9 WF 7/19

Leitsatz: Die Frage, ob ein Trennungsunterhaltsanspruch - wegen einer nach § 1578b BGB vorzunehmenden Befristung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt auf die Dauer von zwei Jahren, die bei zügiger Durchführung des Scheidungsverfahrens zu diesem Zeitpunkt abgelaufen gewesen wären - gemäß §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 8 BGB auf Null herabzusetzen ist, kann im Verfahrenskostenhilfeverfahren jedenfalls nicht zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten durchentschieden werden.(Rn.10) 1. Das Verfahren wird zur Entscheidung auf den Senat übertragen (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO). 2. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Ottweiler vom 29. November 2018 – 12 F 330/12 UEUK – abgeändert und der Antragstellerin für die Durchführung des Trennungsunterhaltsverfahren mit Wirkung vom 9. November 2018 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwälten ... pp., bewilligt. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. I. Die Beteiligten, die am 15. Mai 2006 die Ehe geschlossen haben, leben seit dem 15. März 2009, dem Zeitpunkt des Auszuges des Antragsgegners aus der in seinem Alleineigentum stehenden Ehewohnung, getrennt. Aus ihrer Verbindung ist der am 30. August 1998 geborene Sohn S. hervorgegangen, der nach der Trennung der Beteiligten im Haushalt der Antragstellerin verblieb und von dieser betreut und versorgt wird. Mit am 18. März 2010 eingegangenem Antrag hat der Antragsgegner in dem Verfahren 12 F 190/10 S auf Scheidung der Ehe angetragen. Der Antrag wurde der Antragstellerin am 2. April 2010 zugestellt. Neben dem im Verbund anhängigen Versorgungsausgleichsverfahren (12 F 190/10 VA) ist von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24. Juni 2010 im Verbund das Zugewinnausgleichsverfahren anhängig gemacht worden (12 F 190/10 GÜ). Weiterhin hat sie mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2018 zur Durchführung des Verbundverfahrens nachehelicher Unterhalt im Wege des Stufenantrags um Verfahrenskostenhilfe nachgesucht, dem das Familiengericht für die Auskunftsstufe mit Beschluss vom 7. Dezember 2018 entsprochen hat (12 F 190/10 UE). Das Verbundverfahren ist insgesamt noch nicht abgeschlossen. Mit am 19. November 2012 eingegangenem Antrag hat die Antragstellerin im Wege des Stufenantrages auf Zahlung von Trennungsunterhalt angetragen. Durch Anerkenntnisbeschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Ottweiler vom 19. August 2013 – 12 F 330/12 UEUK – wurde der Antragsgegner zur Auskunftserteilung – wird ausgeführt - verpflichtet. Nachdem der Antragsgegner Auskunft erteilt und Belege vorgelegt hatte, hat die Antragstellerin darauf angetragen den Antragsgegner zu verpflichten, die Richtigkeit und Vollständigkeit der – näher bezeichneten – Auskünfte an Eides statt zu versichern. Das Amtsgericht – Familiengericht – Ottweiler hat dem Antrag durch Beschluss vom 3. November 2014 entsprochen. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat der Senat durch Beschluss vom 17. Juni 2015 unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Nachdem der Antragsgegner auf einen ergänzenden Auskunftsantrag weitere Auskünfte erteilt und Unterlagen vorgelegt hat, hat die Antragstellerin die Auskunftsstufe mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2018 für erledigt erklärt und den Trennungsunterhaltsanspruch nach Maßgabe der – auch fiktiven - Einkünfte der Beteiligten beziffert. Mit Schriftsatz vom 9. November 2018 hat sie beantragt, ihr Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, soweit sie nunmehr von dem Antragsgegner Trennungsunterhalt für die Zeit ab November 2012 begehrt. Das Amtsgericht – Familiengericht – Ottweiler hat mit Beschluss vom 29. November 2018 den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für den begehrten Trennungsunterhalt zurückgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass mangels Vorlage von Erwerbsbemühungen die Zurechnung eines fiktiven Einkommens nicht möglich sei, weil die Antragstellerin in verschiedenen Berufen gearbeitet und verschiedene Tätigkeiten ausgeübt habe, so dass Anhaltspunkte für eine reale Beschäftigungschance fehlten. Ferner sei die Unterhaltsberechnung nicht schlüssig (Nichtberücksichtigung mietfreien Wohnens). Schlussendlich sei der Unterhalt spätestens ab November 2012 gemäß § 1361 Abs. 3 BGB i.V.m. § 1579 Nr. 8 BGB auf Null herabzusetzen. Unter Berücksichtigung von § 1578b Abs. 2 BGB, wonach der Unterhalt zu befristen sei und bei einer Ehezeit von – wie hier - vier Jahren höchstens eine Befristung von zwei Jahren nach der Scheidung in Betracht komme, könne die Antragstellerin ab November 2012 (Eingang des Antrages) keinen Unterhalt mehr beanspruchen. Denn wäre das Scheidungsverfahren nach Eingang im März 2010 zügig durchgeführt worden, wäre der Antragstellerin ab November 2012 kein Unterhalt mehr zuzusprechen gewesen. Ehebedingte Nachteile seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch sei für die Befristung nur die tatsächliche Ehedauer und nicht die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens maßgebend. Im Übrigen müsse nach einem Trennungszeitraum von drei Jahren von einer vollständigen Entflechtung der ehelichen Verhältnisse ausgegangen werden, so dass auch Billigkeitsgesichtspunkte eine weitere Unterhaltsverpflichtung nicht erforderten. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, der das Familiengericht durch Beschluss vom 14. Januar 2019 nicht abgeholfen und das die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat. Die Beteiligten hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme. II. Die Entscheidung, das Beschwerdeverfahren dem Senat zu übertragen, beruht auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO. III. Die in der vorliegenden Unterhaltssache gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2, 567, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde, der das Familiengericht nicht abgeholfen hat, hat Erfolg. Einem Beteiligten, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Verfahrensführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, ist auf Antrag Verfahrenskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 114 Satz 1 ZPO). Die Rechtsverfolgung oder -verteidigung bietet dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn es nach einer Gesamtschau des Tatsachenvortrags der Partei aufgrund einer summarischen Prüfung zumindest möglich erscheint, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren gerade vor dem angerufenen Gericht Erfolg haben wird. Das Erfordernis der hinreichenden Erfolgsaussicht darf dabei nicht dazu führen, dass die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung vom Hauptsacheverfahren in das summarische Prozesskostenhilfeverfahren verlagert wird. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz nicht selbst bieten oder den Erfolg in der Hauptsache prämieren, sondern den Zugang dazu ermöglichen (BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2003 - 1 BvR 1152/02, NJW 2003, 3190). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung läuft es deshalb dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit zuwider, wenn ein Fachgericht § 114 Satz 1 ZPO dahin auslegt, dass auch schwierige, noch nicht geklärte Rechtsfragen im Prozesskostenhilfeverfahren „durchentschieden“ werden können. Dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit widerstrebt es daher, wenn ein Fachgericht § 114 Satz 1 ZPO dahin auslegt, dass es eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage, obwohl dies erheblichen Zweifeln begegnet, als einfach oder geklärt ansieht und sie deswegen bereits im Verfahren der Prozesskostenhilfe zum Nachteil des Unbemittelten beantwortet. Ein solcher Verstoß ist erst recht anzunehmen, wenn das Fachgericht bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur abweicht (statt aller: BVerfG, Beschluss vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 409/09, NJW-RR 2011, 1043, mzwN). Deshalb hat die beabsichtigte Rechtsverfolgung in der Regel schon dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger - bisher ungeklärter - Rechts- und Tatfragen abhängt; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn materiell-rechtliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung zu beantworten sind (BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2016 - 2 BvR 748/13, FamRZ 2016, 1341, mwN; Beschluss vom 13. März 1990 - 2 BvR 94/88, NJW 1991, 413; BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2012 – XII ZB 190/12, NJW 2013, 1310; Beschluss vom 4. Mai 2011 - XII ZB 69/11, FamRZ 2011, 1137; Beschluss vom 7. März 2007 - IV ZB 37/06, NJW-RR 2007, 908; siehe zum Ganzen auch Reichling in: BeckOK ZPO, Stand: 1.3.2019, § 114, Rn. 28 ff, mwN; Fischer in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., § 114, Rn. 20, mzwN; Nickel in: Saenger/Ullrich/Siebert, Zivilprozessordnung, Kommentierte Prozessformulare, 4. Aufl., § 114, Rn. 23 ff, mwN; Kießling in: Saenger, Zivilprozessordnung, 8. Aufl., § 114, Rn. 17 ff, mwN). In solchen Fällen muss das Gericht dem Antragsteller bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen selbst dann Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe bewilligen, wenn es die Auffassung vertritt, dass die Rechtsfrage zuungunsten des Antragstellers zu entscheiden ist (BGH, Beschluss vom 5. März 2014 – XII ZB 220/11, NJW 2014, 1454; Beschluss vom 8. Mai 2013 − XII ZB 624/12, FamRZ 2013, 1214; Markwardt, Familienrecht, 6. Aufl., § 114, Rn. 11 ff). Gemessen hieran kann die Entscheidung des Familiengerichts keinen Bestand haben. Soweit das Familiengericht den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Trennungsunterhaltsverfahren im Kern mit der Begründung versagt hat, dass der Trennungsunterhaltsanspruch ab dem Zeitpunkt der Einleitung des Trennungsunterhaltsverfahren im November 2012 wegen einer nach § 1578b BGB vorzunehmenden Befristung des Anspruchs auf die Dauer von zwei Jahren, die bei zügiger Durchführung des Scheidungsverfahrens zu diesem Zeitpunkt abgelaufen gewesen wären, gemäß §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 8 BGB auf Null herabzusetzen sei, vermag der Senat dieser Begründung nach dem dargestellten Prüfungsmaßstab nicht beizutreten; denn ihm liegt eine unzulässige vorwegnehmende Beurteilung einer schwierigen, höchstrichterlich nicht geklärten Rechtsfrage zugrunde. Die Härteklausel des § 1361 Abs. 3 BGB ordnet eine entsprechende Anwendung der Beschränkungstatbestände des § 1579 Nummern 2 bis 8 BGB an. Hiernach kann ein Anspruch auf Trennungsunterhalt versagt, herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten, auch unter Wahrung von Kindesbelangen, grob unbillig wäre. Dies ermöglicht unter den gesetzlich normierten Voraussetzungen eine Korrektur des gesetzlichen Anspruchs auf Trennungsunterhalt, die zur Beschränkung, aber auch zur vollständigen Versagung des Anspruches führen kann. Sie stellt eine familienrechtliche Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) dar, bei der es um die Sanktionierung schwerer Loyalitätsverstöße und rechtsmissbräuchlichen Verhaltens geht, wobei nicht zuletzt, wenn auch in abgeschwächtem Maße, dem unterhaltsrechtlichen Prinzip der Gegenseitigkeit (§ 1360 BGB) Ausdruck verliehen wird (vgl. Preisner in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 1.5.2019, § 1361, Rn. 13; Weber-Monecke in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 1361, Rn. 62, mwN). Andere Herabsetzungsgründe wie beim nachehelichen Unterhalt in § 1578b BGB gibt es beim Trennungsunterhalt nicht (Beutler in: BeckOK BGB, Stand: 1.5.2019, § 1361, Rn. 92). Namentlich kommt eine Befristung gemäß § 1578b BGB nicht in Betracht (vgl. Hammermann, Familienrecht, 6. Aufl., § 1361, Rn. 127, mwN). Der Gesetzgeber hat nach der Begründung zum Regierungsentwurf des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes ausdrücklich von der Anwendung des § 1578b BGB im Rahmen des Trennungsunterhalts abgesehen, so dass auch keine Regelungslücke vorliegt (vgl. Bömelburg in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl., § 4, Rn. 86, mzwN; Palandt/Brudermüller, BGB, 78. Aufl., § 1361, Rn. 2, mwN; Sitzmann in: Schulz/Hauß, Familienrecht, 3. Aufl., § 1361, Rn. 39, mwN); damit kommt es auch nicht auf die Frage an, aus welchem Grund es bislang nicht zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens gekommen ist (OLG Brandenburg, FamRZ 2012, 320, mzwN). Dies legt es nahe, dass eine Umgehung des Verbots der Anwendung des § 1578b BGB auch nicht über § 1579 Nr. 8 BGB möglich ist. Soweit dort normiert ist, dass eine Beschränkung oder Versagung des Unterhalts in Betracht kommt, wenn ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in § 1579 Nummern 2 bis 7 BGB genannten Gründe, so erscheint es mehr als fraglich, zur Rechtfertigung eines Ausschlussgrundes gemäß § 1579 Nr. 8 BGB die vom Gesetzgeber ausgeschlossene Regelung des § 1578b BGB heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1982 - IVb ZR 664/80, NJW 1982, 1460, zum Ausschluss des § 1579 Nr. 1 BGB). Es stellen sich hier also Fragen, deren rechtliche Tragweite erheblich ist und denen eine schwierige Problematik zu Grunde liegt. In solchen Fällen muss Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden, auch wenn das Gericht die Auffassung vertritt, dass die Rechtsfrage zuungunsten des Antragstellers zu entscheiden ist. Sonstige Gründe stehen einer Bewilligung der beantragten Verfahrenskostenhilfe ebenfalls nicht entgegen. Dass die Voraussetzungen für eine Herabsetzung des Trennungsunterhaltsanspruchs auf Null gemäß §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 8 BGB aus anderen Gründen erfüllt sind, kann in dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht festgestellt werden. Hierfür muss ein anderer Grund vorliegen, der ebenso schwer wiegt wie die in § 1579 Nummern 2 bis 7 BGB normierten Gründe. Ein Tatbestand, der die Voraussetzungen der Nummern 1 bis 7 nicht erfüllt, kann dabei grundsätzlich nicht als „anderer Grund“ im Sinne der Auffangregelung des § 1579 Nr. 8 BGB berücksichtigt werden (Beutler, aaO, Rn. 30). Aufgrund dieser qualitativen Verweisung auf Nummern 1 bis 7 darf § 1579 Nr. 8 BGB nicht dazu führen, dass die in den einzelnen Härtegründen konkretisierten Wertungen unterlaufen werden (Haidl in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 1.5.2019, § 1579, Rn. 193: Verbot der Doppelverwertung gleichgelagerter Sachverhalte). Anerkanntermaßen kann daher beispielsweise bei langjähriger Trennung nach kurzfristigem Zusammenleben ohne Geltendmachung eines Unterhaltsbegehrens bzw. bei mehr als zehnjährigem Getrenntleben ein Trennungsunterhaltsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Nr. 8 verwirkt sein (vgl. Haidl, aaO, Rn. 199; Weber-Monecke, aaO, Rn. 74; Heiß/Heiß in: Heiß/Born, Unterhaltsrecht, 54. EL, 9. Kapitel, Rn. 285 ff/290, mwN; OLG Bamberg, FamRZ 2014, 1707; OLG Frankfurt, FPR 2004, 25). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor. Dass die Antragstellerin erst rund dreieinhalb Jahre nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages den Trennungsunterhaltsanspruch geltend gemacht hat, rechtfertigt für sich genommen die Anwendung des § 1579 Nr. 8 BGB ebenfalls nicht. Soweit das Familiengericht moniert, dass die Unterhaltsberechnung nicht schlüssig sei, weil sie nicht das mietfreie Wohnen als Einkommensbestandteil erfasse, kann dem nicht beigetreten werden. Die Frage, ob alle relevanten Berechnungsgrundlagen offen gelegt bzw. erfasst sind, ist im Rahmen der vom Gericht bei der Unterhaltsberechnung zu treffenden Feststellungen einer Klärung zuzuführen, ohne dass deren Fehlen grundsätzlich dazu führt, der Rechtsverfolgung von vorneherein die Erfolgsaussicht zu nehmen. Die nämlichen Erwägungen gelten, soweit das Familiengericht sich außer Stande gesehen hat, der Antragstellerin auf dem Boden ihres Sachvortrages ein fiktives Einkommen zuzurechnen, ohne in diesem Zusammenhang in Ansehung des tatsächlichen Beschäftigungsverlaufes der Antragstellerin, ggf. unter Einbeziehung der Ausführungen hierzu im Verbundverfahren Nachehelichenunterhalt, ein Einkommen auf der Basis (beispielsweise) des Mindestlohns zu Grunde zu legen. Da die Antragstellerin auch ihre Bedürftigkeit glaubhaft gemacht hat, war ihr in Abänderung der angefochtenen Entscheidung Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen. Der Kostenausspruch beruht auf §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO.