10 U 3/09

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stendal vom 28.01.2009 (Az. 23 O 232/08) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 16.570,98 EUR festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stendal vom 28.01.2009 (Az. 23 O 232/08) ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erfordern. Der Senat nimmt Bezug auf den Beschluss vom 03.02.2010 (Bl. 33 – 38 II). Ergänzend und erläuternd sei im Hinblick auf den Schriftsatz des Beklagten vom 09.02.2010 (Bl. 46 – 49 II) Folgendes hinzugefügt: 2 1. Soweit der Beklagte wiederholt die Verbrauchswerte bis zur Neuinstallation des Stromzählers (am 10.10.2006) thematisiert (so unter Ziffern 2. und 3. des Schriftsatzes vom 09.02.2010), blendet er aus, dass die Befundprüfung des bis dahin installierten Stromzählers unstreitig keine Beanstandungen ergeben hatte. Ein offensichtlicher Fehler im Sinne des § 30 Nr. 1 AVBEltV scheidet insbesondere dann aus, wenn eine derartige Befundprüfung des Zählers keine Unregelmäßigkeiten hat erkennen lassen (Hempel/Franke, Stand: 08/2006, § 30 AVBEltV, Rnrn. 1, 24 ff. m w. N.). So liegt der Fall für den Zeitraum bis zum 10.10.2006. 3 2. Soweit es den Zeitraum ab dem 11.10.2006 betrifft, ist es richtig, dass der neu eingebaute Stromzähler für den Teilzeitraum vom 11.10.2006 bis zum 26.03.2007 einen Verbrauch ermittelt hatte, für den die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.356,13 € in Rechnung stellte. Das Vorbringen des Beklagten (Ziffer 1. lit. b) des Schriftsatzes vom 09.02.2010), die offensichtliche Unrichtigkeit der Abrechnung für diesen Teilzeitraum folge daraus, dass es sich lediglich um einen Wochenend bungalow handele, der „in der kalten Jahreszeit ... gar nicht zu Wohnzwecken genutzt“ werde, ist neuer, von der Klägerin bestrittener und nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigender Vortrag. In erster Instanz war weder von einem Wochenend bungalow noch von einer Nichtnutzung des Bungalows „in der kalten Jahreszeit“ die Rede. Insbesondere war erstinstanzlich nicht vorgebracht, dass die behauptete Offensichtlichkeit des Abrechnungsfehlers aus einer angeblichen Nichtnutzung des Bungalows in dem o. g. Zeitraum folgen solle. Vielmehr war in erster Instanz unstreitig, dass die Abrechnung für diesen Teilzeitraum auf der Mitteilung des betreffenden Zählerstandes durch den Beklagten beruhte. Vor diesem Hintergrund erscheint die neue Behauptung der Nichtnutzung des Bungalows in dem besagten Teilzeitraum auch unplausibel, hätte es doch für den Beklagten mehr als nahe gelegen, bereits bei der Mitteilung des Zählerstandes darauf hinzuweisen, dass diesem Zählerstand für den oben erwähnten Teilzeitraum wegen der (angeblichen) Nichtnutzung jede Grundlage fehlt. Auch steht die (neue) Behauptung, es sei nach wie vor so, dass der Beklagte den Bungalow „in der kalten Jahreszeit“ überhaupt nicht nutze, nicht im Einklang mit der Aussage des Beklagten vor der Polizei vom 10.01.2008 (Bl. 34 ff., Bl. 37 d. Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Stendal zu dem Az. 500 UJs 8375/07), wonach der Beklagte im Jahre 2007 die Bungalowadresse als Zweitwohnsitz angemeldet hat. 4 3. Letztlich ist die neue Behauptung zu einer ausschließlichen Nutzung des Bungalows „in der warmen Jahreszeit“ unerheblich, und zwar aus den Gründen der Ziffer 3. des Beschlusses vom 03.02.2010. Der Grundgedanke des § 30 Nr. 1 AVBEltV geht dahin, die Aufklärung der vom Stromkunden behaupteten Nutzungsumstände im Rahmen einer Beweisaufnahme dem etwaigen Rückforderungsprozess vorzubehalten. Das ist nicht lebensfremd, wie der letzte Beklagtenschriftsatz suggeriert, sondern vom Gesetzgeber so gewollt. 5 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 6 Der Streitwert wurde nach §§ 47, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt.