilung gesorgt, dass sie nicht mehr an dieser Adresse erreichbar war. 16 Nachdem die Klägerin vom Einwohnermeldeamt die Adresse in L erfahren hatte, hat sie Zustellungen an diese Adresse versucht. Nachdem der Mahnbescheid am 20.08.2009 (Bl. 6 GA) zugestellt werden konnte und die Beklagte unter dem 25.08.2009 Widerspruch eingelegt hat, war bei der Klägerin der Eindruck begründet, eine Zustellung in L sei möglich. Es musste nicht erneut versucht werden, auf N zuzustellen und Anstrengungen zu unternehmen, einen dortigen Aufenthaltsort auszumachen. Der Versuch einer Zustellung an die vom deutschen Konsulat genannte Adresse scheiterte. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass andere Schrifttücke sie an dieser Adresse erreicht haben. Ein Zustellversuch an die Adresse D in Port B scheiterte (Bl. 96, 105 GA). Auch eine Zustellung in Deutschland scheiterte. Eine Zustellung der Klagebegründung unter der Adresse in L war nicht erfolgreich (Bl. 31 GA). 17 Obwohl die Beklagte wusste, dass nach ihrem Widerspruch gegen den zugestellten Mahnbescheid mit einer Zustellung der Klagebegründung zu rechnen war, hat sie nichts unternommen, um Nachforschungen nach ihrem Aufenthaltsort zu erleichtern. Sie hat nicht vorgetragen, weshalb es der Klägerin bzw. dem Landgericht möglich gewesen sein soll, ihren Aufenthaltsort auszumachen. 18 Vor diesem Hintergrund kann es dahingestellt bleiben, ob die Abmeldung vom Einwohnermeldeamt für L nicht beantragt sondern von Amts wegen erfolgte. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Mitteilung des Einwohnermeldeamts vom 05.08.2010, wonach die gemeldete Wohnung ohne Abmeldung verlassen wurde und der Aufenthalt unbekannt ist (Bl. 100 GA), frei von Fehlern war. Die Gesamtumstände ergeben, dass die Beklagte mit einer öffentlichen Zustellung rechnen musste, wenn weder auf N noch in Deutschland eine ordnungsgemäße Meldung bzw. ein Wegzug erfolgte, bei dem die Beklagte sichergestellt hat, dass eine neue zustellfähige Adresse den Behörden mitgeteilt wird. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Beklagte mit der Zustellung jedenfalls von Schriftstücken im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens rechnen musste. Ungeachtet dessen, dass nach alldem der Eindruck besteht, dass die Beklagte bewusst beabsichtigt hat, eine Zustellung unmöglich zu machen, um sich der Inanspruchnahme zu entziehen, kann nach dem Vorstehenden nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ohne ihr Verschulden verhindert war, die Einspruchsfrist einzuhalten. 19 II. 20 Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihr gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird hingewiesen.