6 UF 148/11

Leitsatz: 1. Das Hauptsacheverfahren nach § 52 FamFG dient der Überprüfung der zuvor erlassenen einstweiligen Anordnung unter umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage.(Rn.12) 2. Kann allenfalls ein Anspruch auf ratenweisen Verfahrenskostenvorschuss bestehen, so kommt es wegen des Charakters des Vorschussanspruchs auf die Leistungsfähigkeit des Vorschussverpflichteten ab Fälligkeit der ersten Raten an. Liegen daher im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Hauptsacheverfahrens Einkommensbelege für den Zeitraum vor, in dem die in der einstweiligen Anordnung angeordneten Raten zu leisten waren, so müssen diese aktuellen Belege verwertet werden. Die Unterlagen zu den Auskünften für zurückliegende Zeiträume, auf die noch die einstweilige Anordnung gegründet und deren Zahlen im Wege der Prognose fortgeschrieben wurden, können nicht mehr herangezogen werden.(Rn.12) 1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken vom 23. August 2011 – 54 F 473/10 UE – abgeändert und der Antrag der Antragstellerin abgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten beider Rechtszüge. II. Die nach §§ 58 ff., 117 FamFG zulässige Beschwerde hat Erfolg; denn der - wie im Senatstermin unstreitig gestellt worden ist - binnen der Frist des § 52 Abs. 2 FamFG gestellte Antrag der Antragstellerin ist zulässig, aber auf der Grundlage von § 1361 Abs. 4 S. 4 i.V.m. § 1360 a Abs. 4 S. 1 BGB unbegründet. Zwar hat das Familiengericht unangefochten und rechtsbedenkenfrei angenommen, dass das einstweilige Anordnungsverfahren wegen Trennungsunterhalts - 54 F 240/10 EAUE - eine persönliche Angelegenheit der Antragstellerin anbetroffen hat (vgl. dazu BGH FamRZ 2005, 883), deren Verfolgung jedenfalls in dem Umfang, in dem das Familiengericht dies dort mit Beschluss vom 20. Juli 2010 angenommen hat - 836 EUR monatlich -, hinreichende Erfolgsaussicht geboten hat und nicht mutwillig gewesen ist (dazu BGH FamRZ 2001, 1363). Der Antragsgegner stellt auch weder die Berechtigung der Höhe des vom Familiengericht errechneten Vorschussanspruchs von 1.437,35 EUR in Frage noch nimmt er zweitinstanzlich die in der angegangenen Entscheidung in dieser Höhe angenommene Bedürftigkeit der Antragstellerin (zu dieser Voraussetzung etwa BGH FamRZ 2004, 1633) in Abrede. Mit Erfolg beruft sich der Antragsgegner indessen auf die Unbilligkeit seiner Verfahrenskostenvorschusspflicht, weil er zur Erbringung dieses Kostenvorschusses nicht leistungsfähig gewesen ist. Das Familiengericht hat bereits im Ausgangspunkt - erkennbar versehentlich - verkannt, dass aus seiner dem angefochtenen Beschluss zugrunde gelegten Sicht dem Antragsgegner die Zahlung des Verfahrenskostenvorschusses nicht in einer Summe, sondern allenfalls gegen Raten (dazu BGH FamRZ 2004, 1633; Senatsbeschluss vom 20. August 2009 - 6 WF 84/09 -, FamRZ 2010, 749 m.w.N.) hätte aufgegeben werden können. Denn die Darstellung des Familiengerichts, der angemessene Selbstbehalt des Antragsgegners wäre selbst dann noch gewahrt, wenn auf seinen Seiten der aufgrund der einstweiligen Anordnung zu leistende Trennungsunterhalt in Höhe von 836 EUR monatlich abgezogen würde, ist offensichtlich unrichtig. Das Familiengericht ist in seinem insoweit im angegriffenen Beschluss in Bezug genommenen Beschluss vom 20. Juli 2010 - 54 F 240/10 EAUE - bei Zugrundelegung des Zeitraums April 2009 bis März 2010 von einem durchschnittlichen Monatseinkommen des Antragsgegners - unter Einbeziehung eines Drittels der vom Antragsgegner zusätzlich bezogenen Spesen - von insgesamt 6.474,02 EUR netto ausgegangen, von dem es nach Bereinigung um verschiedene Aufwendungen 2.481,77 EUR monatlich in die Unterhaltsberechnung eingestellt hat. Zieht man hiervon den Trennungsunterhalt mit 836 EUR ab, verbleiben 1.645,77 EUR. Selbst wenn man dem Antragsgegner nicht den im Jahr 2010 maßgeblichen angemessenen Selbstbehalt von 1.100 EUR, sondern nur den eheangemessenen von 1.000 EUR gutbrächte (vgl. zu dieser Frage BGH FamRZ 2004, 1633; Senatsbeschluss vom 20. August 2009 - 6 WF 84/09 -, FamRZ 2010, 749 m.w.N.), könnte er somit allenfalls zur Zahlung von Vorschussraten in Höhe von 645,77 EUR verpflichtet werden, so dass bei Zahlung in einem Betrag der ihm zu belassende Selbstbehalt weit unterschritten wäre. Kann folglich der Verfahrenskostenvorschuss allenfalls in Raten geschuldet sein, so kommt es - abweichend von der Auffassung des Familiengerichts - insoweit auf die Einkommensverhältnisse des Antragsgegners ab Juli 2010 an, da der Verfahrenskostenvorschuss (frühestens) ab diesem Monat ratenweise zu leisten gewesen wäre. Diesbezüglich ist der Sach- und Streitstand maßgeblich, wie er sich dem Senat in der letzten mündlichen Verhandlung des vorliegenden Hauptsacheverfahrens darstellt. Denn das Hauptsacheverfahren nach § 52 FamFG dient der Überprüfung der zuvor erlassenen einstweiligen Anordnung unter umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. - zu § 926 ZPO - BGH NJW 2001, 157). Hintergrund ist, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes den Beteiligten nur eine summarische Prüfung geschuldet ist und ausschließlich präsente Beweismittel statthaft sind, eine Eilentscheidung nur formeller, nicht aber materieller Rechtskraft fähig ist (vgl. dazu BGHZ 161, 298) und ihr eine geringere Bestandskraft zukommt, was schon die leichtere Abänderbarkeit einstweiliger Anordnungen zeigt. Da der Verfahrenskostenvorschussanspruch Unterhaltscharakter hat (BGH FamRZ 2010, 189; grundlegend BGHZ 56, 92), ist bei Anordnung von Verfahrenskosten-vorschussraten die künftige Leistungsfähigkeit des Verpflichteten festzustellen. Liegen daher - wie hier - im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Hauptsacheverfahrens Belege für den Zeitraum vor, in dem Raten zu leisten wären, so sind diese heranzuziehen und können nicht die zurückliegende Zeiträume betreffenden und zur Grundlage einer Einkommensprognose gemachten Belege aus dem Eilverfahren herangezogen und die dortigen Zahlen fortgeschrieben werden (vgl. BGH FamRZ 2007, 1532). Nach Maßgabe dessen kann - wie im Senatstermin erörtert - der vom Antragsgegner im vorliegenden Hauptsacheverfahren belegte Einkommensrückgang im Zeitraum ab Juli 2010 nicht unberücksichtigt bleiben. Dies verhilft der Beschwerde zum Erfolg. Denn aus den vom Antragsgegner lückenlos vorgelegten Einkommensbelegen, die die Antragstellerin nicht in Frage gestellt hat, errechnen sich in den Monaten Juli bis Dezember 2010 durchschnittliche Nettoeinkünfte des Antragsgegners von 5.791,72 EUR und durchschnittliche, zusätzlich zu diesen Einkünften gezahlte Spesen von 689,91 EUR. Von diesen sind nach ständiger Rechtsprechung der Familiensenate des Saarländischen Oberlandesgerichts (vgl. nur Senatsurteil vom 31. Januar 2008 - 6 UF 46/07 - m.z.w.N.) ein Drittel - mithin 229,97 EUR - als Einkommen zu berücksichtigen. Das durchschnittliche Gesamteinkommen des Antragsgegners von somit (5.791,72 + 1/3 * 689,91 =) 6.021,69 EUR liegt daher um (6.474,02 - 6.021,69 =) 452,33 EUR niedriger als das vom Familiengericht herangezogene, wobei der Senat zugunsten der Antragstellerin nicht einmal die ebenfalls belegten Monate Januar bis Juni 2011 in den Blick nimmt, in denen die durchschnittlichen Gesamteinkünfte des Antragsgegners noch etwas niedriger gewesen sind. Zieht man den Differenzbetrag von 452,33 EUR von dem vom Familiengericht nach Abzug des Trennungsunterhalts in Ansatz gebrachten Resteinkommen von 1.645,77 EUR ab, verbleiben 1.193,44 EUR. Selbst wenn man dem Antragsgegner nur den eheangemessenen Selbstbehalt von 1.000 EUR beließe, müsste dieser also höchstens Monatsraten von 193,44 EUR auf den Verfahrenskostenvorschuss leisten. Der Senat ist - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - unter Wägung der obwaltenden Einzelfallumstände der Auffassung, dass die Anordnung einer solchen, dann acht Monate umfassenden Ratenzahlung nicht der Billigkeit entspräche (§ 1360 a Abs. 4 S. 1 BGB). Dabei hat er sich entscheidend davon leiten lassen, dass der Antragsgegner unstreitig nicht nur bereits Verfahrenskosten von insgesamt 5.863,47 EUR aufgewendet hat, sondern auch unbestritten vorgetragen hat, seinem Verfahrensbevollmächtigten für das nunmehr einzuleitende Scheidungsverfahren einen Kostenvorschuss von 2.958,85 EUR zu schulden. Nach alledem ist der angefochtene Beschluss nach Maßgabe der Entscheidungsformel abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht für beide Instanzen auf § 243 FamFG. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG). I. Die Beteiligten heirateten am 20. Februar 1983 und leben seit dem 6. April 2010 voneinander getrennt. Aus der Ehe ist ein - volljähriges und nicht mehr unterhaltsbedürftiges - Kind hervorgegangen. Die Antragstellerin nahm den Antragsgegner vor dem Amtsgericht - Familiengericht - in Saarbrücken im einstweiligen Anordnungsverfahren 54 F 240/10 EAUE auf Trennungsunterhalt in Anspruch. Mit Beschluss vom 20. Juli 2010 verpflichtete das Familiengericht den Antragsgegner in diesem Verfahren, an die Antragstellerin ab dem 27. Mai 2010 einen Trennungsunterhalt von 836 EUR monatlich zu zahlen. Für dieses Verfahren hatte die Antragstellerin gleichzeitig gegen den Antragsgegner im weiteren einstweiligen Anordnungsverfahren 54 F 241/10 EAVKV einen Anspruch auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses geltend gemacht, zu dessen Zahlung das Familiengericht den Antragsgegner durch Beschluss vom 20. Juli 2010 in Höhe von 1.437,35 EUR - von einem monatlichen Trennungsunterhaltsanspruch von 836 EUR ausgehend - verpflichtete. Dieses einstweilige Anordnungsverfahren betreffend setzte das Familiengericht auf Antrag des Antragsgegners der Antragstellerin mit Beschluss vom 6. Oktober 2010 auf der Grundlage von § 52 Abs. 2 FamFG eine Frist von sechs Wochen zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens. Dieser Beschluss ist der Verfahrensbevoll-mächtigten der Antragstellerin am 19. Oktober 2010 zugestellt worden. Im Hinblick auf diese Fristsetzung hat die Antragstellerin mit am 30. November 2010 eingegangenem Schriftsatz das vorliegende Verfahren eingeleitet und beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, an sie einen Verfahrenskostenvorschuss von 1.437,35 EUR zu zahlen. Der Antragsgegner ist dem Antrag vollumfänglich entgegengetreten. Durch den angefochtenen Beschluss vom 23. August 2011, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht dem Antrag stattgegeben. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsgegner seinen Antragsabweisungsantrag weiter. Die Antragstellerin bittet unter Verteidigung des angegangenen Beschlusses um Zurückweisung der Beschwerde.