17 Verg 4/20

Unwirksamkeit einer Direktvergabe trotz äußerster Dringlichkeit bei unterlassenem Wettbewerb • Eine Direktvergabe bei äußerster Dringlichkeit nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV kann greifen, entbindet den Auftraggeber aber nicht generell vom Wettbewerbsprinzip; zumindest ein „Wettbewerb light“ ist in der Regel erforderlich. • Verstößt der Auftraggeber gegen das Gebot, trotz Ausnahmetatbestands so viel Wettbewerb wie möglich zu ermöglichen, kann dies die Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB begründen. • Die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren ist gegeben, wenn der Antragsteller hinreichendes Interesse am Auftrag und eine mögliche Verletzung bieterschützender Vorschriften darlegt (§ 160 GWB). • Vergaberechtliche Nachprüfungen prüfen nicht notwendigerweise berufsrechtliche Eignungsfragen; die Unwirksamkeit des Vertrags kann auch ohne Entscheidung zu solchen Regelungen festgestellt werden. • Bei Feststellung der Unwirksamkeit sind die Verfahrenskosten dem unterliegenden Auftraggeber aufzuerlegen; anwaltliche Notwendigkeit der Vertretung kann festgestellt werden. Der Landeshaushalt vergab einen Vertrag vom 07.05.2020 zur Durchführung anlassloser Corona-Massentests in Alten- und Pflegeheimen direkt an eine namentlich benannte Beigeladene. Die Antragstellerin, ein akkreditiertes Labor, war der Auffassung, sie hätte an einer Ausschreibung teilnehmen können und rügte insbesondere die fehlende Losaufteilung, die Unterlassung einer Angebotsaufforderung und die mangelnde Berücksichtigung berufs- und infektienschutzrechtlicher Voraussetzungen der Beigeladenen. Der Auftrag folgte einem Kabinettsbeschluss und der Mittelbereitstellung aus einem Sondervermögen; Verhandlungen wurden ausschließlich mit der Beigeladenen geführt. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zunächst zurück, das OLG Rostock hat daraufhin die Beschwerde der Antragstellerin teilweise erfolgreich behandelt. Streitpunkt war insbesondere, ob die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (äußerste Dringlichkeit) vorlagen und ob trotz dieser Dringlichkeit ein zumindest eingeschränkter Wettbewerb hätte stattfinden müssen. • Zulässigkeit: Die Antragstellerin ist antragsbefugt nach § 160 GWB, weil sie ein schutzwürdiges Interesse am Auftrag und mögliche Verletzungen bieterschützender Vorschriften (u.a. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB) dargelegt hat. • Äußerste Dringlichkeit: Das Gericht sieht einen Fall äußerster Dringlichkeit im Kontext der Corona-Pandemie als gegeben; die kurzfristige Notwendigkeit, Öffnungen in Pflegeheimen abzusichern und erneute Isolation zu verhindern, rechtfertigte beschleunigte Beschaffungsmaßnahmen. • Ermessen und Wettbewerbsgebot: Selbst bei Vorliegen äußerster Dringlichkeit ist der Auftraggeber verpflichtet, so viel Wettbewerb wie möglich zu ermöglichen; ein vollständiges Absehen vom Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht. • Fehlende Angebotsaufforderung: Der Auftraggeber wusste spätestens seit der Mitteilung der Antragstellerin vom 24.04.2020 von einem tauglichen und interessierten weiteren Anbieter; daher hätte zumindest ein Angebot der Antragstellerin eingeholt werden müssen (Wettbewerb light). • Rechtsfolgen: Die Unterlassung, wenigstens ein Angebot einzuholen und damit das Wettbewerbsprinzip unverhältnismäßig zu beschränken, erfüllt die Voraussetzungen für die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. • Vorrang anderer Rügen offengelassen: Das Gericht entscheidet nicht abschließend über die berufs- und infektienschutzrechtliche Eignung der Beigeladenen; diese Fragen waren für die Feststellung der Unwirksamkeit nicht erforderlich. • Kosten und Prozessvertretung: Dem Antragsgegner sind die Kosten des Beschwerde- und Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen; die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter der Antragstellerin war notwendig. Der Senat stellt fest, dass der Vertrag zwischen dem Land Mecklenburg‑Vorpommern (Antragsgegner) und der Beigeladenen über anlasslose Corona-Tests in Heimen vom 07.05.2020 unwirksam ist, weil der Auftraggeber trotz eines Ausnahmetatbestands des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV in ermessensfehlerhafter Weise vollständig auf Wettbewerb verzichtet hat und zumindest ein ‚Wettbewerb light‘ geboten gewesen wäre. Die Beschwerde der Antragstellerin wird insoweit stattgegeben; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. Der Antragsgegner hat die Verfahrenskosten zu tragen; die Beigeladene trägt ihre eigenen Kosten. Die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung der Antragstellerin wurde festgestellt. Die Verpflichtung zu einer erneuten wettbewerblichen Vergabe wurde infolge Zeitablaufs nicht mehr angeordnet, da der Vertrag bereits vollständig abgewickelt war.