2 U 17/22

Leitsatz: 1. Zu den Voraussetzungen an die „Vergabe“ bei Veräußerung eines kommunalen Grundstücks in Verbindung mit dem Abschluss eines städtebaulichen Vertrages mit dem Käufer, insbesondere zur unmittelbaren Grundrechtsbindung der Gemeinde.(Rn.10) 2. Zu den Voraussetzungen eines Rechtsmittelverzichts.(Rn.4) 3. Zur Abgrenzung von ordentlichem und Verwaltungsrechtsweg.(Rn.8) 4. Zu der Frage, ob mit Blick auf § 127 Abs. 1 Satz 6, 1. Halbsatz der Kommunalverfassung für Mecklenburg-Vorpommern (KV M-V) bereits die Klage- bzw. Antragsschrift dem Amt zugestellt werden muss und eine Zustellung an den Bürgermeister der amtsangehörigen Gemeinde daher unwirksam ist (offengelassen), sowie zur Fassung des Rubrums bei Beteiligung einer amtsangehörigen Gemeinde.(Rn.6) 1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 24.01.2022, Az.: 7 O 291/21, wird als unzulässig verworfen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte. 3. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf bis zu … € festgesetzt. A. Die Berufung, auf deren mangelnde Erfolgsaussicht der Senat mit Beschluss vom 12.04.2022 hingewiesen hat, bleibt auch unter Berücksichtigung der Gegenerklärung der Verfügungsbeklagten vom 04.05.2022 erfolglos. Dabei stellt sich das Rechtsmittel nunmehr bereits als unzulässig dar, weshalb die vorliegende Entscheidung sich tragend bzw. in erster Linie auf § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO stützt. Daneben stellt sich die Berufung allerdings auch weiterhin als zudem unbegründet und damit zurückweisungsreif – § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO – dar. B. Der Senat hat mit Beschluss vom 12.04.2022 ausgeführt: „(…) Der Senat hat das Rubrum dahingehend korrigiert, dass die Verfügungsbeklagte – eine amtsangehörige Gemeinde – im vorliegenden Verfahren nicht durch ihren Bürgermeister, sondern durch das Amt vertreten wird (§ 127 Abs. 1 Satz 6, 1. Halbs. KV M-V), dieses seinerseits vertreten durch den Amtsvorsteher (§ 143 Abs. 1 KV M-V); für eine Erwähnung (auch) des Bürgermeisters im Rubrum ist kein Raum. (…) Die zumindest aus derzeitiger Sicht zulässige Berufung ist unbegründet. 1. Wenigstens vorläufig geht der Senat davon aus, dass die Zulässigkeit der Berufung (§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO) auch in Ansehung der außergerichtlichen Mitteilung der Verfügungsbeklagten gegenüber der Verfügungsklägerin vom Tag des Urteilserlasses (Anlage BB 1), es werde keine Berufung eingelegt werden, zu bejahen ist. Jedenfalls auf der Grundlage des in tatsächlicher Hinsicht im Berufungsrechtszug bisher Vorgetragenen dürfte es sich hierbei nämlich lediglich um eine rechtlich unverbindliche einseitige Absichtserklärung und nicht um einen echten Rechtsmittelverzicht (§ 515 ZPO) oder eine bindende – auf Einrede hin zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führende – Prozessabrede im Stile eines pactum de non petendo (dazu Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 515 Rn. 13 f., m.w.N.) handeln. Je nach Sichtweise und etwaigem weiteren Vorbringen zu den näheren Hintergründen der Erklärung der Verfügungsbeklagten erscheint eine Deutung als Rechtsmittelverzicht – der auch dem Prozessgegner gegenüber wirksam erklärt werden kann und nicht notwendig einer wörtlichen Bezeichnung als ‚Verzicht‘ bedarf (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 515 Rn. 4 f., 9, m.w.N.) – allerdings auch nicht ausgeschlossen. 2. Jedenfalls sachlich bleibt die Berufung ohne Erfolg. Der Verfügungsantrag ist zulässig und begründet, die einstweilige Verfügung mithin zurecht ergangen; sie untersagt der Verfügungsbeklagten auch nicht ‚auf alle Zeit‘, mit einem anderen Bieter zu kontrahieren; bei sachgerechtem Verständnis des Tenors unter zulässigem Einbezug der Entscheidungsgründe als Auslegungshilfe ist es der Verfügungsbeklagten aufgrund des Urteils vielmehr lediglich verwehrt, den Zuschlag auf der Basis des gleichheitswidrigen bisherigen Prozederes zu erteilen. a) Das angefochtene Urteil unterliegt vorab nicht deshalb der – dann freilich nur deklaratorischen – Aufhebung, weil es rechtsunwirksam wäre. Zwar sind nach ganz überwiegender Auffassung Urteile rechtsunwirksam, denen mangels wirksamer Zustellung der Klage bzw. (hier) des Verfügungsantrags in Wahrheit kein Prozessrechtsverhältnis zu Grunde gelegen hat (statt aller Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl. 2022, Vor §§ 300 ff. Rn. 18, m.w.N.). Auch könnte hier durchaus von einem solchen Fall – zunächst – auszugehen gewesen sein, nachdem der Verfügungsantrag an den im Passivrubrum des landgerichtlichen Urteils zu Unrecht als gesetzliches Vertretungsorgan der Verfügungsbeklagten ausgewiesenen Bürgermeister zugestellt worden ist. Mit Blick auf § 127 Abs. 1 Satz 6, 1. Halbs. KV M-V ist im Prozess allein das Amt Vertreter der Gemeinde; der Bürgermeister ist von seiner Vertreterstellung insofern ausgeschlossen, kann daher z. B. im Prozess durch oder gegen die Gemeinde auch Zeuge sein (LG Stralsund, Urteil vom 25.02.2011 – 6 O 308/10 [Juris; Tz. 34]; für den Bürgermeister einer rheinland-pfälzischen Ortsgemeinde ebenso OLG Koblenz, Urteil vom 09.07.1997 – 1 U 1396/95, OLGR 1998, 104 [Juris; Tz. 13]). Ob die exklusive – den Bürgermeister verdrängende – Vertreterrolle und damit Empfangszuständigkeit des Amtes allerdings schon für den Akt der Klage- bzw. Antragszustellung, also schon für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses zur Gemeinde gilt, erscheint diskutabel. Seinem Wortlaut nach setzt § 127 Abs. 1 Satz 6, 1. Halbs. KV M-V voraus, dass die Gemeinde ‚in einem gerichtlichen Verfahren beteiligt […] ist‘ (Hervorhebung nur hier). Das könnte durchaus dahin zu lesen sein, dass die Beteiligung am Verfahren – durch Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes – überhaupt erst hergestellt sein muss, ehe das Amt an die Stelle des Bürgermeisters als Vertretungsorgan tritt. Letztlich bedarf das hier keiner Entscheidung. Einen etwaigen Zustellmangel hätte die Verfügungsbeklagte nämlich spätestens im Termin vor dem Landgericht durch das rügelose Auftreten ihres anwaltlichen Vertreters, von dessen Vertretungsmacht für die Verfügungsbeklagte ohne Weiteres auszugehen war und ist (§ 88 Abs. 2 ZPO), geheilt (§ 295 ZPO). b) Offen bleiben kann die – vom Landgericht nicht erörterte – Frage nach der Eröffnung des ordentlichen Rechtswegs gemäß § 13 GVG. (1) Soweit der Verfügungsantrag neben der Untersagung der Grundstücksveräußerung darauf gerichtet ist, der Verfügungsbeklagten den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages (§ 11 BauGB) zu untersagen, also eines Vertrages, der je nach Sachlage ganz oder teilweise als öffentlich-rechtlicher Vertrag anzusehen sein kann (BeckOK BauGB/Hoffmann, 54. Edition [Stand: 01.01.2022], § 11 Rn. 4, m.w.N.), käme auch der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht. Letztlich dürfte hier aber von einer verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit nicht auszugehen sein. Einerseits muss die Rechtsnatur der Handlung, auf deren Vornahme bzw. (hier) Unterlassung der Klage- bzw. Verfügungsanspruch gerichtet ist, nicht zwingend deckungsgleich sein mit der Rechtsnatur des Klage- bzw. Verfügungsanspruchs selbst. Es sind vielmehr durchaus Konstellationen denkbar, in denen die Vornahme bzw. Unterlassung einer öffentlich-rechtlichen Handlung kraft bürgerlichen Rechts geschuldet ist (oder umgekehrt) und damit vor die Zivilgerichte gehört, wie es etwa für die klageweise Erzwingung einer Baulastübernahmeerklärung aus (z. B.) einem Erbauseinandersetzungsvertrag anerkannt ist (LG Stralsund, Urteil vom 07.04.2011 – 6 O 203/10 [Juris; Tz. 24], m.w.N.). Eine etwaige Zuordnung des Vertrages zum öffentlichen Recht muss also zumindest nicht ohne Weiteres Auswirkungen auf den Rechtsweg haben. Und andererseits ist der hier konkret in Rede stehende städtebauliche Vertrag seinem Inhalt nach letztlich wohl ohnehin dem bürgerlichen Recht zuzuordnen, weil er mit der Auswahl eines Kaufinteressenten koinzidiert, die ihrerseits bürgerlichrechtlicher Natur ist. Für solche Fälle ist die Eröffnung des ordentlichen Rechtswegs (soweit erkennbar einhellig) anerkannt (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 24.04.2018 – 1 S 2403/17, ZfBR 2018, 514 [516]; BeckOK BauGB/Hoffmann, 54. Edition [Stand: 01.01.2022], § 11 Rn. 5.1 a.E., m.w.N.). (2) Letztlich bedarf das Vorstehende mit Rücksicht auf § 17a Abs. 5 GVG keiner abschließenden Entscheidung; danach hat der Senat die Rechtswegeröffnung nicht mehr zu prüfen. Dem steht weder entgegen, dass das angefochtene Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen ist, denn auch die so genannte Urteilsverfügung ist ‚Entscheidung in der Hauptsache‘ im spezifischen Sinn des § 17a Abs. 5 GVG (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.12.2011 – 12 W 2359/11, NZG 2012, 353 = NJW-RR 2012, 559 [Juris; Tz. 21 ff.]; Zöller/Lückemann, ZPO, 34. Aufl. 2022, GVG § 17a Rn. 18, m.w.N.), noch der Umstand, dass weder die Parteien noch das Gericht erster Instanz die Rechtswegfrage thematisiert haben, die Bejahung des Rechtswegs also nur implizit erfolgt ist (so die mittlerweile ganz h. M.; BGH, Beschluss vom 18.09.2008 – V ZB 40/08, MDR 2008, 1412 = NJW 2008, 3572 [Juris; Tz. 11 ff.]; OVG Lüneburg, Urteil vom 20.06.2019 – 11 LC 121/17, BeckRS 2019, 13319 Rn. 22; Zöller/Lückemann, ZPO, 34. Aufl. 2022, GVG § 17a Rn. 18; BeckOK GVG/Gerhold, 14. Edition [Stand: 15.02.2022], § 17a Rn. 17, m.w.N.). c) In der Sache geht mit dem Landgericht auch der Senat davon aus, dass die Verfügungsbeklagte mit Blick auf Art. 1 Abs. 3 GG auch im vorliegenden Fall unmittelbar – und nicht erst unter Vermittlung einfachgesetzlicher Vorschriften des Zivilrechts (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) infolge eines Bieterverfahrens, das hier weder durchgeführt worden ist noch durchgeführt werden musste – an den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden war (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.02.2019 – 2 BvR 2456/18 [Juris; Tz. 8]; BGH, Urteil vom 26.06.2015 – V ZR 227/14, NJW 2015, 2892 [Juris; Tz. 9]) und deshalb unterschiedliche Initiativbewerber nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln durfte. Diesen vom Landgericht zutreffend formulierten Rechtssatz als solchen zieht die Berufung auch nicht in Zweifel. Sie nimmt auch nicht in Abrede, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bzw. des erstinstanzlichen Entscheidungserlasses eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vorgelegen hat, indem die Verfügungsklägerin seinerzeit keine Gelegenheit zur Darstellung eines näheren Konzepts erhalten hatte, die ‚Konkurrenz‘ hingegen – unstreitig – schon. Das Berufungsvorbringen erschöpft sich in der Argumentationslinie, die gebotene Gleichbehandlung der Wettbewerber sei nun nachholend hergestellt, d. h. die Verfügungsklägerin habe nach Erlass des angefochtenen Urteils die zunächst verwehrte ‚gleiche Chance‘ erhalten (aber nicht genutzt). Mit dieser Begründung kann die Verfügungsbeklagte nicht durchdringen, und zwar unabhängig davon, ob die für eine nähere Konzeptdarstellung vor dem zuständigen Ausschuss der Stadtvertretung nunmehr offerierten Termine für die Verfügungsklägerin zumutbar waren bzw. ein darstellbares Konzept zunächst die – unstreitig unterbliebene – Übersendung der verfügungsklägerseitig für notwendig erachteten Dokumente erfordert hätte. Jedenfalls nämlich hat die Verfügungsbeklagte bereits nach ihrem eigenen Berufungsvortrag zu keinem Zeitpunkt den Beschluss ihrer Stadtvertretung vom 01.12.2011 über die Bezuschlagung der Konkurrentin der Verfügungsklägerin revidiert. Sowohl grammatikalisch durch die Verwendung der Gegenwartsform als auch dem Inhalt und Kontext nach wird in der Berufungsbegründung vielmehr deutlich, dass dieser Beschluss von der Verfügungsbeklagten unverändert für aktuell und maßgeblich gehalten wird. Eine Zurückversetzung des – hier freilich untechnisch-freihändigen – Vergabeverfahrens in die Phase vor Abschluss der Auswahlentscheidung hat mithin nicht stattgefunden. Selbst wenn die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mittlerweile nachträglich eine hinreichende Gelegenheit eröffnet hätte, ein Konzept zu entwickeln und darzustellen, ginge damit nicht eine erneute – ergebnisoffene – Auswahlentscheidung einher. Hier hätte vorab der Beschluss vom 01.12.2021 mit der in ihm enthaltenen Auswahlentscheidung aufgehoben werden müssen, um erneut in eine – diesmal dem Gleichheitssatz genügende – Angebotswertung einzutreten. So aber verhielt und verhält sich die Verfügungsbeklagte nicht. Sie distanziert sich nicht von der vorhandenen Beschlusslage; sie macht nicht einmal deutlich, unter welchen Voraussetzungen sie eine Aufhebung des Beschlusses vom 01.12.2021 überhaupt in Betracht ziehen würde.“ C. Das Rechtsmittel erweist sich unter Berücksichtigung der Gegenerklärung nunmehr bereits als unzulässig; zugleich ist es weiterhin – bei unveränderter Einstimmigkeit im Spruchkörper – unbegründet. 1. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 12.04.2022 eine Unzulässigkeit mit Blick auf § 515 ZPO als möglich in Betracht gezogen und sich zu den Voraussetzungen einer Bejahung eines Rechtsmittelverzichts geäußert. Darauf kann Bezug genommen werden. Die dahingehenden Ausführungen in der Gegenerklärung unter Rekurs auf das außergerichtliche Schreiben der Verfügungsklägerin vom 24.01.2022 (Anlage BK 4) zerstreuen nicht die bereits zuvor vorhandenen Zulässigkeitszweifel, sondern verdichten sie – umgekehrt – dahin, dass nunmehr mit Bestimmtheit von einem Rechtsmittelverzicht und damit von Unzulässigkeit des Rechtsmittels auszugehen ist. Das (jetzt erstmals dem Senat vorgelegte) Schreiben wird nämlich von der Verfügungsbeklagten missverstanden. Tatsächlich bestätigt gerade die Aufforderung zur Abgabe einer so genannten Abschlusserklärung, dass die Verfügungsklägerin die Erklärung der Verfügungsbeklagten, Rechtsmittel würden nicht eingelegt werden, als final und verbindlich und damit eben als „Verzicht“ verstanden hat, ohne dass der Senat – im Verfahren jedenfalls nicht dargetane – Anhaltspunkte dafür erkennen könnte, dieses tatsächliche Verständnis weiche von dem objektiv-verständigerweise gebotenen ab. Auf der Ebene des Eilrechtsschutzes, also bezogen auf das einstweilige Verfügungsverfahren als solches, sollte erkennbar „nichts mehr nachkommen“. Nur / erst und gerade vor dem Hintergrund dieser Zäsur hat sich die Frage nach einer Erstreckung auf die Hauptsache gestellt. Die Abgabe einer Abschlusserklärung wird typischerweise erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft oder anderweitigen – feststehenden oder wenigstens erwarteten – Endgültigkeit der Entscheidung über den Eilantrag „Thema“. 2. Die dem Senat bis zum Eingang der Gegenerklärung unbekannte Aufhebung des Beschlusses der Stadtvertretung der Verfügungsbeklagten vom 01.12.2021 in Gestalt des Beschlusses der Stadtvertretung vom 24.02.2022 (Anlage BK 5) ist – wie die Gegenerklärung selbst hervorhebt – mit weiterem Beschluss vom 28.04.2022 ihrerseits aufgehoben und damit die Beschlusslage vom 01.12.2021 nach dem actus-contrarius-Gedanken wiederhergestellt worden. Damit hat sich an dem unverändert zutreffenden Kern der Argumentation aus dem Hinweisbeschluss vom 12.04.2022, die Verfügungsbeklagte distanziere sich nicht von ihrer am 01.12.2021 herbeigeführten Beschlusslage, nichts geändert; vielmehr hat sich auch dieser Befund umgekehrt weiter verdichtet. Kraft des wiederhergestellten Beschlusses vom 01.12.2021 ist die für den ehrenamtlichen Bürgermeister der Verfügungsbeklagten bzw. die hauptamtliche Verwaltung des Amtes respektive diejenige der geschäftsführenden Gemeinde des Amtes im Innenverhältnis rechtlich verbindliche „Marschroute“ weiterhin der als solcher nicht mehr verhandelbare Vertragsschluss mit dem gleichheitswidrig ausgewählten Konkurrenzbieter. Die Wiederherstellung der Ausgangsbeschlusslage unterstreicht das letztlich noch. Daran ändert insbesondere die in der Gegenerklärung hervorgehobene „Haltung“ bzw. Absicht des Bürgermeisters, der Beschluss werde vor Abschluss des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht vollzogen, nichts; so lange der Bürgermeister über bloßen faktischen Nichtvollzug des Beschlusses hinaus keinen mit Suspensiveffekt versehenen förmlichen Widerspruch gegenüber der Vertretungskörperschaft ausbringt (§ 33 Abs. 1 Satz 4 KV M-V), ändert sich an der Pflicht zum Vollzug des Beschlusses – den die Vertretungskörperschaft jederzeit im Wege eines Organstreitverfahrens vor dem Verwaltungsgericht erzwingen könnte, ggf. auch die Rechtsaufsichtsbehörde mit den ihr zu Gebote stehenden Instrumenten (§§ 80 ff. KV M-V) – nichts. 3. Insbesondere in Anbetracht der in den Anlagen BK 7 und BK 8 dokumentierten Ausführungen der Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten vom 28.02.2022 und 11.04.2022 kann der Senat auch weiterhin jedenfalls nicht ohne Weiteres feststellen, dass die Verfügungsklägerin an einem Zuschlag in Wahrheit gar nicht interessiert wäre. Erkennbar geht jedenfalls die Verfügungsklägerin davon aus, ein seriöses und potentiell wettbewerbsfähiges Angebot ohne vorherige Überlassung weiterer Unterlagen durch die Verfügungsbeklagte nicht abgeben zu können, ohne dass sich dieser Standpunkt als offenkundig vorgeschoben darstellen würde. Insbesondere das erforderliche Rechtsschutzinteresse für den Verfügungsantrag lässt sich bei dieser Sachlage nicht verneinen. Welche Unterlagen der Verfügungsklägerin letztlich tatsächlich überlassen werden müssen, muss der Senat im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht entscheiden. D. Eine weitere Erläuterung des erstinstanzlichen Tenors ist nicht veranlasst. Der Senat hat bereits hinreichend klargestellt, dass der Verfügungsbeklagten – immerhin und nur – verboten ist, den Zuschlag auf der Grundlage des in den Beschluss vom 01.12.2021 bzw. nunmehr 28.04.2022 mündenden gleichheitswidrigen Verfahrens zu erteilen. E. Auch der rechtliche Rahmen für den Vollzug etwaiger Ordnungsmittel gegen die Organwalter der Verfügungsbeklagten bzw. des Amtes oder seiner geschäftsführenden Gemeinde bedarf keiner – gleichsam vorsorglichen – (Vorab-) Erläuterung im Rahmen des vorliegenden (Eil-) Erkenntnisverfahrens. Anerkannt und in der forensischen Praxis üblich ist, dass die gesetzlichen Vertretungsorgane juristischer Personen des öffentlichen Rechts bzw. die ihnen vorstehenden natürlichen Personen im Rubrum zivilgerichtlicher Entscheidungen, anders als bei Rechtssubjekten des Privatrechts, nicht namentlich anzugeben sind; von daher sieht der Senat keinen Anlass, dass Rubrum abermals zu ändern bzw. zu ergänzen. F. Die lediglich formlos ausgesprochene Anregung der Verfügungsbeklagten, eine Entscheidung nach §§ 927, 936 ZPO in Erwägung zu ziehen, bedarf keiner förmlichen Bescheidung. Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach den genannten Vorschriften kommt nicht in Betracht, nachdem jedenfalls jetzt – infolge des Beschlusses der Vertretungskörperschaft vom 28.04.2022 – keine veränderten Umstände (mehr) vorliegen. G. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1 ZPO und § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG.