4 U 4/15

Leitsatz: 1. Hat sich der Rechtsstreit im Berufungsverfahren durch Teilversäumnisurteil, Teilvergleich und im Übrigen nach § 91a Abs. 1 ZPO in der Hauptsache insgesamt erledigt, ist über die Kosten der beiden Tatsachenrechtszüge einheitlich durch Kostenschlussurteil zu entscheiden.(Rn.18) 2. Bei der Frage, ob beim VOB/B-Werkvertrag Raum für eine analoge Anwendung der Gewährleistungsrechte aus § 13 VOB/B schon vor der Abnahme besteht, müssen die Bestimmungen in §§ 4 Abs. 6, Abs. 7 VOB/B berücksichtigt werden.(Rn.26) 3. Kommt es aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen oder vergleichsweiser Einigung nicht mehr zur Durchführung einer vom Gericht angeordneten oder vorgesehenen Beweisaufnahme, sind die Kosten den Streitparteien in der Regel je zur Hälfte aufzuerlegen oder gegeneinander aufzuheben.(Rn.29) I. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 3 OH 20/12 des Landgerichts Saarbrücken werden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin den Beklagten zu 1-4 als Gesamtschuldnern zu 50 %, der Beklagten zu 1 alleine zu weiteren 14 % und der Klägerin zu 36 % auferlegt. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 in beiden Instanzen zu 22 % sowie 50 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2-4. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. III. Die Zulassung eines Rechtsmittels ist nicht veranlasst. A. Die Klägerin ist eine in der Rechtsform der GmbH betriebene Gesellschaft, die als Nahverkehrsunternehmen der Landeshauptstadt S. und Betreiberin der ...bahn tätig ist. Im Jahr 2011 ließ sie als Bauherrin eine neue Stadtbahn-Werkstatt errichten. Mit der Planung und Objektüberwachung wurde die Beklagte zu 2 in der Rechtsform einer ARGE, deren Gesellschafter die Beklagten zu 3 und 4 sind, beauftragt. Das Gewerk der Estricharbeiten wurde an die Beklagte zu 1 vergeben. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagten zu 1 - 4 gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz wegen Rissbildungen und Hohllagen im Estrich, die nach Ausführung der Werkleistungen der Beklagten zu 1 aufgetreten waren, in Anspruch genommen. Insoweit hat die Klägerin die zu Gunsten der Beklagten zu 1 ermittelte Restwerklohnforderung in Höhe von 8.078,32 € brutto aus deren Schlussrechnung vom 29.11.2011 einbehalten und mit ihrer Schadensersatzforderung verrechnet. Der sich nach Abzug des Einbehalts ergebende Restbetrag in Höhe von 65.887,20 € ergibt die Klageforderung, in deren Berechnung Sanierungskosten in Höhe von 68.505,52 €, nach Behauptung der Klägerin angefallen im Zuge der Mängelbeseitigung durch die Firma ... pp., Kosten für die Sanierungsbauleitung durch das Ingenieurbüro M. in Höhe von 4.845,75 € sowie Rechnungsprüfungskosten in Höhe von 614,25 € eingeflossen sind. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 65.887,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.2.2012 zu zahlen. Die Beklagten haben sämtlich beantragt, die Klage abzuweisen. Das Landgericht hat der Klage unter Berücksichtigung der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens 3 OH 20/12 des Landgerichts Saarbrücken und nach ergänzender Beweiserhebung durch Vernehmung mehrerer Zeugen durch Urteil vom 8.12.2014, GA 218 ff., teilweise stattgegeben und die Beklagten zu 1 - 4 als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 37.166,18 € nebst näher bezeichneter Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf dieses Urteil, gegen das sämtliche Parteien Berufung eingelegt haben, Bezug genommen. Während die Beklagten mit ihren Rechtsmitteln jeweils die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage erstrebt haben, hat die Klägerin mit ihrer Berufung ihre Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten weiterverfolgt, soweit diese erstinstanzlich nicht zuerkannt worden sind. Die Beklagte zu 1 hat in den Schriftsätzen vom 8.1.2015 und 24.3.2015 zunächst angekündigt zu beantragen, unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Klage vollständig abzuweisen, sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Mit Schriftsatz vom 8.3.2016 haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 das Mandat niedergelegt. Nachdem für die Beklagte zu 1 trotz ordnungsgemäßer Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 14.7.2016 niemand erschienen ist, hat der Senat die Berufung der Beklagten zu 1 auf Antrag der Klägerin durch Teilversäumnisurteil vom gleichen Tag, GA 552, der Beklagten zu 1 zugestellt am 22.7.2016, zurückgewiesen. Die Klägerin und die Beklagten zu 2-4 haben zunächst mit den aus dem Verhandlungsprotokoll vom 14.7.2016, GA 548, ersichtlichen Berufungsanträgen streitig verhandelt, dann aber - nach zwischenzeitlich eingetretener Rechtskraft des Teilversäumnisurteils vom 14.7.2016 - den zwischen ihnen in der Hauptsache geführten Rechtsstreit durch Vergleich vom 8.11.2016 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO wie folgt beigelegt: 1. Die Beklagten zu 2-4 verpflichten sich als Gesamtschuldner, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 45.000 € zu zahlen. 2. Mit der Zahlung nach Ziffer 1 sind alle wechselseitigen Ansprüche zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2-4, gleich aus welchem Rechtsgrund, abgegolten, die im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Mängeln des Estrichs stehen. 3. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Verjährungsfrist etwaiger sonstiger Gewährleistungsansprüche, die nicht nach Ziffer 2 erledigt sind, am 18.7.2017 abläuft. Hieraufhin hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache mit Schriftsatz vom 15.11.2016, GA 640, für erledigt erklärt. Die Beklagten zu 2-4 haben sich dieser Erledigung mit Schriftsatz vom 22.11.2016, GA 651, angeschlossen. Die Beklagte zu 1, der der Schriftsatz der Klägerin vom 15.11.2016 unter Hinweis auf § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO gegen Empfangsbekenntnis vom 21.11.2016, GA 649, zugestellt worden ist, hat binnen der zweiwöchigen Notfrist keine Erklärung abgegeben. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die beigezogenen Akten 3 OH 20/12 des Landgerichts Saarbrücken und die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 28.4.2014 (GA 91 ff.), vom 30.6.2014 (GA 141 ff.), vom 17.11.2014 (GA 207 ff.) und des Senats vom 14.7.2016 (GA 547 ff.) Bezug genommen. B. Nach rechtskräftiger Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 1 durch das Teilversäumnisurteil vom 14.7.2016 sowie vergleichsweiser Erledigung der Hauptsache gemäß § 278 Abs. 6 ZPO im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2-4 ist zuletzt auch noch für denjenigen Teil der Hauptsache, der Gegenstand des Rechtsmittels der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 gewesen ist, die Wirkung des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO eingetreten, so dass der Senat abschließend nur noch durch Kostenschlussurteil über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden hatte. Die Kostenentscheidung beruht als Kostenmischentscheidung auf §§ 91a, 92 Abs. 1, 97,100 Abs. 4 ZPO und den Grundsätzen der Baumbach'schen Formel. 1. Infolge der rechtskräftigen Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 1 durch das Teilversäumnisurteil des Senats vom 14.7.2016 steht aufgrund des insoweit in Rechtskraft erwachsenen Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 8.12.2014 - 3 O 252/13 fest, dass die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2-4 der Klägerin zur Zahlung eines Betrags von 37.166,18 € nebst titulierter Zinsen verpflichtet ist. In Höhe des Verlustanteils von 37.166,18 € ist die Beklagte für die Berufungsinstanz in Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO und für den ersten Rechtszug gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO an den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten zu beteiligen. 