7 U 66/12

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. April 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 16 O 140/11 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.910,61 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 110,61 Euro seit dem 15.4.2011 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 245,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.4.2011 zu zahlen, abzüglich am 5.6.2012 gezahlter 1.800,00 Euro. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird in Höhe von 27, 65 Euro nebst anteiliger Zinsen als unzulässig verworfen; im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 55%, die Beklagte zu 45% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 82%, der Beklagten zu 18% auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 1 G r ü n d e: 2 I. 3 Die Beklagte ist Inhaberin und Betreiberin des Modegeschäfts N in der L Innenstadt. Die Klägerin erlitt in dem Geschäft am 10.9.2010 einen Unfall, indem sie die Treppe zum Keller hinunterfiel. Nachdem in erster Instanz vor allem streitig war, ob die Beklagte die Kellertreppe hinreichend gesichert hatte, wird in zweiter Instanz die Verantwortung der Beklagten unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils der Klägerin von 20% nicht mehr in Frage gestellt. Streitig ist nur noch die Schadenshöhe. 4 Aufgrund des Unfalls brach sich die Klägerin das linke Schlüsselbein sowie die Rippen 3 bis 7 links. Sie befand sich bis zum 23.9.2010 stationär im Krankenhaus. 5 Nach Behauptung der Klägerin in erster Instanz soll sie weitere Prellungen und eine Thrombose erlitten haben. Desweiteren sollen noch bei Klageerhebung Schmerzen im linken Brustbereich vorgelegen haben, die zu Schlafstörungen geführt haben sollen. 6 Die Klägerin begehrt ein Schmerzensgeld in Höhe von 4.800,00 Euro. Die Höhe sieht sie vor allem mit der Regulierungsverweigerung der Beklagten gerechtfertigt. Die Beklagte habe die von ihr benannten Zeugen zu einer vorsätzlichen Falschaussage verleitet bzw. hätte erkennen müssen, dass die Zeugen den Unfallhergang fehlerhaft darstellen und der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Außerdem sei der entgangene Urlaub zu berücksichtigen: die Klägerin sei von einer Freundin nach Österreich eingeladen gewesen. Diesen Urlaub habe sie wegen des Unfalls nicht antreten können. An vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Klägerin eine 1,8-Gebühr ersetzt begehrt. Dieser Gebührenansatz sei wegen des überdurchschnittlichen Umfangs der Angelegenheit, die ca. 5-7 Stunden in der Anwaltskanzlei in Anspruch genommen habe, gerechtfertigt; zumindest stehe dem Anwalt ein Ermessen bei der Gebührenhöhe zu. Für Taxi-, Telefon- und sonstige Mehrkosten setzt sie einen Betrag von 138,26 Euro an. 7 Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, 8 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 4.800,00 Euro für die Gesundheitsbeeinträchtigungen seit dem Schadensfall am 10.9.2010 bis zum 15.4.2011 zu zahlen; 9 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materiellen und immateriellen Schäden der Klägerin zu erstatten, die sich aus dem Unfall vom 10.9.2010 in dem Geschäftslokal der Beklagten ergeben, soweit diese Schäden nach dem 15.4.2011 entstehen werden; 10 3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 138,26 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.4.2011 zu zahlen; 11 4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 598,24 Euro außergerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.4.2011 zu zahlen. 12 Die unter Behauptung noch bestehender Beschwerden erhobene Feststellungsklage ist im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens von der Klägerin einseitig für erledigt erklärt worden. 13 Die Beklagte hat beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Sie hat den von der Klägerin geschilderten Unfallhergang bestritten und die Ansicht vertreten, der Sturz der Klägerin beruhe ausschließlich auf ihrem eigenen Verschulden; der Treppenabgang sei ausreichend gesichert gewesen. Zur Schadenshöhe hat die Beklagte sowohl die Schmerzensgeldhöhe wie auch den Ansatz der Anwaltsgebühren für übersetzt gehalten. 16 Das Landgericht hat nach Vernehmung mehrerer Zeugen eine Verkehrssicherungspflichtverletzung der Beklagten angenommen und die Klage daher - unter Berücksichtigung des 20%-igen Mitverschuldens - dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Der Höhe nach sei allerdings nur ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.000,00 Euro gerechtfertigt. Dabei hat das Landgericht nur die unstreitigen Knochenbrüche und den 2-wöchigen Krankenhausaufenthalt in die Bemessung einbezogen. Weitere Beeinträchtigungen seien nicht hinreichend dargelegt. Es sei nicht erkennbar, dass die Klägerin den ausgefallenen Urlaub nicht nachholen könne. Die materiellen Schadenspositionen auf Erstattung von Telefon-, Taxi- und sonstigen krankheitsbedingten Mehrkosten aus dem Klageantrag zu 3. hat es zu 80% zugesprochen. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien dagegen nur in Höhe einer 1,3-Gebühr erstattungsfähig. Ein überdurchschnittlicher Umfang der anwaltlichen Tätigkeit sei nicht erkennbar. Der Feststellungsantrag sei mangels eines noch zu erwartenden Schadens von vornherein nicht begründet gewesen. Dem Beweisangebot auf Vorlage der Behandlungsunterlagen sei nicht nachzugehen gewesen; die Klägerin hätte diese von sich aus vorlegen müssen. 17 Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, dass bei der Bemessung des Schmerzensgeldes die Schlafbeschwerden und die verzögerte Regulierung nicht berücksichtigt worden seien. Nach der Schmerzensgeldtabelle sei ein höherer Betrag gerechtfertigt. Auch der ausgefallene Urlaub sei zu berücksichtigen. Die Klägerin sei eingeladen gewesen. Dies könne sie nicht nachholen, da sie sich nicht selbst erneut bei der Freundin einladen könne. 18 Der Feststellungsantrag sei bei Klageerhebung noch zulässig und begründet gewesen, da damals die Klägerin noch behandlungsbedürftig gewesen sei und Schmerzen gehabt habe. Wie lange diese Beschwerden noch andauern würden, sei bei Klageerhebung noch unklar gewesen. Das Landgericht habe das Beweisangebot auf Beiziehung der Behandlungsunterlagen berücksichtigen müssen. Es sei von einem Beweisangebot auf Vernehmung der Ärzte und auf Einholung eines Sachverständigengutachtens begleitet gewesen. 19 Zu den Anwaltsgebühren macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe den Gebührensatz nicht ohne Einholung eines Gutachtens der Anwaltskammer kürzen dürfen (§ 14 Abs. 2 RVG). 20 Die Klägerin beantragt, 21 unter teilweiser Aufhebung des am 11.4.2012 ergangenen Urteils des LG Köln zu dem Az. 16 O 140/11 zu Gunsten der Klägerin nach den in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln am 4.3.2012 gestellten Anträgen zu entscheiden, soweit nicht durch dieses Urteil zu Gunsten der Klägerin entschieden wurde, dies unter Berücksichtigung einer am 5.6.2012 eingegangenen Teilzahlung über 1.800,00 Euro. 22 Die Beklagte beantragt, 23 die Berufung zurückzuweisen. 24 Sie setzt ihrer Haftung dem Grunde nach - unter Berücksichtigung einer Mitverschuldensquote von 20% - keine Einwendungen mehr entgegen, wiederholt jedoch ihre erstinstanzlich bereits vorgebrachten Einwände gegen die Höhe des geltend gemachten Anspruchs. 25 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die Berufungsbegründung vom 19.6.2012 (Bl. 198 ff. d.A.) und die Berufungserwiderung vom 17.7.2012 (Bl. 216 d.A.) Bezug genommen. 26 II. 27 Die Berufung ist zum Teil unzulässig, im Übrigen nur teilweise begründet. 28 1. 29 Die Berufung ist schon unzulässig, soweit die Klägerin den Ersatz ihrer materiellen Schäden (Telefon-, Fahrtkosten etc.) weiterhin ohne Berücksichtigung des von ihr selbst - zu Recht - in Ansatz gebrachten Mitverschuldensanteil von 20% in voller Höhe ersetzt verlangt. Dies betrifft eine Teilforderung von 27,65 Euro. Die Berufung ist insoweit mangels einer Begründung nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Warum diese Schadenspositionen entgegen ihrem eigenen Vortrag zu 100% zu erstatten sein sollten, lässt sich der Berufungsbegründung nicht entnehmen. 30 Da das Landgericht zu Recht - und mit der Berufung unangegriffen - einen Mitverschuldensanteil von 20% angenommen hat, wäre die Berufung insoweit auch unbegründet. 31 2. 32 Im Übrigen ist die Berufung zulässig , aber nur zum Teil begründet . 33 a) Der Senat nimmt die Höhe eines angemessenen Schmerzensgeldanspruchs mit 2.800,00 Euro an. Das Landgericht hatte bei seiner Bemessung neben dem Mitverschulden in Höhe von 20% nur die Rippenbrüche, den Schlüsselbeinbruch und einen ca. 2-wöchigen stationären Aufenthalt berücksichtigt. Nach Ansicht des Senats ist der zuerkannte Betrag geringfügig zu erhöhen unter dem Aspekt, dass auch nach der Entlassung aus dem Krankenhaus die Klägerin bis zur vollständigen Ausheilung der Brüche noch einige Wochen unter Schmerzen und Bewegungsbeeinträchtigungen gelitten haben wird. Schon nach allgemeiner Lebenserfahrung kann von einer folgenlosen Ausheilung innerhalb von nur 2 Wochen bei den hier vorliegenden Verletzungen nicht ausgegangen werden. Eine Beweisaufnahme hierüber ist nach § 287 Abs. 1 ZPO entbehrlich. Andererseits kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin auch noch 6 Monate nach dem Unfall und bis zur Klageerhebung unter Schmerzen und dadurch bedingter Schlaflosigkeit gelitten hat. Eine solche, nach allgemeiner Lebenserfahrung ungewöhnlich lange Ausheilungsphase ist nicht hinreichend unter Beweis gestellt. Die Klägerin hat Schlafstörungen und Schmerzen behauptet und hierzu Beweis angeboten durch Zeugnis der behandelnden Ärzte. Allerdings sind Schmerzen als solche subjektive Empfindungen, zu denen ein Dritter keine eigenen Wahrnehmungen treffen kann. Es ist nicht erkennbar, aufgrund welcher objektivierbaren Befunde die Zeugen zu den behaupteten Schmerzen und der Schlaflosigkeit eine Aussage machen könnten. Gleiches gilt für das Beweisangebot auf Beiziehung der Behandlungsunterlagen. Dieses ist zwar entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nach § 428 ZPO prozessual zulässig; es kann auch beantragt werden, das Gericht möge gegenüber dem Dritten, der im Besitz der Urkunden ist, eine Vorlageanordnung nach § 142 ZPO treffen. Allerdings ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass sich aus den Unterlagen abgesehen von der prozessual unbedeutenden Wiedergabe der subjektiven Schilderungen der Klägerin objektive Befunde ergeben, die geeignet wären, das Vorbringen der Klägerin zu beweisen. 34 Soweit sich aus dem Krankenhausbericht Bl. 107f. zusätzlich auch das Vorliegen der behaupteten Thrombose ergibt, wirkt diese nicht schmerzensgelderhöhend. Es ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass diese irgendeine Auswirkung auf das subjektive Wohlbefinden hatte, so dass sie für die Bemessung des Schmerzensgeldes außer Betracht bleiben kann. 35 In welchem Umfang krankengymnastische Behandlungen erfolgt sind, hat die Klägerin schon nicht dargelegt, so dass auch dieser Aspekt unberücksichtigt bleiben muss. 36 Auf der Grundlage des danach zugrunde zu legenden Befundes (Rippenbrüche, Schlüsselbeinbruch, 2 Wochen stationärer Aufenthalt, mehrere Wochen Schmerzen und Bewegungsbeeinträchtigungen mit abnehmender Tendenz, 20%iges Mitverschulden) kam die Zuerkennung eines höheren Schmerzensgeldes als 2.800,00 Euro nicht in Betracht. 37 Die von der Klägerin in der Berufungsbegründung zum Vergleich mit dem vorliegenden Fall angeführten Entscheidungen mit zuerkanntem Schmerzensgeld bis zu 12.000,00 Euro sind nicht vergleichbar. Wie die Beklagte schon in der Berufungserwiderung im Einzelnen ausgeführt hat, lagen in den aufgeführten Fällen durchweg längere, zum Teil über Jahre hinweg andauernde Beeinträchtigungen oder Dauerschäden vor. Der Senat nimmt auf die diesbezüglichen Ausführungen Bezug. Gleiches gilt von den im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.10.2012 aufgeführten Entscheidungen. Auch hier hat die Klägerin in der Beschreibung der einzelnen Fälle erhebliche Kriterien für die Schmerzensgeldbemessung unerwähnt gelassen. So lagen etwa in dem vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall noch nach 4 Jahren Schmerzen vor, es bestand nach 4 Jahren noch eine 10%-ige Minderung der Erwerbsfähigkeit, es waren langwierige krankengymnastische Übungen erforderlich gewesen, die Notwendigkeit einer weiteren Operation war bereits absehbar. In dem vom OLG Nürnberg entschiedenen Fall hatte der Geschädigte einen Dauerschaden an der Schulter davon getragen; zuvor hatte über ein Jahr hinweg Erwerbsunfähigkeit vorgelegen. 38 Auch eine schmerzensgelderhöhend wirkende verzögerte Regulierung kann der Beklagten hier nicht vorgeworfen werden. Sie selbst war während des Unfalls nicht anwesend, sondern musste sich auf die Unfallschilderungen ihrer Mitarbeiterinnen verlassen. Sollten diese das Gleiche gesagt haben wie bei ihrer Zeugenvernehmung, hätte die Beklagte keinen Anlass zur Begleichung der Forderung sehen müssen. Die Klägerin kann dem auch nicht entgegen halten, dass die Zeuginnen doch offensichtlich gelogen haben und die Beklagte dies hätte erkennen müssen. Die Beklagte war nicht verpflichtet, ihre Mitarbeiterinnen ebenso detailliert und kritisch zu befragen wie es das Gericht und die Prozessbevollmächtigten bei der Beweisaufnahme getan haben. 39 Soweit die Klägerin als Teil des immateriellen Schadens auch den entgangenen Urlaubsgenuss geltend macht, kann dies zwar grundsätzlich im Rahmen der Bemessung des Schmerzensgeldes berücksichtigt werden, jedoch nur unter dem Aspekt des Eingriffs in die persönliche Zeitplanung (BGH NJW 1983, 1107; KG NZV 2002, 230, 232; MüKo-Oetker, 6. Aufl. 2012, § 253 BGB Rn. 44). Die Klägerin kann den Urlaub nachholen; dass sie ihn dann evtl. selbst zahlen muss, wäre ein zu beziffernder materieller Schaden, nicht aber ein immaterieller. Der Eingriff in die persönliche Zeitplanung ist bei der (nicht mehr berufstätigen) Klägerin nicht so erheblich, dass sich hieraus eine signifikante Erhöhung des Schmerzensgeldes ergäbe. Dieser Aspekt kann daher hier dahinstehen. 40 b) Zu Recht hat das Landgericht den - später einseitig für erledigt erklärten - Feststellungsantrag für unbegründet gehalten. Wie bereits oben ausgeführt, kann von Unfallfolgen, die bis zur Klageerhebung hin angedauert hätten und noch weiter anzudauern drohten, nicht ausgegangen werden. 41 c) Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten ist an das im Berufungsverfahren zuerkannte, höhere Schmerzensgeld anzupassen. Ausgehend von einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von bis zu 3.000,00 Euro beträgt er 245,70 Euro. 42 Ein noch höherer Anspruch auf Erstattung von Anwaltsgebühren steht der Klägerin nicht zu. Es verbleibt beim Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG. Der Senat verweist hier zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung des angefochtenen Urteils, der er sich anschließt. Der vorliegende Fall übertrifft andere durchschnittliche Fälle der Geltendmachung von Schadensersatz nicht so wesentlich, dass eine Erhöhung des Regelsatzes von 1,3 gerechtfertigt wäre. Das Landgericht war auch nicht nach § 14 Abs. 2 RVG gehalten, ein Gutachten der Anwaltskammer zur angemessenen Gebührenhöhe einzuholen. § 14 Abs. 2 RVG betrifft den Rechtsstreit zwischen einem Anwalt und seinem Mandanten. Bei einem Rechtsstreit mit einem erstattungspflichtigen Dritten ist dagegen die Einholung des Gutachtens nicht zwingend (allgM; vgl. OLG Düsseldorf, 1 U 198/07, zitiert nach juris, dort Rz. 41f., insoweit in NJW 2008, 1964 nicht abgedruckt; Mayer/Kroiß/Winkler, RVG, 5. Aufl. 2012, § 14 Rn. 59; jeweils auch mit weiteren Nachweisen). 43 II. 44 Anlass zur Zulassung der Revision besteht, auch soweit die Berufung als unzulässig verworfen wird, nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. 45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Soweit die Berufung als unzulässig verworfen wurde und daher der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegt, hatte dies keinen Einfluss auf den nicht anfechtbaren Teil der Entscheidung in der Hauptsache oder auf die Kostenquote. Der Anordnung einer Sicherheitsleistung bedarf es daher nicht. 46 Der Berufungsstreitwert wird wie folgt festgesetzt: 47 Schmerzensgeld: 2.800,00 Euro 48 Feststellungsantrag (einseitig erledigt): 1.500,00 Euro 49 materieller Schaden: 27,65 Euro 50 Gesamt: 4.327,65 Euro