1 ORs 176/25

Leitsatz: Die Anwesenheit des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung ist regelmäßig im Sinne von § 329 Abs. 2 S. 1 StPO erforderlich, wenn über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden ist. Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu erneuter Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückverwiesen. Gründe I. Das Amtsgericht Heinsberg hat den Angeklagten am 14. Februar 2023 – unter Freispruch im Übrigen – wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in sieben Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz und in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen, wegen Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und versuchter Nötigung sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und wegen Diebstahls zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die erkannte Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Zugleich hat es angeordnet, dass dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf und Einziehungsentscheidungen hinsichtlich zweier Fahrzeuge getroffen. Auf die allein von der Staatsanwaltschaft eingelegte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung hat die 4. kleine Strafkammer des Landgerichts Aachen den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz und in Tateinheit mit Urkundenfälschung und in zwei weiteren Fällen in Tateinheit mit Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen, in einem Fall hiervon in Tateinheit mit versuchter Nötigung, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Daneben hat es gegen den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung durch das Amtsgericht Heinsberg zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Zugleich hat es angeordnet, dass dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf und wiederum die Einziehung zweier Tatfahrzeuge angeordnet. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 29. Oktober 2024 (III-1 ORs 158/24) das angefochtene Urteil dahingehend abgeändert, dass der tenorierte Teilfreispruch entfällt, es im Schuldspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln, in den Einzelstrafaussprüchen betreffend sämtliche Taten, wegen derer der Angeklagte (auch) wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt worden war, im Ausspruch über die Gesamtstrafe und im Ausspruch über die Einziehung aufgehoben. Nach Teileinstellung des Verfahrens wegen des Betäubungsmittelbesitzes hat die 2. kleine Strafkammer des Landgerichts den Angeklagten nunmehr wie folgt verurteilt: Wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz und in Tateinheit mit Urkundenfälschung und in zwei weiteren Fällen in Tateinheit mit Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen, in einem Fall hiervon in Tateinheit mit versuchter Nötigung, und wegen Diebstahls. Wegen dieser Taten hat das Landgericht auf die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten erkannt. Zudem hat das Landgericht die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen und die Einziehung des Verkaufserlöses eines der beiden Tatfahrzeuge angeordnet. Die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten aus dem Urteil der 4. kleinen Strafkammer vom 18. Oktober 2023 war bereits in Rechtskraft erwachsen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der dieser neben der nicht ausgeführten Sachrüge geltend macht, die Berufungsverhandlung habe nicht ohne den Angeklagten erfolgen dürfen, weil im Rahmen der Entscheidung über die Aussetzungsfrage ein persönlicher Eindruck von diesem unabdingbar gewesen wäre. II. Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel hat Erfolg; es führt gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Revision rügt in einer § 344 Abs. 2 S. 2 StPO noch genügenden Form und in der Sache zu Recht eine Verletzung von § 329 Abs. 2 S. 1 2. Alt. StPO. Nach der genannten Vorschrift findet die Hauptverhandlung auf eine Berufung der Staatsanwaltschaft ohne den nicht genügend entschuldigten Angeklagten statt, wenn seine Abwesenheit nicht erforderlich ist. 1. Die Rüge ist unter Berücksichtigung des Vortrags in der Revisionsbegründung, des Inhalts der dem Senat auf die zugleich erhobene Sachrüge zugänglichen Urteilsgründe sowie der von diesem im Rahmen der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmenden Aktenbestandteile zulässig erhoben: Den Umstand, dass die Hauptverhandlung (nur) auf die von der Staatsanwaltschaft eingelegte Berufung stattfand hatte der Senat im Rahmen der Prüfung einer etwa der Berufungsentscheidung entgegenstehenden Rechtskraft der amtsgerichtlichen Entscheidung von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen. Mit der Revisionsbegründung wird vorgetragen, dass die Berufungshauptverhandlung ohne den Angeklagten stattgefunden habe; dass dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht erschienen ist, lässt sich den Gründen des landgerichtlichen Urteils entnehmen. Zur Erforderlichkeit der Anwesenheit des Angeklagten heißt es in der Revisionsbegründung immerhin, dass sich die Kammer im Rahmen der Entscheidung über die Aussetzungsfrage einen persönlichen Eindruck von dem Angeklagten hätte verschaffen müssen. 2. Die Rüge ist auch begründet: Die Berufungsstrafkammer führt zur Frage der Erforderlichkeit der Anwesenheit des Angeklagten (s. zur diesbezüglichen Begründungspflicht OLG Brandenburg – Beschl. v. 09.09.2019 – (1) 53 Ss 108/19 (63/19) – Juris Tz. 10; im Zusammenhang mit einem Verwerfungsurteil gemäß § 329 Abs. 4 StPO auch OLG Jena Beschl. v. 01.10.2019 – 1 OLG 161 Ss 83/19 – Juris) aus, dass „keine Gesichtspunkte bekannt geworden (seien), die die Anwesenheit des Angeklagten erforderlich gemacht hätten“. Zudem sei der Angeklagte verteidigt gewesen. Das genügt nicht, um dem Senat einsichtig zu machen, dass die Berufungshauptverhandlung ohne den Angeklagten stattfinden durfte. a) Die Frage, ob die Anwesenheit des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung erforderlich ist, ist verbreiteter Auffassung zufolge nach den Maßstäben der tatrichterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) zu beantworten ( BayObLG Beschl. v. 20.03.2024 – 204 StRR 77/24 = BeckRS 29024, 5361 Tz. 33; MüKo-StPO-Quentin, 2. Auflage 2024, § 329 Rz. 80; BeckOK-StPO-Eschelbach, 56. Ed. Stand 01.07.2025, § 329 Rz. 47; sehr weitgehend OLG Hamburg, Beschl. v. 21.10.2016 – 1 Rev 57/16 = NStZ 2017, 607 [608]: die Anwesenheit des Angeklagten sei nur in wenigen Ausnahmefällen, nämlich nur dann nicht erforderlich, wenn sich „Fragen der Tatschuld oder der Straße nicht oder nicht mehr“ stellten; krit. Sommer StV 2016, 55). Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ist daher danach zu fragen, ob sich die Berufungsstrafkammer dazu gedrängt sehen musste, sich der Person des Angeklagten zu versichern. Das ist der Fall: b) aa) Freilich führt nicht bereits der Umstand, dass das Berufungsgericht über eine Strafmaßberufung der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hatte ohne weiteres dazu, dass nicht ohne den Angeklagten hätte verhandelt werden dürfen (so die Konstellation in Senat Beschl. v. 17.06.2011 – III-1 RVs 140/11 = StraFo 2011, 360; Schmitt/Köhler-Schmitt, StPO, 68. Auflage 2025, § 329 Rz. 36). Nach Aufhebung und Zurückverweisung auf die alleinige Revision des Angeklagten verbot § 358 Abs. 1 StPO im neuen Rechtsgang eine höhere Bestrafung als ein Jahr und sechs Monate Gesamtfreiheitsstrafe. bb) Bereits die Entwurfsbegründung ging indessen davon aus, dass dem persönlichen Eindruck bei der Frage der Gewährung einer Strafaussetzung zur Bewährung besondere Bedeutung beigemessen werde (BT-Drucks. 18/3562, S. 47 und S. 73 unter Hinweis auf OLG Hamm StV 1997, 346 und OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 21 [22]), wobei jedoch auch in diesem Fall eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten erfolgen könne, wenn das Berufungsgericht seine Anwesenheit nicht für Zwecke einer besseren Beurteilung der für die Entscheidung über eine Strafaussetzung maßgeblichen Tatsachen für erforderlich halte (BT-Drucks. 18/3562, S. 73; BayObLG Beschl. v. 20.03.2024 – 204 StRR 77/24 = BeckRS 2024, 5361; KK-StPO-Paul, 9. Auflage 2023, § 329 Rz. 11b; Schmitt/Köhler-Schmitt a.a.O.; Frisch NStZ 2015, 69 [72f.]). Danach erwies sich hier die Anwesenheit des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung als erforderlich. Das Verteidigungsziel bestand in der Aussetzung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung. Zwischen erster und zweiter Berufungshauptverhandlung waren – worauf die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift mit Recht hingewiesen hat – deutlich mehr als eineinhalb Jahre verstrichen. Neue Verurteilungen in dieser Zeit sind ausweislich der Urteilsgründe nicht bekannt geworden. Ergänzende Angaben zu den aktuellen Lebensverhältnissen des Angeklagten konnte der anwesende Verteidiger nicht machen. Diese Umstände mussten die Kammer dazu drängen, sich im Hinblick auf die Aussetzungsfrage einen eigenen aktuellen Eindruck von dem Angeklagten zu verschaffen, was nach Lage der Dinge nur durch dessen Anwesenheit zu gewährleisten war. Etwas anderes ergibt sich für den vorliegenden Fall auch nicht aus dem Umstand, dass aufgrund des Senatsbeschlusses vom 29. Oktober 2024 die zweite (unbedingte) Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten aus dem Urteil der 4. kleinen Strafkammer des Landgerichts Aachen vom 18. Oktober 2023 rechtskräftig und grundsätzlich isoliert vollstreckbar war. Dieser Umstand ist angesichts der vorerwähnten Gegebenheiten ebenso wenig geeignet, die Aussetzungsfrage zu präjudizieren wie es die Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in einem anderen Verfahren gewesen wäre. 3. Die Aufhebung ergreift auch die getroffenen Feststellungen (vgl. § 353 Abs. 2 StPO), soweit diese nicht auf Grund des Senatsbeschlusses vom 29. Oktober 2024 bindend geworden sind. Diese können – und müssen nach dem zuvor Gesagten – um solche ergänzt werden, die ihnen nicht widersprechen.