17 U 136/21

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 30. September 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 19 O 38/21 – wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e : I. 1. Der Kläger erwarb am 24. April 2019 bei der D. GmbH in J. als Neufahrzeug ein Wohnmobil, Typ: Malibu T 460 des Herstellers Z. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 zum Preis von 73.985,00 EUR. Basis dieses Wohnmobils war ein Fiat Ducato 2,3L 110 kW EU 6, für den im Rahmen eines Mehrstufengenehmigungsverfahrens auf Antrag des Herstellers des Motors, der Firma N., von den italienischen Behörden eine Typengenehmigung erteilt wurde, in der die N. als Herstellerin ausgewiesen wird, Anl. K 26. Für den Aufbau des Wohnmobilherstellers wurde in Deutschland durch das Kraftfahrt-Bundesamt die Typengenehmigung erteilt. Für das Fahrzeug gibt es bislang keinen Rückruf des KBA. Am 26. April 2022 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 24.864 Km auf. Die N. ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten, die bis Anfang 2021 unter „L.“ firmierte. Der Kläger hat behauptet, in der Software zur Steuerung des Motors des Fahrzeugs befänden sich mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen für die Abgasnachbehandlung: die Abgasreinigung schalte nach einer bestimmten Zeit ab, es sei ein Thermofenster verbaut und das On-Board-Diagnose-System (OBD) sei manipuliert. Der Kläger ist der Ansicht, hierfür hafte auch die Beklagte. Zwar sei unstreitig unmittelbarer Hersteller des Fahrzeugs die N., diese sei jedoch dermaßen eng mit der Beklagten als Muttergesellschaft verbunden, dass auch diese als Herstellerin angesehen werden müsse. Als solche habe sie sich auch nach außen dargestellt. Die Beklagte verfüge rechtlich wie auch faktisch über die Konzernleitungsmacht über die Planung, Organisation und Kontrolle der Aktivitäten sowie die Finanzierung der N. Die N. sei folglich weisungsgebunden und handle ausschließlich unter dem bestimmenden Einfluss der Beklagten. Die Beklagte sei als herrschendes Unternehmen für die strategische Führung der N. verantwortlich. Implizit habe sie daher auch im hiesigen Fall die grundlegende strategische Entscheidung zum Einsatz von Abschalteinrichtungen getroffen. Der Kläger beruft sich hierfür auf das Protokoll einer Besprechung zwischen Vertretern der Bosch-GmbH und dem Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) aus dem Jahr 2016 (Anl. K 3 und K 4), aus denen sich ergebe, dass die N. die emissionsnahen Applikationen erstelle und diese von der Firma Bosch in die Software integriert würden. Die N. spiele diese Software dann auf die Steuergeräte der Motoren auf und validiere diese. Die Haftung der Beklagten folge auch aus der personellen Verflechtung der leitenden Angestellten, Vorstände und Geschäftsführer, zu der der Kläger weiter ausführt. 2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es dem Kläger selbst bei einem unterstellten Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht gelungen sein, ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln gerade durch die Beklagte und die für diese handelnden Personen im Sinne von § 31 BGB hinreichend darzulegen und unter Beweis zu stellen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils sowie die erstinstanzlich zur Akte gereichten Schriftsätze verwiesen. 3. Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers, der unter Vertiefung und in Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrages geltend macht, dass die Beklagte selbst hafte. Der Kläger beantragt, 1. das Urteil des Landgerichts Bonn – 19 O 38/21 – vom 30.09.2021 aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs des Modells Malibu T 460 des Herstellers Z. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 durch die Beklagte resultieren; hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit des Hauptantrages 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 80.281,60 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs des Modells Malibu T 460 des Herstellers Z. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des vorgenannten Fahrzeuges; 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die ihm dadurch entstanden sind oder entstehen werden, dass in das in Klageantrag zu 2) genannte Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut wurde; 5. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 2 genannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet. 6. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.398,64 EUR freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Parteien und den weiteren Inhalt der Akte Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zurecht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die hiergegen geführten Angriffe der Berufung greifen nicht durch. Die Klage ist mit dem Feststellungsantrag zu 2) unzulässig und im Übrigen unbegründet. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem am 24. April 2019 zum Preis von EUR 73.215,00 bei der D. GmbH in J. erfolgten Kauf des Wohnmobils Typ Mailbu T460 gegen die Beklagte zu. Mit Recht hat das Landgericht die Passivlegitimation der Beklagten für derartige Ansprüche verneint. 1. Soweit der Kläger im Hauptantrag die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs des Modells Malibu T 460 des Herstellers Z. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 durch die Beklagte resultieren, ist die Klage bereits unzulässig. a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Ein solches Interesse ist gegeben, wenn dem konkreten vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Allerdings fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (Vorrang der Leistungsklage). Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Es besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (vgl. BGH, Urteil vom 05. Oktober 2021 – VI ZR 136/20, MDR 2021, 1457, zitiert juris Rn. 15 mwN). b) Nach diesen Maßstäben ist ein Feststellungsinteresse des Klägers im Streitfall nicht zu erkennen. Soweit der Kläger meint, die zu VW ergangene Entscheidung des BGH sei auf den Streitfall nicht übertragbar, greift das nicht durch. aa) Der Kläger kann sein Feststellungsinteresse nicht darauf stützen, dass er sich die Wahl offenhalten möchte, ob er von der Beklagten den sogenannten großen oder kleinen Schadensersatz verlangt. Diese Entscheidung war ihm bei Klageerhebung zumutbar (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, MDR 2021, 1457, zitiert juris Rn. 16ff). Der Senat sieht keine Veranlassung, dies im Streitfall abweichend zu beurteilen. bb) Das Feststellungsinteresse kann der Kläger auch nicht darauf stützen, dass ihm die Bezifferung der Höhe des auf den Schadensersatz anzurechnenden Nutzungsvorteils nicht zumutbar sei. Denn für die Bestimmtheit eines auf den großen Schadensersatz gerichteten Klageantrags würde es genügen, wenn der Kläger die Bewertung der vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsvorteile in das Ermessen des Gerichts stellte und lediglich die tatsächlichen Grundlagen der Ermessensausübung angäbe (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, MDR 2021, 1457, zitiert juris Rn. 16ff). cc) Das Feststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die Schadensentwicklung im Hinblick auf Reparaturkosten, Steuernachforderungen, Stilllegungskosten und Kosten im Zusammenhang mit dem Update noch nicht abgeschlossen sei. Zwar kann, wenn ein Teil des Schadens bei Klageerhebung schon entstanden, die Entstehung weiterer Schäden aber noch zu erwarten ist, der Kläger in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren, wobei die zu erwartenden Schäden entgegen der Ansicht der Berufungsbegründung nicht wahrscheinlich, sondern nur möglich sein müssen. Künftig entstehende Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltskosten für das Fahrzeug zählen (Verbrauchsmaterialien, Kraftstoff, Inspektions- und Wartungskosten, Reparaturen) wären aber nicht ersatzfähig. Die weiter vom Kläger angeführten Aufwendungen (Steuernachforderungen, Stilllegungskosten, Kosten im Zusammenhang mit etwaigen schädlichen Auswirkungen eines Updates) könnte der Kläger jedenfalls nicht als Schaden ersetzt verlangen, wenn er den sogenannten kleinen Schadensersatz (Ersatz des Minderwerts) geltend machen sollte. Eine Schadensentwicklung, die ein Feststellungsinteresse begründen könnte, wäre dann ausgeschlossen. Ob und inwieweit die genannten Aufwendungen im Rahmen des großen Schadensersatzes ersatzfähig wären, sie insbesondere dem sogenannten negativen Interesse zuzuordnen wären, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn auf eine diesbezügliche Schadensentwicklung könnte der Kläger sein Feststellungsinteresse schon deshalb nicht stützen, weil er sich nicht für die Geltendmachung des großen Schadensersatzes entschieden hat, obwohl ihm diese Entscheidung bereits jetzt möglich und zumutbar ist (BGH, Urteil vom 08. Februar 2022 – VI ZR 24/20, zitiert juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 – VI ZR 415/20, BB 2022, 724, zitiert juris Rn. 12; jeweils mwN). c) Ungeachtet der Frage der Zulässigkeit wäre der Feststellungsantrag allerdings - wie der hilfsweise gestellte Leistungsantrag und die weiteren Anträge - in der Sache ohnehin unbegründet. 2. Ohne Erfolg macht der Kläger in der Sache geltend, dass die Beklagte für etwaige Ansprüche gegen Tochtergesellschaften, namentlich die N. als Herstellerin des Fahrzeuges, einzustehen habe. a) Auch wenn diese das Fahrzeug in Kenntnis des Vorhandenseins unzulässiger Abschalteinrichtungen und mit dem Vorsatz einer sittenwidrigen Schädigung in Verkehr gebracht haben sollte, begründet alleine eine gesellschaftsrechtliche Verflechtung keine Haftung der Beklagten. Bei dieser und der N. handelt es sich um eigenständige Rechtssubjekte. Die N. nach italienischem Recht ist einer deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar. Dass die Gesellschafter nach italienischem Recht für die Verbindlichkeiten der N. haften, ist auch dann nicht ersichtlich, wenn die Beklagte entsprechend der Behauptung des Klägers über die „Konzernleitungsmacht“ verfügt und die N. weisungsgebunden unter dem bestimmenden Einfluss der Beklagten handelt. Soweit der Kläger sich insoweit auf eine Eingliederung nach § 319 AktG beruft, die eine Haftung der Hauptgesellschaft nach § 322 AktG zur Folge hätte, greift dies ungeachtet der Frage der Anwendbarkeit dieser Rechtsvorschriften auf juristische Personen italienischen und niederländischen Rechts schon deshalb nicht durch, weil bereits das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einer solchen Eingliederung, insbesondere die erforderlichen Beschlüsse der Hauptversammlungen der Gesellschaften, nicht ersichtlich ist. Bloße Mehrheitsverhältnisse oder sogar Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge im Sinne der §§ 291ff AktG bewirken keine Eingliederung in diesem Sinne. b) Die Beklagte haftet auch nicht gemäß §§ 826, 831 Abs. 1 S. 1 BGB für etwaige anspruchsbegründende Handlungen ihrer Tochtergesellschaften. Weder die Tochtergesellschaften noch die dort konkret mit der Herstellung von Motor und Fahrzeug sowie deren Vertrieb oder der Durchführung des Typengenehmigungsverfahrens befassten Personen sind als Verrichtungsgehilfen der Beklagten anzusehen. Die insoweit notwendige Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 – VII ZR 257/20, BB 2022, 78, zitiert juris Rn. 28; vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799, zitiert juris Rn. 34) kann bei selbständigen Unternehmen grundsätzlich nur ausnahmsweise anzunehmen sein, wenn diese im konkreten Fall weisungsunterworfen, d.h. in die Organisation entsprechend eingebunden sind. Eine bloße Konzernangehörigkeit genügt dafür nicht (BGH, Urteil vom 06. November 2012 – VI ZR 174/11, MDR 2013, 144, zitiert juris Rn. 16). Im Streitfall kann indes nicht festgestellt werden, dass die N. etwaige unzulässige Abschalteinrichtungen auf Weisung der Beklagten entwickelt und eingesetzt hat. Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen zu der klägerischen Behauptung einer solchen Strategieentscheidung und Anweisung verwiesen. 3. Mit Recht hat das Landgericht weiterhin erkannt, dass der Kläger sein Begehren auch nicht auf § 826 BGB stützen kann. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799, zitiert juris). Für eine Haftung nach § 826 BGB ist danach alleine maßgeblich, ob der Beklagten ein eigenes Verhalten in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug vorgeworfen werden kann, durch das diese den Kläger vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt hätte. Eine solche Feststellung trägt der Vortrag des Klägers nicht, wie das Landgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei erkannt hat. a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715, zitiert juris Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179, zitiert juris Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164, zitiert juris Rn. 8). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715, zitiert juris Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179, zitiert juris Rn. 15). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715, zitiert juris Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179, zitiert juris Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164, zitiert juris Rn. 8 mwN). b) Nach diesen Maßstäben handelt etwa ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179, zitiert juris Rn. 16ff). So liegt der Streitfall indes nicht. Eigene Handlungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb des streitgegenständlichen Fahrzeuges bzw. dessen Motors in Kenntnis von dessen Manipulation, die nach den vorstehenden Maßstäben einen Anspruch aus § 826 BGB auslösen könnten, sind nicht ersichtlich. aa) Die Beklagte ist weder Herstellerin des Fahrzeugs, noch Herstellerin oder Entwicklerin des Motors, so dass ihr nicht vorgeworfen werden kann, Fahrzeug oder Motor in Kenntnis des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht zu haben. bb) Die Beklagte hat ebenfalls nicht die Typengenehmigung beantragt, so dass ihr auch nicht vorgeworfen werden kann, diese unter arglistiger Täuschung der Typengenehmigungsbehörde erlangt und so das Inverkehrbringen durch Tochtergesellschaften mit den entsprechenden Folgen für den Kläger ermöglicht zu haben. cc) Ob sich die Beklagte in ihrer Öffentlichkeitsarbeit als Herstellerin geriert, ist unerheblich. § 826 BGB kennt keine Rechtsscheinshaftung. Maßgeblich ist allein, ob der Beklagten ein sittenwidriges Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgeworfen werden kann, was einer Selbstdarstellung als Hersteller nicht entnommen werden kann. dd) Für sich betrachtet ebenfalls ohne Bedeutung ist, ob die Beklagte – vermittelt durch ihre organschaftlichen Vertreter im Sinne des § 31 BGB – Kenntnis davon hatte, dass ihre Tochtergesellschaften Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in Verkehr bringen. Die bloße Kenntnis von rechtswidrigen Vorgängen bei Tochtergesellschaften begründet keinen Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte. Es fehlt insoweit an einem vorwerfbaren Verhalten. Es kommt deshalb an diesem Punkt nicht darauf an, ob der Beklagten Wissen ihrer organschaftlichen Vertreter aus einer gleichzeitigen oder früheren Tätigkeit für Tochtergesellschaften zuzurechnen ist. Eine andere Sichtweise liefe auf eine allgemeine Konzernhaftung hinaus, die gerade nicht besteht. Soweit der Bundesgerichtshof die Haftung von Konzernunternehmen über vermitteltes Wissen der Organe als möglich anerkennt (BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799, zitiert juris; vom 25. November 2021 – VII ZR 257/20, BB 2022, 78, zitiert juris), gründet sich diese mögliche Haftung nicht auf die Eigenschaft als beherrschendes oder beherrschtes Konzernunternehmen und die bloße Kenntnis von bestimmten Umständen, sondern knüpft an eine eigene Handlung der jeweiligen Beklagten an, die in den entschiedenen Fällen darin bestand, dass die jeweilige Beklagte zwar nicht den manipulierten Motor selbst hergestellt hatte, diesen aber von einem Konzernunternehmen zugekauft und in Kenntnis der Manipulation in eigene Fahrzeuge eingebaut hatte. ee) Soweit der Kläger ein vorwerfbares Verhalten der Beklagten darin sehen will, dass diese trotz Kenntnis von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtung durch die N. und einer gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsmöglichkeit auf ihre 100%ige Tochtergesellschaft diese nicht zur Einstellung der Maßnahmen aufgefordert hat, begründet auch dies keine eigene Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass auch die Aufrechterhaltung eines schädigenden Zustandes nach Kenntniserlangung von der tatsächlichen Sach- und Rechtslage zur Sittenwidrigkeit führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1999 – I ZR 98/97, ZIP 99, 2158, zitiert juris Rn. 25). Nach allgemeinen Grundsätzen kann ein Unterlassen einen Schadensersatzanspruch allerdings nur dann begründen, wenn eine Verpflichtung zum Handeln bestand. Im Streitfall stellt sich das Unterlassen gegenüber dem Kläger indes nicht als pflichtwidrig dar. Diesem gegenüber bestand keine besondere Handlungspflicht, die die Beklagte aus sittenwidrigen Gründen verletzt haben könnte. Insbesondere folgt diese nicht aus einem vorangegangenen Tun, wenn die Beklagte nicht an Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Motor und Fahrzeug beteiligt war. ff) Einzig denkbarer Anknüpfungspunkt für eine eigene anspruchsbegründende Handlung der Beklagten wäre danach, dass diese selbst aktiv Einfluss auf die Entwicklung, Herstellung und den Vertrieb des manipulierten Motors und des mit diesem versehenen Fahrzeugs genommen hat. Dies wäre etwa der Fall, wenn die Beklagte die strategische Entscheidung zum Einsatz der Manipulationssoftware getroffen und deren Entwicklung und Einsatz gegenüber den Tochtergesellschaften angewiesen hätte. Dies lässt sich im Streitfall indes nicht feststellen. aaa) Seine Behauptung, die Beklagte habe die strategische Entscheidung zum Einsatz der Manipulationssoftware getroffen, deren Entwicklung und Einsatz angewiesen und die Vorgänge kontrolliert, stützt der Kläger maßgeblich auf verschiedene äußere Umstände und will dies insbesondere aus der behaupteten Konzernleitungsmacht und den behaupteten personellen Verflechtungen ableiten. Die Tochtergesellschaften bestimmten ihr Marktverhalten trotz eigener Rechtspersönlichkeit nicht autonom, sondern unterlägen dem bestimmenden Einfluss der Beklagte. Der flächendeckende Einsatz in den Konzernmarken zeige deutlich auf, dass die Entscheidung zentral im Mutterkonzern getroffen und der entsprechende Einsatz dort angeordnet worden sei. Aufgrund bestehender Gewinnabführungsverträge habe auch nur die Beklagte ein Interesse an dem Einsatz. Die insoweit zum Beleg der Behauptung angeführten Umstände tragen diese indes im Ergebnis inhaltlich nicht. (i) Soweit der Kläger auf die behauptete Konzernleitungsmacht der Beklagten verweist, lässt dies auch bei Unterstellung einer Weisungsgebundenheit der N. nicht zwingend den Schluss zu, dass die strategische Entscheidung zum Einsatz von Abschalteinrichtungen auf der Ebene der Beklagten getroffen worden ist und die Tochtergesellschaften mit der Umsetzung beauftragt worden sind. Ebenso gut denkbar ist, dass diese Entscheidung auf der Ebene der Tochtergesellschaften ohne Einschaltung der Muttergesellschaft getroffen worden ist, um die gesetzlichen Zielvorgaben einhalten zu können. (ii) Auch die von dem Kläger behaupteten personellen Verflechtungen sowie die Behauptung zur Existenz eines Konzernleitungsausschusses sind insoweit unbehelflich. Diese belegen allenfalls, dass einzelne organschaftliche Vertreter der Beklagten um den Einsatz von Abschalteinrichtungen bei den Tochtergesellschaften wussten. Das Wissen allein genügt nach den vorstehenden Ausführungen indes nicht, um eine Haftung der Beklagten zu begründen. Hierzu bedürfte es vielmehr eigener Handlungen der Beklagten, die alleine aus der personellen Verflechtung indes nicht folgen. Welche konkreten vorwerfbaren Handlungen die von dem Kläger konkret benannten Herren K., S., I. und A. gerade für die Beklagte vorgenommen haben sollen, erklärt der Kläger nicht. Soweit Herr I. etwa die für die Typengenehmigung zuständigen italienischen Behörden über den Einsatz einer Abschalteinrichtung getäuscht haben soll, geschah dies auch nach dem Vortrag des Klägers in seiner Eigenschaft als Repräsentant der am Typengenehmigungsverfahren beteiligten N.. Dass er dieses Wissen nach der klägerischen Behauptung später mit zu der Beklagten genommen habe, begründet deren Haftung – wie dargelegt - nicht. Dies gilt auch für Herrn K.. Soweit dieser zugleich Vorstandsvorsitzender der Beklagten und der N. gewesen ist, ist maßgeblich, welche Entscheidung er in welcher Funktion getroffen hat. Eine Haftung der Beklagten käme allenfalls in Betracht, wenn er in deren Namen vorwerfbare Anweisungen getroffen hätte. Dies ist nicht ersichtlich. Dass zu den Aufgaben von Herrn K. die „strategische Ausrichtung der Gruppe“ gehörte und er für die „Manipulation verantwortlich“ gewesen sei, besagt nicht, dass er gerade in seiner Funktion für die Beklagte den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen in sämtlichen Tochterunternehmen angeordnet hat. Entsprechend hat das Landgericht auch verfahrensfehlerfrei von der Vernehmung des erstinstanzlich als Zeugen benannten Herrn K. abgesehen, dessen Benennung gerade nicht zu der Behauptung einer Anweisung durch die Beklagte erfolgt ist. Auch bezüglich Herrn S. trägt der Kläger über eine bloße Kenntnis hinaus nicht vor, welche vorwerfbaren Handlungen dieser für die Beklagte begangen haben soll. Soweit der Kläger auf Herrn A. abstellt, ist dieser nicht einmal Repräsentant der Beklagten gewesen. (iii) Soweit der Kläger unter Verweis auf ein Protokoll (Anlage K 3, K 4) einer Besprechung des Kraftfahrtbundesamtes mit der Firma Bosch behauptet, die Validierung und Applikation der Software nebst Bedatung sei durch die Beklagte erfolgt, lässt sich dies den vorgelegten Protokollen nicht entnehmen. Dort ist vielmehr allgemein von „FCA“ als Hersteller die Rede. Hersteller aber ist gerade nicht die Beklagte, sondern die N.. Schon aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen ergibt sich damit nicht, dass die Beklagte, die Software validiert und aufgespielt hat. Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, bereits in der Klageschrift seien zahlreiche Zeugen des Zulieferers Bosch angeboten worden, welche genauere Auskunft über die Beteiligung der Beklagten an der Implementierung der Software hätten erteilen können, greift auch dies nicht durch. Verfahrensfehlerfrei hat das Landgericht davon abgesehen, die von dem Kläger benannten Zeugen zu vernehmen. Dabei ist bereits zu berücksichtigen, dass sich der Beweisantritt in der Klageschrift nicht auf die Frage bezieht, ob die Beklagte die Software validiert hat, sondern auf die Behauptung, dass die Beklagte von der Firma Bosch auf die Unzulässigkeit der Software hingewiesen worden sei und sich dennoch zu einem Einsatz entschieden habe in dem Wissen, dass die italienischen Behörden aufgrund des Einflusses der Firma H. nicht einschreiten werden. Kenntnis allein aber begründet – wie dargelegt – die Haftung nicht und zu etwaigen Strategieentscheidungen bei der Beklagten können die Zeugen der Firma Bosch ersichtlich nichts beitragen. Zum anderen handelt es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Eine Zeugenvernehmung, um genauere Auskunft über die Beteiligung der Beklagten an der Implementierung der Software zu erhalten, verbietet sich. Vielmehr muss der Kläger umgekehrt die Beteiligung der Beklagten konkret behaupten und sodann unter Beweis stellen und kann nicht die Beweiserhebung beantragen, um sich die zur Begründung der Forderung erforderlichen Informationen erst noch zu beschaffen. (iv) Ob und inwieweit die Beklagte an den Erörterungen der Abgaskalibrierung mit Kraftfahrtbundesamt beteiligt war, ist ebenfalls unerheblich. Daraus lässt sich nicht mehr ableiten, als dass die Beklagte mit dem KBA kommuniziert hat. Dass die Beklagte auch für den Gegenstand, über den kommuniziert worden ist, Verantwortung getragen hat, insbesondere dessen Einsatz angeordnet hat, ergibt sich daraus nicht. Die bloße Kenntnis vom Vorhandensein einer Manipulationssoftware begründet keine Haftung. (v) Soweit der Kläger geltend macht, das pauschale Bestreiten der Beklagten, derartige Anweisungen erteilt zu haben, genüge nicht, weil „eine solche Strategieentscheidung, die mit erheblichen Risiken für den gesamten Konzern und auch mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden war, normalerweise nicht auf untergeordneter Ebene bzw. nicht ohne Kenntnis des Vorstands getroffen und umgesetzt worden sein kann“ (BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799, zitiert juris Rn. 29), verkennt er den Kontext der in Bezug genommenen Entscheidung. In der zitierten Entscheidung ging es allein um die Frage, welche Hierarchieebenen innerhalb eines Unternehmens Kenntnis von den Vorgängen gehabt haben. Dies ist nicht auf die im Streitfall gegebene Sachlage zu übertragen, bei der infrage steht, ob Strategieentscheidungen, die die Geschäftstätigkeit von Tochtergesellschaften betreffen, zwingend auf der Ebene der Muttergesellschaft getroffen werden. (vi) Unerheblich sind auch die Erörterungen zum Gesellschaftszweck der Beklagten. Eine Haftung der Beklagten lässt sich nicht aus ihrem Gesellschaftszweck sondern allein aus ihrem Handeln herleiten. bbb) Soweit der Kläger nunmehr mit der Berufungsbegründung Beweis durch Partei- und Zeugenvernehmung dazu antritt, dass es die behauptete Strategieentscheidung und Anweisung zum Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtungen in allen Konzernmarken durch die Beklagte gegeben habe, ist dies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen. Ein ausdrücklicher Beweisantritt dazu, dass die Beklagte die Entwicklung und Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtungen beschlossen und angewiesen hat, ist erstinstanzlich nicht erfolgt. Soweit Herr K. für die Manipulation verantwortlich gewesen sein soll, ergibt sich schon aus dem Vortrag nicht, ob er für die Beklagte oder die N. gehandelt hat. Entsprechend erstreckt sich auch der Beweisantritt „Zeugnis K.“ nicht auf die Behauptung einer Anweisung durch die Beklagte. ccc) Die Behauptungen des Klägers können auch nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gewertet werden. Die Beklagte traf keine sekundäre Darlegungslast zu den Behauptungen des Klägers, die Beklagte habe die strategische Entscheidung zum Einsatz der Manipulationssoftware getroffen und deren Entwicklung und Einsatz gegenüber den Tochtergesellschaften angewiesen. Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799, zitiert juris Rn. 29). So liegt der Streitfall aber nicht. Die Beklagte hat bestritten, derartige Entscheidungen und Anweisungen getroffen und erteilt zu haben und behauptet, die Entscheidungen seien bei den Tochtergesellschaften getroffen worden. Da in diesem Fall ihr eigenes Unternehmen nicht mehr betroffen und sie nicht an den Vorgängen beteiligt wäre, kann von ihr auch keine weitere Substantiierung verlangt werden. Dies gilt auch für die bestrittene Behauptung, sie habe an der Softwarevalidierung mitgewirkt. Auch insoweit verweist die Beklagte auf die N. und damit auf Vorgänge außerhalb ihres eigenen Verantwortungsbereichs. 4. Auch ungeachtet der fehlenden Passivlegitimation scheitert ein Anspruch aus § 826 BGB zudem daran, dass die weiteren Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht dargelegt sind. Selbst wenn man zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt, dass in dem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG enthalten sind, ist der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, zitiert juris Rn. 13; Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297, zitiert juris Rn. 19; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, VersR 2021, 661, zitiert juris Rn. 28). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, zitiert juris Rn. 16; vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, zitiert juris Rn. 13; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297, zitiert juris Rn. 19; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, VersR 2021, 661, zitiert juris Rn. 28). Ein Anhaltspunkt für die Unterscheidung zwischen bloß unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die weitergehenden Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, ist dabei das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich auf dem Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 18, n.v.). Daneben kann sich eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten aber auch aus anderen Umständen wie etwa wissentlich unterbliebenen oder unrichtigen Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren ergeben, soweit Anhaltspunkte dafür bestehen, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrtbundesamtes und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, BB 2021, 2497, zitiert juris Rn. 26). Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen liegt bei dem Kläger (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, BB 2021, 2497, zitiert juris Rn. 17; Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483, zitiert juris Rn. 25ff), aus dessen Vortrag sich indes keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfür ergeben. aa) Aus dem Vorhandensein und der Funktionsweise eines Thermofensters lässt sich ein derartiges Vorstellungsbild entgegen der Berufung nicht ableiten, weil dieses gerade nicht zwischen dem Prüfstand und dem Straßenbetrieb unterscheidet. Die Verwendung einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen. Ihr Einsatz ist gerade nicht von vorneherein durch Arglist geprägt, da sie gerade nicht dazu führt, dass bei erkanntem Prüftstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickstoffausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird. Sie arbeitet vielmehr in beiden Fahrsituationen und gleicher Weise (BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483, zitiert juris Rn. 25ff). bb) Dies gilt auch für die weiteren Behauptungen des Klägers, nach denen die Abschaltung bzw. Reduzierung der Abgasreinigung zeitgesteuert sowie in Abhängigkeit von Geschwindigkeit, Drehmoment und Motorleistung erfolge. Denn während des definierten Zeitfensters und im Rahmen der weiter definierten Parameter ist die Abgasreinigung schon nach dem Vortrag des Klägers auch im realen Straßenbetrieb aktiv und damit nicht nur auf den Prüfstand beschränkt. cc) Anhaltspunkte für ein heimliches und manipulatives Vorgehen im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens, die auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten könnten (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, BB 2021, 2497, zitiert juris Rn. 26), bestehen ebenfalls nicht. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens wissentlich unrichtige Angaben gemacht oder erforderliche Angaben unterlassen hätte. Die Beklagte trifft insoweit auch keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre, da hinreichende Anhaltspunkte, die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, gerade fehlen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 21, n.v.). dd) Hinweise auf eine Manipulationsabsicht ergeben sich schließlich auch nicht aus der Bedatung des On-Board-Diagnosesystems. Allein der Umstand, dass das OBD keine Fehlermeldung erzeugt, wenn die Abgasbehandlung reduziert wird, begründet keinen Anhalt für ein Bewusstsein der Beklagten von der Unzulässigkeit der Maßnahmen. Denn diese Maßnahme ist gerade auch dann sinnvoll, wenn man von der Zulässigkeit der Maßnahmen ausgeht. Dann läge gerade kein Fehler vor, der anzuzeigen wäre. 5. Schließlich ist auch eine Haftung aus weiteren Anspruchsgrundlagen nicht ersichtlich. Diese scheitert neben der fehlenden Passivlegitimation auch aus weiteren Gründen: a) Vertragliche oder vorvertragliche Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3 BGB bestehen nicht. Zwischen den Parteien besteht weder eine unmittelbare vertragliche Verbindung, noch bestanden vorvertragliche Beziehungen im Sinne des § 311 Abs. 2 BGB. Auch ist nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis nach den Maßstäben des § 311 Abs. 3 BGB entstanden sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, zitiert juris Rn. 34; OLG Frankfurt , Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 156/19 , NJW-RR 2020, 83, zitiert juris Rn. 31). b) Der Klageanspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 31 BGB. Insoweit fehlt es jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, zitiert juris Rn. 18ff; vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84, zitiert juris Rn. 20; vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483, zitiert juris Rn. 10). c) Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG besteht nicht. Das klägerische Petitum liegt nicht im Schutz- und Aufgabenbereich der genannten Vorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, zitiert juris Rn. 35f; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179, zitiert juris Rn. 72ff; vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, zitiert juris Rn. 10ff; vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84, zitiert juris Rn. 20; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483, zitiert juris Rn. 10). 6. Da danach bereits kein Hauptanspruch besteht, ist die Klage auch hinsichtlich der daran anknüpfenden Nebenansprüche unbegründet. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 97 Abs. 1, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. IV. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist auch nicht i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da nicht über streitige oder zweifelhafte Rechtsfragen zu entscheiden war. V. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 S. 2 GKG, § 3 ZPO auf EUR 75.730,56 festgesetzt (Leistungsantrag in Höhe von EUR 80.281,60 abzüglich Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.551,04, berechnet nach den klägerischen Vorstellungen von der anzusetzenden Gesamtlaufleistung).