20 U 47/14

Die Berufung des Klägers gegen das am 12. Februar 2014 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln ‑ 26 O 224/13 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Der Kläger schloss mit der Beklagten eine kapitalbildende Lebensversicherung mit eingeschlossener Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. Oktober 1999 ab. Mit Schreiben vom 30. September 2011 kündigte der Kläger den Vertrag. Die Beklagte rechnete den Vertrag zum 1. November 2011 ab und kehrte an ihn einen Gesamtbetrag von 13.645,15 aus (Anlage xxx 11, GA 112). Während der Vertragsdauer zahlte der Kläger Prämien in einer Gesamthöhe von 23.656,99 €. Mit Anwaltsschreiben vom 8. März 2013 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a VVG. Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die verzinsliche Rückerstattung der geleisteten Prämien abzüglich des ausgekehrten Betrags. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei berechtigt gewesen, dem Vertragsschluss noch im Jahr 2013 gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. zu widersprechen. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass ihm die Versicherungsunterlagen zugegangen seien. Er könne nicht mehr sicher sagen, dass er die Unterlagen erhalten habe, könne dies aber auch nicht ausschließen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das in § 5a VVG a.F. normierte Policenmodell verstoße gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Er hat seinen Anspruch ferner auf eine Verletzung vorvertraglicher Beratungs- und Informationspflichten (auch über nicht offen gelegte Kick-back-Zahlungen) sowie auf eine fehlerhafte Kapitalanlageberatung gestützt und ein Widerrufsrecht wegen vereinbarter unterjähriger Zahlung der Beiträge gegen Zuschlag geltend gemacht. Der Kläger hat ferner vorgetragen, ihm stehe ein Anspruch auf Herausgabe der aus den Prämien gezogenen und nicht gezogenen Nutzungen gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu. Eine Höhe von 7-8% sei „nach dem BGH heute durchaus berechtigt“ (GA 13). Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.883,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. März 2013 zu zahlen. 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 874,85 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat ausgeführt, der Kläger sei über sein Widerspruchsrecht ordnungsgemäß belehrt worden. Jedenfalls finde § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ungeachtet seiner etwaigen Europarechtswidrigkeit Anwendung. Ein Widerspruch nach Kündigung sei nicht mehr zulässig. Ansprüche seien zudem verwirkt. Ein Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung bestehe nicht. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Februar 2014, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Er hält die Widerspruchsbelehrung für fehlerhaft. Er habe „mit Schriftsatz“ (GA 304) vorgetragen, ihm seien die Verbraucherinformationen bzw. die Widerspruchsbelehrung weder bei noch nach Vertragsschluss übersandt worden. § 5a VVG a.F. hält der Kläger weiterhin für europarechtswidrig. Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil. Das Widerspruchsrecht sei verwirkt. Jedenfalls stehe dem Kläger ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht zu. Von den Prämienzahlungen in Abzug zu bringen sei der Prämienanteil für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (11.663,68 €), so dass allenfalls ein Betrag von 11.993,31 € verbleibe. Dieser sei durch die Zahlung des Rückkaufswertes ausgeglichen. Zudem seien die Abschluss- und Verwaltungskosten in Abzug zu bringen. Der Kläger müsse sich ferner erlangte Steuervorteile anrechnen lassen. Nutzungen, die allenfalls in Bezug auf den Sparanteil der Prämie denkbar seien, habe sie nicht in Höhe von 7% erzielt. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. . II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) nicht zu. 1. Allerdings konnte der Kläger dem Vertragsschluss noch mit Schreiben vom 8. März 2013 widersprechen. Die Widerspruchsfrist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. ist nicht wirksam in Gang gesetzt worden. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. (in der hier maßgeblichen Fassung im Jahr 1999) beginnt der Lauf der Frist von 14 Tagen erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 (Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10a VAG) vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Daran fehlt es ungeachtet des Umstandes, ob dem Kläger die Vertragsunterlagen überhaupt übersandt worden sind, jedenfalls deshalb, weil die Widerspruchsbelehrung im Versicherungsschein vom 1. Dezember 1999 (GA 63) fehlerhaft ist. Die Belehrung lautet: „Sie können dem Versicherungsvertrag ab Stellung des Antrags bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Zugang des Versicherungsscheins einschließlich der Versicherungsbedingungen und der übrigen Verbraucherinformationen widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.“ Die Belehrung ist deswegen inhaltlich fehlerhaft, weil der zwingend notwendige Hinweis darauf, dass der Widerspruch schriftlich zu erheben ist, fehlt (vgl. BGH, VersR 2004, 497). Dieser Hinweis war nicht deshalb entbehrlich, weil in Satz 2 der Belehrung von der „Absendung“ des Widerspruchs die Rede ist. Damit wird dem Versicherungsnehmer nicht klar vor Augen geführt, dass nur ein in Schriftform verfasster Widerspruch wirksam ist. Satz 2 bezieht sich lediglich auf den Fall, dass der Versicherungsnehmer den Widerspruch in dokumentierter Form erklären will, und erläutert nur, dass in diesem Fall die rechtzeitige Absendung zur Fristwahrung reicht. Dass ein mündlicher Widerspruch ausgeschlossen ist und in jedem Fall die Schriftform gewahrt werden muss, ergibt sich aus der Belehrung nicht. Damit wurde die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., der vorsah, dass das Recht zum Widerruf ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt, ist auf Lebens- und Rentenversicherungsverträge nicht anwendbar. Dies hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - (VersR 2014, 317) im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Dezember 2013 - C-209/12 - (VersR 2014, 225) entschieden. Der Senat folgt dieser Entscheidung. Er hat zwar bislang die Auffassung vertreten, eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung, die dazu führt, § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. im Bereich der Lebensversicherung nicht anzuwenden, sei nicht möglich. Der Senat hält die jetzt vom Bundesgerichtshof vorgenommene Beurteilung allerdings für - auch verfassungsrechtlich - vertretbar, so dass keine durchgreifenden Bedenken bestehen, nunmehr auf der Grundlage des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 7. Mai 2014 zu entscheiden. 3. Allerdings führt dies im vorliegenden Fall nicht zu einem Zahlungsanspruch des Klägers. Der Kläger kann zwar dem Grunde nach die gezahlten Prämien aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zurückverlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB allerdings nicht uneingeschränkt alle Prämien, die der Kläger an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (aaO) darf im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden In Rechnung zu stellen ist insbesondere, dass der Versicherungsnehmer während der Dauer der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen hat; diesen muss er sich im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung als erlangten Vermögensvorteil anrechnen lassen. Bei Lebensversicherungen kann, so der Bundesgerichtshof, etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (aaO). Ausgehend hiervon muss sich der Kläger bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den auf die gezahlten Prämien entfallenden Risikoanteil anrechnen lassen. Diesen Risikoanteil hat die Beklagte zwar für die Lebensversicherung erst nach der letzten mündlichen Verhandlung – mit 389, 54 € - angegeben. Allerdings handelt es sich bei hier vereinbarten Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung um eine reine Risikoversicherung, so dass jedenfalls deren Anteil an den Gesamtprämien in Abzug zu bringen ist. Diesen Anteil hat die Beklagte – bezogen auf die gesamte Vertragslaufzeit – mit 11.663,68 € beziffert. Dem ist der Kläger nicht in prozessual ausreichender Weise entgegengetreten. Dass in den Vertrag auch eine Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung einbezogen war, hat der Kläger nicht in Abrede gestellt; dies ergibt sich auch aus dem Versicherungsschein vom 1. Dezember 1999. Dass auf die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung ein erheblicher Teil der Prämie entfällt, legt schon die vereinbarte monatliche Berufsunfähigkeitsrente von immerhin 2.045,17 € (angegeben im Versicherungsschein) nahe. Angesichts dieser Umstände reicht es nicht aus, wenn der Kläger lediglich „die Summe die hier behauptet ferner auch mit Nichtwissen“ (GA 367) bestreitet. Dem Kläger steht somit nur ein Bereicherungsanspruch in Höhe von allenfalls 11.993,31 € zu, der durch den ausgekehrten Rückkaufswert indes ausgeglichen worden ist. 4. Nutzungen auf den Betrag von 11.993,31 € nach § 818 Abs. 1 BGB kann der Kläger nicht beanspruchen. Der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB beschränkt sich auf die Erstattung tatsächlich gezogener Nutzungen (BGH, Beschl. v. 30. Juli 2012 – IV ZR 134/11 – m.w.N.). Grundsätzlich bedarf es hierzu eines entsprechenden Tatsachenvortrags des Versicherungsnehmers (BGH, aaO). Ein solcher fehlte in erster Instanz. Der Vortrag, eine Höhe von 7-8% sei „nach dem BGH“ durchaus berechtigt, ist ersichtlich nicht fallbezogen. In der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (VersR 2004, 497) war die dort von Klägerseite behauptete Höhe nicht bestritten (Rz. 21), was vorliegend nicht der Fall war. Weiterer Vortrag ist in erster Instanz nicht erfolgt. Soweit nunmehr in zweiter Instanz (Schriftsatz vom 25. Juli 2014, GA 383) vorgetragen werden soll, es sei zu vermuten, dass eine Versicherung – gleich einem Kreditinstitut – aus überlassenem Kapital Nutzungen/Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erziele, ist dieser Vortrag zum einen verspätet (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), zum anderen ersetzt die bloße Bemerkung: „warum soll das hier nicht gelten“ (GA 383), keinen – erforderlichen – Sachvortrag (s. BGH, aaO, Rz. 5 a.E.). Unabhängig davon hat der Senat Zweifel, ob die für Kreditinstitute entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGH, NJW 1998, 2529), wonach von diesen zu ersetzende Nutzungszinsen nach § 818 Abs. 1 BGB unter bestimmten Umständen geschätzt werden können, auf Versicherungsunternehmen übertragbar ist. Der Bundesgerichtshof hat maßgebend darauf abgestellt, dass Kreditinstitute einen von ihnen zu beanspruchenden Verzugszins in der Regel nach einem Zinssatz von 5% über dem jeweiligen Diskontsatz abstrakt berechnen können, und hat hieraus gefolgert, diese Berechnungsmöglichkeit sei auch bei der Schätzung von Nutzungszinsen gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu Lasten eines Kreditinstituts zu berücksichtigen. Diese Argumentation kann auf ein Versicherungsunternehmen schon deshalb nicht übertragen werden, weil dieses - von Ausnahmen etwa bei der Gewährung eines Policendarlehens abgesehen - keine Kredite vergibt. Sonstige konkrete Anhaltspunkte für von der Beklagten vorliegend konkret gezogene Nutzungen (ohnehin nach Auffassung des Senats nur denkbar für den Sparanteil der Prämie) sind vom Kläger nicht vorgetragen. Es mag grundsätzlich angenommen werden können, dass die Beklagte mit Gewinn gewirtschaftet hat. Für eine Schätzung fehlt es aber an einer von Klägerseite hinreichend vorgetragenen Tatsachengrundlage. Das von der Beklagten vorgelegte Zahlenwerk (GA 362 ff.) hat sich der Kläger nicht zu eigen gemacht. 5. Schadensersatzansprüche (auch in Bezug auf „Kick-back“-Leistungen) sind nicht mehr Gegenstand der Berufung. Jedenfalls fehlt insoweit jegliche Berufungsbegründung. Auf ein Widerrufsrecht nach verbraucherkreditrechtlichen Vorschriften beruft sich der Kläger ausdrücklich nicht mehr. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die vorliegend entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch das Urteil des Bundesgerichthofs vom 7. Mai 2014 geklärt. Berufungsstreitwert: 22.883,98 €