9 U 21/24

1. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 20.12.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 20 O 76/23 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Der Senat beabsichtigt, den Tenor des landgerichtlichen Urteils wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen dahingehend zu berichtigen, dass die Versicherungsnummer im ersten Absatz statt „N01“ lautet: „N02“. 3. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. G r ü n d e Der Senat ist einstimmig der Ansicht, dass die zulässige Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 und 4 ZPO), soll über das Rechtsmittel durch Beschluss entschieden werden. Die Beklagte wendet sich mit der Berufung vergeblich gegen das Urteil des Landgerichts Köln. Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung; das Rechtsmittel der Beklagten ist unbegründet. 1. a) Das Landgericht hat zunächst zu Recht festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin Deckungsschutz für die erstinstanzliche Geltendmachung des Differenzschadens gegen die X. AG zu gewähren hat. Dabei lässt der Senat offen, ob ein entsprechender Anspruch der Klägerin auch bereits aus der ersten Deckungsanfrage vom 29.09.2020 folgt, weil es darauf nicht ankommt, nachdem die Klägerin am 28.09.2022 eine weitere Deckungsanfrage gestellt hat, auf die die Beklagte lediglich mit dem Schreiben vom 29.09.2022 (Anlage K5, Bl. 70 ff. eA LG) reagiert hat. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob das Schreiben der Beklagten vom 29.09.2022 – wie es die Kammer annimmt – als eine Deckungsablehnung auszulegen ist oder ob mit diesem Schreiben die Entscheidung über das weitere Vorgehen lediglich in die Hände des anwaltlichen Vertreters des Versicherungsnehmers gelegt werden sollte. (1) Denn geht man davon aus, dass es sich nicht um eine Deckungsablehnung handelt, dann hat die Beklagte mit dem Schreiben gegen ihre Pflicht zur unverzüglichen Stellungnahme verstoßen. Folge dieses Verstoßes ist für den Versicherer der Verlust seines Ablehnungsrechts mit der Begründung u.a. der mangelnden Erfolgsaussicht (vgl. Ziff. 3.4.1 der zwischen den Parteien vereinbarten Bedingungen; BGH, Urt. v. 19.03.2003 – IV ZR 139/01 – juris Rn. 13; Urt. v. 20.07.2016 – IV ZR 245/15 – juris Rn. 33). Die Klägerin traf insoweit auch keine Warteobliegenheit. Bei noch nicht „terminierten“ oder erst mittelfristig sich abzeichnenden „Leitentscheidungen“ ist dem Versicherungsnehmer ein Zuwarten nur in Ausnahmefällen zumutbar (vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 30.03.2017 – 9 U 182/16 – BeckRS 2017, 148924); ein solcher ist hier nicht gegeben. (2) Sollte das Schreiben indes – wie vom Landgericht angenommen – bereits als Deckungsablehnung zu verstehen sein, so folgt die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz aus dem bindenden Stichentscheid der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 29.11.2022 (vgl. Ziff. 3.4.2 der zwischen den Parteien vereinbarten ARB). Ein Stichentscheid setzt voraus, dass der Prozessbevollmächtigte eine von der Interessenvertretung losgelöste Stellungnahme zur Sach- und Rechtslage abgibt. Sie muss in der Absicht abgegeben werden, eine abschließende Reaktion auf die Versagung des Rechtsschutzes darzustellen und so ausreichend begründet sein, dass sie hinreichend erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art die Meinung des Versicherers nach Ansicht des Rechtsanwalts unrichtig ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.1990 – IV ZR 214/88 –, juris, Rn. 6; OLG Naumburg, Urt. v. 07.07.2016 – 41 U 7/16 – VersR 2017, 882, 883; OLG Köln, Urt. v. 14.11.2000 – 9 U 74/00 –, r+s 2001, 290, 291). Dabei darf sich der Stichentscheid darauf beschränken, auf die Argumente einzugehen, die zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer im Streit sind und auf die der Versicherer seine Ablehnung gestützt hat (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 14.10.2011 – 20 U 92/10 –, r+s 2012, 117 m.w.N.). Der Rechtsanwalt hat den entscheidungserheblichen Streitstoff darzustellen, anzugeben, inwieweit für bestrittenes Vorbringen Beweis oder Gegenbeweis angetreten werden kann, die sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Rechtslehre herauszuarbeiten und sich auch mit etwa vorhandenen Argumenten auseinander zu setzen, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen (vgl. zu allem Harbauer/Schmitt, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 49 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der Stichentscheid vom 29.11.2022, wie das Landgericht richtig erkannt hat. Soweit die Beklagte mit der Berufung einwendet, dass der Bundesgerichtshof zu dem Zeitpunkt der Abfassung des Stichentscheids noch einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den europarechtlichen Zulassungsvorschriften abgelehnt habe, führt dies nicht weiter. Denn dies wird im Stichentscheid nicht verkannt (vgl. die Ausführungen S. 52 ff., Bl. 135 eA LG). Es wird dort indes – zu Recht – im Einzelnen dargestellt, dass diese Rechtsprechung im Hinblick auf das bei dem EuGH laufende Verfahren (Rechtssache C-100/21) und das bereits vorliegende Schlussplädoyer des Generalanwaltes M. zu überdenken sein dürfte; schließlich hatte auch der Bundesgerichtshof selbst ausweislich der vorliegenden Pressemitteilung vom 01.07.2022 „Folgerungen für das deutsche Haftungsrecht“ angekündigt. Diese Entwicklungen werden im Stichentscheid im Einzelnen dargestellt (vgl. Bl. 141 ff. eA LG) und sodann gewürdigt (vgl. Bl. 153 ff. eA LG) mit dem abschließenden Ergebnis, dass hinreichende Erfolgsaussichten für die Bejahung von Drittschutz anzunehmen sind. Diese Erwägungen sind rechtlich zutreffend; Ende des Jahres 2022 waren die Erfolgsaussichten für einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV vollumfänglich zu bejahen (vgl. bereits Senat, a.a.O., 9 U 5/24). Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte meint, im Stichentscheid hätten die detaillierten Darlegungen in Bezug auf die Existenz eines Thermofensters gefehlt. Die Klägerin hat bereits in der zweiten Deckungsanfrage und sodann nochmals im Stichentscheid mitgeteilt, dass bei dem PKW der Klägerin, der vom „klassischen“ Abgasskandal betroffen war, weil in ihm der Motor EA 189 eingebaut war, bereits das Software-Update zur Entfernung der Umschaltlogik aufgespielt wurde und insoweit auf die online abrufbare FIN-Abfrage Bezug genommen. Dass mit diesem Software-Update ein Thermofenster aufgespielt wurde, wird im Stichentscheid ebenfalls dargestellt (vgl. S. 20 des Stichentscheids, Bl. 103 eA LG). (3) Soweit die Beklagte mit der Berufung beanstandet, dass die Geltendmachung von Minderungsansprüchen nicht Gegenstand der ursprünglichen Deckungsanfrage war, sondern diese erstmals im laufenden Verfahren geltend gemacht wurden, verhilft auch dies der Berufung nicht zum Erfolg. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerseite ihr Klagebegehren im laufenden Verfahren ändert, insbesondere wenn es – wie hier – um eine Anpassung der Anträge an eine neue höchstrichterliche Rechtsprechung geht. Insoweit handelte es sich in der Sache um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zu behandelnde Klagebeschränkung. Der Beklagten hätte es freigestanden, hierauf entsprechend zu reagieren. Sie hätte insbesondere zur Frage des Restwerts, der auch vom Tatrichter entsprechend § 287 ZPO zu schätzen ist, auf Internetverkaufsportale zurückgreifen können (vgl. dazu etwa OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.06.2024 – 25 U 213/23 – juris Rn. 108 ff.). b) Das Landgericht hat ferner hinsichtlich der über die Geltendmachung des Differenzschadens hinausgehenden Schadensersatzansprüche zu Recht die teilweise Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. Der Einwand der Beklagten, dass es sich aus ihrer Sicht um eine teilweise Klagerücknahme handelt, geht schon deshalb fehl, weil die Klägerin in der Replik vom 17.07.2023 (dort S. 10, Bl. 256 eA LG) explizit ausgeführt hat, dass es sich nicht um eine Klagerücknahme handele, und sodann in der mündlichen Verhandlung die teilweise Erledigung erklärt hat. Dies unterliegt keinerlei prozessualen Bedenken (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., 2024, § 264 Rn. 4a). Dass sich diese Feststellung auch bei der Verteilung der Kosten auswirkt, nimmt die Beklagte zutreffend an. Diese Konsequenz ist auch sachgerecht, weil die Klägerin – wie zuvor ausgeführt – Anspruch auf Gewährung umfassenden Deckungsschutzes hatte. 2. Der Klägerin steht der begehrte Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf alle Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte die mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1) begehrte Deckungszusage nicht erteilt hat, gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, 249 BGB, §§ 1, 125 VVG i.V.m. dem Rechtsschutzversicherungsvertrag zu. a) Die Feststellungsklage ist entgegen der Ansicht der Beklagten zulässig. Insbesondere fehlt es ihr nicht an dem erforderlichen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Feststellungsklage sei gegenüber der Leistungsklage subsidiär, verkennt sie, dass der Klägerin bis zum Abschluss des Bezugsverfahrens nicht bekannt war, ob ihr ein Schaden aus dem Verhalten der Beklagten entstanden war, noch eine konkrete Bezifferung des Schadens und damit eine Leistungsklage möglich war. Soweit die Klägerin nunmehr unter Vorlage der Vergleichsbestätigung vom 02.05.2024 mitgeteilt hat, dass das Bezugsverfahren während des Berufungsverfahrens durch Vergleichsschluss beendet worden sei, ändert dies nichts an der Zulässigkeit der Feststellungsklage. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass ein Kläger nicht gezwungen ist, zur bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn deren Voraussetzungen im Verlauf des Rechtsstreits eintreten (vgl. BGH, Urt. v. 04.11.1998 – VIII ZR 248/97 – juris Rn. 15 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich auch nicht um eine „vorsorgliche“ Feststellungsklage, weil der Prozessfinanzierungsvertrag, der die Schadensersatzansprüche der Klägerin auslöst, bereits geschlossen und daher absehbar war, dass entsprechende Ansprüche entstehen. Der Klageantrag war durch die Bezugnahme auf den Klageantrag zu 1) im Übrigen hinreichend bestimmt. b) Der Antrag ist auch der Sache nach begründet. Denn nach der auch vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.03.2006 (IV ZR 4/05) haftet der Rechtsschutzversicherer, der pflichtwidrig eine Deckungszusage verweigert, für den daraus resultierenden Schaden nicht nur bis zur Höhe der vertraglich geschuldeten Leistung, d.h. bis zur Höhe der geschuldeten Prozesskostenerstattung, sondern auch für den darüber hinausgehenden Schaden, den der Versicherungsnehmer erleidet, wenn er mangels Deckungszusage einen beabsichtigten Rechtsstreit nicht führen kann. Die aus der Pflichtverletzung resultierende Ersatzpflicht des Rechtsschutzversicherers erstreckt sich daher auch auf den Schaden, den der Versicherungsnehmer erfährt, weil er mangels Deckungszusage einen Prozesskostenfinanzierungsvertrag abgeschlossen hat, aufgrund dessen er finanzielle Verpflichtungen gegenüber dem Prozessfinanzierer für den Fall des Obsiegens eingegangen ist. Maßgeblich für die Beurteilung, ob die Beklagte der Klägerin vertrags- und pflichtwidrig Deckungsschutz versagt hat, ist die Korrespondenz vor Abschluss des Prozessfinanzierungsvertrags am 14.02.2023, also insbesondere die erneute Deckungsanfrage vom 28.09.2022, das Schreiben der Beklagten vom 29.09.2022 und der Stichentscheid vom 29.11.2022. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte – wie unter 1.a)(2) ausgeführt – der Klägerin vollumfänglichen Deckungsschutz erteilen müssen. Bei Abschluss des Prozessfinanzierungsvertrags hatte die Klägerin auch noch keine Klage gegen die X. AG erhoben, diese datiert vielmehr vom 01.09.2023 – wie die Klägerin nunmehr auf den erstmaligen diesbezüglichen Einwand der Beklagten unter Vorlage der Klageschrift (Anlage K9, Bl. 184 ff. eA) vorgetragen hat. Die Berufung der Beklagten darauf, der Prozessfinanzierungsvertrag sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig, bleibt ohne Erfolg. Der Prozessfinanzierungsvertrag hält die Klägerin lediglich an, die ihr aus Vertrag oder § 280 BGB gegen die Beklagte zustehenden Rechte geltend zu machen. Dies ist nicht sittenwidrig. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Auch die Berufung darauf, der Vertragsschluss mit dem Prozessfinanzierer stelle ein eigenverantwortliches Handeln der Klägerin dar, verfängt nicht. Die Klägerin hätte bei vertragsgemäßer Deckungszusage den Vertrag nicht abgeschlossen. 3. Das Landgericht hat der Klägerin schließlich zu Recht den Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Stichentscheids zugesprochen. Da die Beklagte den Berufungsantrag insoweit nicht näher begründet hat, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. 4. Der Senat beabsichtigt allerdings, den Tenor des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich der fehlerhaft angegebenen Versicherungsscheinnummer aus Gründen der Klarstellung zu berichtigen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Versicherungsscheinnummer im landgerichtlichen Urteil fehlerhaft angegeben ist und richtigerweise N02 lauten muss, was auch bereits aus dem von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Versicherungsschein (Anlage K1, Bl. 38 eA LG) entspricht. 5. Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme – auch zur Frage der Durchführung des Berufungsverfahrens – innerhalb der ihr gesetzten Frist. Der Senat weist auf die kostenrechtliche Privilegierung der Berufungsrücknahme hin. Statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an (Nr. 122 KV zu § 3 Abs. 2 GKG).