6 UF 58/21

Leitsatz: 1. Der Ausschluss oder eine wesentliche Beschränkung des Umgangsrechts kommt bereits dann im Sinne von § 158 Abs. 2 Nr. 5 FamFG (in seiner bis 30. Juni 2021 geltenden Fassung) "in Betracht", wenn eine solche Maßnahme etwa vom Jugendamt oder einem Verfahrensbeteiligten gefordert oder durch das Gericht ernsthaft erwogen wird. (Rn.19) 2. Es ist nicht Aufgabe des Jugendamts - sondern beschwört Rollenkonflikte herauf -, anstelle eines Verfahrensbeistandes die subjektive Interessenvertretung des Kindes zu gewährleisten. (Rn.23) 1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 4. März 2021 – 20 F 485/18 UG – aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht – Familiengericht – in Saarlouis zurückverwiesen. 2. Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs werden nicht erhoben. I. Aus der im Jahr 2013 geschiedenen Ehe der Antragstellerin (fortan: Mutter), die slowakische Staatsangehörige ist, und des Antragsgegners (Vater), der deutscher und tunesischer Staatsbürger ist, gingen die drei gemeinsamen, verfahrensbeteiligten Töchter M., geboren am 14. Juni 2006, Sa., geboren am 6. September 2007, und L., geboren am 25. November 2008, hervor. Um das Sorge- und Umgangsrecht für diese drei Kinder streiten die Eltern seit Jahren in zahlreichen Verfahren. Nach der Trennung der Eltern im Dezember 2011 wurden die Kinder zunächst von der Mutter betreut und versorgt. Aufgrund einer im Verfahren 54 F 60/14 SO des Amtsgerichts Saarbrücken am 3. Februar 2015 erzielten Elternvereinbarung wechselten die Kinder sodann in die Obhut des Vaters. In diesem Verfahren war ein eingehendes psychologisches Sachverständigengutachten eingeholt worden, das die Sachverständige Dipl.-Psychologin Sch. unter dem 17. Juli 2014 schriftlich erstattet und am 4. November 2014 mündlich erläutert hatte. Im September 2017 kehrten die Kinder wieder zur Mutter zurück, wo sie seither leben; dieser wurde anschließend durch Beschluss des Amtsgerichts Saarlouis vom 29. Mai 2018 – 20 F 152/17 SO – das Aufenthaltsbestimmungsrecht für alle drei Töchter übertragen. Das Umgangsrecht des Vaters war ebenfalls Gegenstand mehrerer Verfahren, u.a. der Verfahren 20 F 163/18 UG, 20 F 358/18 UG und 20 F 262/19 EAUG des Amtsgerichts Saarlouis. Zuletzt wurde dieses Umgangsrecht durch gerichtlich gebilligten Vergleich vom 10. April 2018 – 20 F 163/18 – dahin geregelt, dass dem Vater ein Wochenendumgang alle 14 Tage zusteht. Im Verfahren 20 F 152/17 SO schlossen die Eltern im Erörterungstermin vom 29. Mai 2018 eine – nicht gerichtlich gebilligte – Elternvereinbarung ab, der zufolge die Abholung der Kinder nicht mehr – wie zuvor – freitags um 16 Uhr, sondern um 18 Uhr erfolgen solle. Die Akten der genannten Verfahren haben dem Senat vorgelegen; bekannt ist ihm außerdem das Verfahren 20 F 131/17 EAUG, das bei ihm unter der Geschäftsnummer 6 UF 76/17 anhängig war. Im vorliegenden Verfahren hat die Mutter mit am 23. November 2018 eingegangenem Antrag die Aussetzung des väterlichen Umgangs mit den Kindern erstrebt und dies auf die von ihr behauptete Absicht des Vaters, die Kinder nach Tunesien zu entführen, sowie deren Ängste vor dem Vater wegen erlebter Gewalttätigkeiten gegründet. Der Vater ist dem Antrag entgegengetreten. Das Familiengericht hat – zeitraubende – Ermittlungen beim Generalkonsulat der tunesischen Republik in Bonn zu der Frage angestellt, ob der Vater für eine Einreise mit den Kindern nach Tunesien neben deren tunesischen Kinderreisepässen – deren Verbleib zwischen den Eltern streitig ist – auch deren deutschen Kinderreisepässe benötige, was das Generalkonsulat unter dem 10. September 2019 bejaht hat. Mit Blick auf die ebenfalls von der Mutter – die nunmehr hilfsweise das väterliche Umgangsrecht auf begleitete Kontakte beschränkt wissen wollte – ins Feld geführten Kindesängste hat das Familiengericht im Erörterungstermin vom 7. Juli 2020 die Eltern und die Sachbearbeiterin des Jugendamts, Frau P., persönlich angehört und letztere damit betraut, die Kinder anzuhören und über das Ergebnis zu berichten. Das Jugendamt, das hierzu sein Einverständnis erklärt hatte, hatte sich in diesem Termin ausdrücklich die Durchführung von begleiteten Umgangskontakten vorbehalten. Unter dem 23. Juli 2020 hat das Jugendamt über die von Frau P. am 17. Juli 2020 durchgeführte Kindesanhörung berichtet; hierauf wird wegen der Einzelheiten verwiesen. Nach – in Abwesenheit anderer Personen durchgeführter – persönlicher Anhörung der drei Kinder am 21. Januar 2021, deren Ergebnis in einem halbseitigen Vermerk festgehalten ist, welcher den Beteiligten formlos zugeleitet worden ist, hat das Familiengericht ohne erneute mündliche Erörterung durch den angefochtenen Beschluss vom 4. März 2021, auf den Bezug genommen wird, die Haupt- und Hilfsanträge der Mutter zurückgewiesen. Mit ihrer Beschwerde verfolgt diese – im Hilfsantrag vom Jugendamt unterstützt – ihr erstinstanzliches Begehren weiter und stellt vorsorglich Antrag nach § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG. Der Vater bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels. Beide Eltern suchen um Verfahrenskostenhilfe für den Beschwerderechtszug nach. II. Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Mutter hat in der Sache vorläufigen Erfolg und führt – nachdem die Mutter dies zuletzt vorsorglich beantragt hat und auch die weiteren Voraussetzungen von § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG vorliegen – zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Zwar hat das Familiengericht unbeanstandet und mit zutreffender Begründung seine internationale Zuständigkeit für den Streitfall angenommen sowie seine Entscheidung deutschem Sachrecht unterworfen. Das Verfahren des Familiengerichts leidet allerdings an einem wesentlichen Mangel, wegen dem für eine Entscheidung des Senats aufwändige Ermittlungen zumindest in Form der Bestellung eines Verfahrensbeistandes samt Einholung dessen Berichts und erneuter persönlicher Anhörung aller drei Kinder notwendig wären, was zudem die Wiederholung der persönlichen Anhörung der Eltern sowie – unter besonderen weiteren Umständen – die Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens notwendig machen könnte. Denn das Familiengericht hat den drei beteiligten Kindern in schwerwiegend verfahrensfehlerhafter Weise – entgegen des offensichtlich einschlägigen Regelbeispiels des § 158 Abs. 2 Nr. 5 FamFG – keinen Verfahrensbeistand bestellt. Nach dieser Vorschrift ist diese Bestellung in der Regel erforderlich, wenn der Ausschluss oder eine wesentliche Beschränkung des Umgangsrechts in Betracht kommt. Dies ist bereits dann der Fall, wenn eine solche Maßnahme etwa vom Jugendamt oder einem Verfahrensbeteiligten gefordert oder durch das Gericht ernsthaft erwogen wird (so ausdrücklich BT-Drucks. 16/6308, S. 239; ebenso Hk-ZPO/Kemper, 5. Aufl., § 158, Rz. 11; Keidel/Engelhardt, FamFG, 20. Aufl., § 158, Rz. 18; Müko-FamFG/Schumann, § 158, Rz. 12; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 5. Aufl., § 158, Rz. 21; Schulte-Bunert/Weinreich/Ziegler, FamFG, 6. Aufl., § 158, Rz. 21; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 42. Aufl., § 158 FamFG, Rz. 19; Zöller/Lorenz, ZPO, 33. Aufl., § 158 FamFG, Rz. 8, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier; denn die Mutter hat durchgehend eine Umgangsaussetzung und zuletzt – hilfsweise – eine Umgangseinschränkung in Form begleiteten Umgangs erstrebt, zumal das Jugendamt dem im Termin vom 7. Juli 2020 ebenfalls zugeneigt hat, was es in der Beschwerdeerwiderung bekräftigt hat. Die unterlassene Verfahrensbeistandsbestellung – die im Übrigen hier in Ansehung des intensiven, jahrelangen Elternstreits und der weiteren obwaltenden Einzelfallumstände auch von § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG gefordert wird (vgl. dazu nur Senatsbeschluss vom 23. April 2013 – 6 UF 76/13 –; Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 11. Juni 2019 – 9 UF 49/18 –, NZFam 2019, 924, jeweils m.w.N.), nachdem vorliegend nur so der Subjektstellung der Kinder in ihrer Individualität als Grundrechtsträger Rechnung getragen werden kann (siehe dazu BVerfG FamRZ 2007, 1078; 9. Zivilsenat a.a.O.) – stellt sich hier zugleich als Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG dar. Denn das Familiengericht hat – trotz nicht von der Hand zu weisender Widersprüche zwischen den Äußerungen der Kinder beim Jugendamt, wo M. und Sa. von Gewalttätigkeiten des Vaters gegen sie berichtet hatten, und ihren Angaben in ihrer persönlichen Anhörung durch das Familiengericht und daher nicht ohne weitere Aufklärung in verfahrensordnungsgemäßer Weise überwindbarer greifbarer Zweifel am wirklichen Willen der Kinder – letzteren nicht ausreichend zuverlässig festgestellt, obwohl der Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG geschuldete Grundrechtsschutz auch die Gestaltung des Verfahrensrechts beeinflusst (vgl. dazu BVerfGE 53, 30; 55, 171; 79, 51; 99, 145) und das Verfahren daher grundsätzlich dazu geeignet sein muss, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen (vgl. dazu BVerfGE 55, 171). Als zentrales Mittel zur zuverlässigen Ermittlung des echten kindlichen Willens sieht das Gesetz – wenn die richterliche Kindesanhörung hierüber keinen ausreichend sicheren Aufschluss gibt – unterhalb der Schwelle sachverständiger Begutachtung die Bestellung eines Verfahrensbeistandes vor. Dessen Rolle ist es ausweislich § 158 Abs. 4 S. 1 FamFG gerade und insbesondere, das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Es ist mithin zuvörderst Aufgabe des Verfahrensbeistandes, den authentischen Willen des Kindes zu ermitteln und in das Verfahren einzuführen (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 109; Senatsbeschluss a.a.O. und vom 20. Januar 2011 – 6 UF 106/10 –, FamRZ 2011, 1153; 9. Zivilsenat a.a.O.). Er hat den wesentlichen Aufwand seiner Tätigkeit gerade auf die Ermittlung der besonderen Bedürfnisse und des Willens des einzelnen Kindes zu verwenden (BGH FamRZ 2010, 1896, juris Rz. 28; 2010, 1893, juris Rz. 30). Soweit das Familiengericht daher das Jugendamt mit der Anhörung der Kinder – vor ihrer persönlichen Anhörung durch den erkennenden Richter – betraut hat, hat es verkannt, dass es nicht Aufgabe des Jugendamts ist – und Rollenkonflikte heraufbeschwört – die subjektive Interessenvertretung des Kindes zu gewährleisten (vgl. dazu auch OLG Brandenburg NJW-RR 2020, 458). Anschaulicher Spiegel dessen ist, dass – anders als dies regelmäßig bei der Bestellung eines Verfahrensbeistandes der Fall ist (siehe § 159 Abs. 4 S. 3 FamFG) – der Sachbearbeiter des Jugendamts in der richterlichen Kindesanhörung in aller Regel nicht anwesend ist. Hätte aber das Familiengericht den Kindern einen Verfahrensbeistand bestellt, so hätte dieser gerade im vorliegenden Fall angesichts der insoweit geltenden höchstrichterlichen Maßstäbe (vgl. dazu BGH FamRZ 2010, 1060, juris Rz. 42 ff.) in jedem Fall ein Anwesenheitsrecht bei der richterlichen Kindesanhörung gehabt und dort auf Klärung der Widersprüche zwischen den Angaben der Kinder drängen, insbesondere nachfragen können, was die Kinder genau und konkret unter den Vater „besuchen“ verstanden wissen wollten. Eine anderweitige Rechtfertigung, von der mithin unabdingbaren Verfahrensbeistandsbestellung abzusehen, enthält weder die Entscheidungsbegründung des Familiengerichts (§ 158 Abs. 3 S. 3 FamFG) noch ist eine solche sonst ansatzweise ersichtlich. Nach alledem ist die angegangene Entscheidung wegen des wesentlichen Verfahrensmangels aufzuheben und die Sache nach Maßgabe der Entscheidungsformel zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen. Der Senat hat von einer Wiederholung der erstinstanzlich durchgeführten persönlichen Anhörungen und einer mündlichen Erörterung im Beschwerderechtszug abgesehen, weil eine erneute Vornahme weder zusätzliche, für die hier getroffene Entscheidung erhebliche (§ 26 FamFG) Erkenntnisse noch eine Einigung der Beteiligten hat erwarten lassen (§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG). Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 20 FamGKG. Über die Verfahrenskostenhilfegesuche der Eltern wird der Senat nach Ablauf der ihnen insoweit jeweils mit gesonderter Auflagenverfügung gesetzten Frist entscheiden. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).