2. Für den verbleibenden Teil der Hauptsache, der Gegenstand der Berufung der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 war, beruht die Kostenentscheidung des Senats auf § 91a Abs. 1 Satz 1, 2.HS i.V.m. Satz 2 ZPO. a) Nach § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO gilt ein Schweigen der beklagten Partei als Zustimmung zur Erledigungserklärung der Klägerseite, wenn der beklagten Partei die schriftsätzlich erfolgte klägerische Erledigungserklärung verbunden mit einem Hinweis auf die gesetzliche Zustimmungsfiktion und die daraus folgende Möglichkeit einer Kostenentscheidung gemäß § 91a Abs. 1 S. 1, 2.HS ZPO bei fehlendem Widerspruch innerhalb der gesetzlich normierten Notfrist von 2 Wochen ab Zustellung des Schriftsatzes samt Hinweises zugestellt wird (vgl.BGH, NJW 2009, 1973). b) Diese Voraussetzungen liegen vor. Mit Schriftsatz vom 15.11.2016 hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache insgesamt für erledigt erklärt. Dieser Schriftsatz ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 21.11.2016 zugestellt worden, und zwar mit dem Hinweis auf §§ 172 Abs. 1, 87 Abs. 1, 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Beklagte zu 1 hat der Erledigungserklärung der Klägerin nicht binnen der zweiwöchigen Notfrist widersprochen; bis zum Ablauf des 5.12.2016 ist kein weiterer Schriftsatz seitens der Beklagten zu 1 zur Akte gelangt. c) Die Wirkungen der übereinstimmenden Erledigung der Hauptsache betreffen nur den zu diesem Zeitpunkt noch rechtshängigen Teil des zwischen den Parteien geführten Rechtsstreits, über die hierauf entfallenden Kosten ist gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden, und billigem Ermessen entspricht es, insoweit ein jeweils hälftiges Unterliegen in die Berechnung der Kostenquoten einzustellen. (1) Nach § 91a ZPO ist im Allgemeinen für die Kostenverteilung durch das Gericht entscheidend, welcher Verfahrensausgang ohne die Erledigung zu erwarten gewesen wäre (vgl. nur Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 91a Rn. 24). In der Regel trägt derjenige die Kosten, dem sie nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen aufzuerlegen gewesen wären (§§ 91 - 97, 100, 101 ZPO). Ist der Prozessausgang ungewiss, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (vgl. BGH, Beschluss vom 18.10.2011 - KVR 35/08, bei juris). Entsprechendes gilt, wenn der Verfahrensausgang von der Klärung einer schwierigen Rechtsfrage abhängt. Insoweit gilt der anerkannte Grundsatz, dass das Verfahren nach § 91a ZPO nicht der Klärung schwieriger Rechtsfragen grundsätzlicher Art dient (BGH, NJW-RR 2009, 422; NJW-RR 2009, 425 f. m.w.N.; DStR 2007, 1361; Zöller/Vollkommer, aaO, § 91a Rn. 27). Bei nicht hinreichend geklärter Rechtslage sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (BGH, NJW 2005, 2385 f.; OLG Hamburg, NJW-RR 2015, 1351; OLG Schleswig, WRP 2014, 879 - bei Juris Rn. 15; Zöller/Vollkommer, aaO, § 91a Rn. 27). (2) Ausgehend hiervon entspricht eine hälftige Kostenteilung dem durch § 91a ZPO eingeräumten billigen Ermessen, denn der Verfahrensausgang war ungewiss. (a) Das Landgericht hat der Klägerin anteilige Sanierungskosten für den zweiten Hallenteil („Teilfläche Süd“) in Höhe von 42.244,50 € und Kosten für die Sanierungsbauleitung durch das Ingenieurbüro M. in Höhe von 3.000 € zuerkannt (LGU 10/11 und LGU 13). Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 14.7.2016 darauf hingewiesen, dass zweifelhaft ist, ob das Vorbringen der Klägerin eine weitergehende Verurteilung der Beklagten zu 1 rechtfertigt. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 4 Abs. 7 Satz 3, § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (2009) sind auf der Grundlage des sich nach Aktenlage ergebenden Sach- und Streitstands nicht festzustellen, denn auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B kann der Auftraggeber den Ersatz von Fremdnachbesserungskosten in der Regel erst verlangen, wenn er zuvor nach vorangegangener vergeblicher Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Androhung dem Auftragnehmer den Auftrag entzogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.5.1986 - VII ZR 176/85, bei Juris Rn. 6 ff.; Urteil vom 2.10.1997 - VII ZR 44/97, bei Juris Rn. 8 ff.; Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 268/269 und 189). Nach Aktenlage und unter Berücksichtigung des zur Akte gereichten Schriftverkehrs hatte die Klägerin der Beklagten zu 1 jedoch weder den Auftrag entzogen, bevor sie eine Fremdnachbesserung durch die Firma ... pp. unter Aufsicht des Ingenieurbüros M. veranlasst hat, noch hatte die Beklagte zu 1 zu diesem Zeitpunkt die vertragsgemäße Fertigstellung ihres Werks respektive die Mängelbeseitigung bereits eindeutig verweigert (zur Entbehrlichkeit des Auftragsentzugs in diesem Fall vgl. BGH, Urteil vom 12.1.2012 - VII ZR 76/11, bei Juris Rn. 9; Urteil vom 9.10.2008 - VII ZR 80/07, bei Juris Rn. 16; Urteil vom 20.4.2000 - VII ZR 164/99, bei Juris Rn. 20 f.). (b) Soweit das Landgericht die anteilige Verurteilung der Beklagten zu 1 auf § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B (2009) [richtig lautet die Vorschrift § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B (2009)] gestützt hat, hat der Senat hiergegen Bedenken geäußert, weil der nach Aktenlage maßgebliche Sach- und Streitstand keinen Anhaltspunkt für eine Abnahme der Werkleistungen der Beklagten zu 1 zum Zeitpunkt der Veranlassung der Sanierungsarbeiten bietet und der zur Entscheidung gestellte Sachverhalt deshalb die Frage aufwirft, ob die Vorschrift des § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B (2009) auch bei fehlender Abnahme als Anspruchsgrundlage für den Ersatz der drei streitgegenständlichen Kostenpositionen in Betracht kommt. Soweit in der neueren Rechtsprechung verschiedentlich die Anwendbarkeit der Gewährleistungsrechte aus § 13 VOB/B auch schon vor der Abnahme befürwortet wird (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22.12.2015 - 4 U 26/12, bei Juris Rn. 56 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 19.8.2014 - 24 U 41/14, bei Juris Rn. 44 ff. jeweils für § 13 Abs. 5 VOB/B), hat der Senat darauf aufmerksam gemacht, dass er im Falle einer streitigen Entscheidung Bedenken hätte, sich dieser Rechtsprechung anzuschließen, da sie die unterschiedliche Ausgestaltung der Gewährleistungsansprüche beim BGB - Werkvertrag einerseits und beim VOB/B - Werkvertrag andererseits nicht hinreichend beachtet und zur Begründung ihrer Auffassung ein allenfalls für den BGB - Werkvertrag passendes Argument anführt (vgl. OLG Brandenburg, aaO Rn. 49; OLG Hamm, aaO Rn. 45), das für den VOB/B-Werkvertrag mit Blick auf den vor der Abnahme eröffneten Weg nach § 4 Abs. 7 Satz 3, § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (2009) jedoch nicht trägt. Aus Sicht des Senats spricht einiges für die Annahme, dass die Bestimmungen in §§ 4 Abs. 6, Abs. 7 VOB/B die Rechte des Auftraggebers bezüglich Mängeln, die sich vor der Vollendung und vor der Abnahme des Werks zeigen, abschließend regeln und für eine analoge Anwendung der Gewährleistungsrechte aus § 13 VOB/B schon vor der Abnahme wegen dieser Bestimmungen beim VOB/B-Werkvertrag kein Raum ist (vgl. Drossart in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., Teil J Rn. 50 m.w.N.). Weil jedoch aufgrund der aufgezeigten abweichenden obergerichtlichen Rechtsprechung die diesbezügliche Rechtslage nicht hinreichend geklärt ist, entspricht aus Sicht des Senats eine hälftige Kostenteilung der Billigkeit, was zur Folge hat, dass für die Gesamtkostenentscheidung ein jeweiliger Unterliegensanteil sowohl der Klägerin als auch der Beklagten zu 1 in Höhe von jeweils 14.360,51 € (= klägerseits weiterverfolgte 28.721,02 €/2) in die Berechnung der Kostenquoten einzustellen ist. 3. Auch für das Streitverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2-4 beruht die Kostenentscheidung auf § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Parteien haben den zwischen ihnen in der Hauptsache geführten Rechtsstreit durch den Vergleich vom 8.11.2016 nach § 278 Abs. 6 ZPO beigelegt und anschließend den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, wodurch sie zu erkennen gegeben haben, dass über die Kostenverteilung nach § 91a ZPO entschieden werden soll. Unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits hälftig zu teilen. a) Die Parteien haben in dem Prozessvergleich vom 8.11.2016 keine Kostenregelung getroffen und die Kostenfrage - wie die nachfolgend eingereichten Schriftsätze dokumentieren - ausdrücklich einer Entscheidung des Senats nach § 91a ZPO unterstellt. Damit haben die Parteien zu erkennen gegeben, dass sie die gesetzliche Regelung des § 98 ZPO vermeiden wollen (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 29.5.2015 - 1 W 10/15, bei Juris Rn. 7).In so gelagerten Fällen ist entsprechend dem Wortlaut des § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, aaO). Dabei ist - wie stets - der mutmaßliche Prozessausgang zu berücksichtigen. Neben dem zu erwartenden Verfahrensausgang können je nach Umständen des Einzelfalls bei der Ermessensentscheidung auch der Inhalt des Vergleichs und der Umfang des wechselseitigen Nachgebens zu berücksichtigen sein (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 29.5.2015 - 1 W 10/15, bei Juris Rn. 9 unter Hinweis auf BGH, NJW 2007, 835; Zöller/Vollkommer, aaO, § 91a Rn. 58 Stichwort: „Vergleich“). Insoweit ist jedoch Zurückhaltung geboten (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 91a Rn. 58 „Vergleich“). Jedenfalls ist die gerichtliche Kostenentscheidung nach § 91a ZPO nicht ohne Weiteres auch dann nach dem Inhalt des Vergleichs zu treffen, wenn Anhaltspunkte für einen dahingehenden übereinstimmenden Willen der Parteien nicht vorliegen oder die Parteien die Kostenverteilung, ohne irgendeine eigene Festlegung über die Kostenverteilung zu treffen, vollständig in die Hand des Gerichts gegeben haben (OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.7.2011 - 13 W 34/11, bei Juris Rn. 10). c) In Anwendung dieser Grundsätze sind die Kosten des Rechtsstreits zwischen den Parteien hälftig zu teilen, denn welcher Verfahrensausgang ohne die vergleichsweise Beilegung des Rechtsstreits in der Hauptsache zu erwarten gewesen wäre, ist nach dem maßgebenden Sach- und Streitstand bei Vergleichsabschluss nicht zu beurteilen. Der Ausgang des Rechtsstreits war von einer umfangreichen weiteren Beweisaufnahme abhängig, zu der es aufgrund der vergleichsweisen Verständigung nicht mehr gekommen ist.Kommt es aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung oder wie hier vergleichsweiser Einigung nicht mehr zur Durchführung einer vom Gericht angeordneten oder vorgesehenen Beweisaufnahme, sind die Kosten des Rechtsstreits in der Regel den Streitparteien je zur Hälfte aufzuerlegen oder gegeneinander aufzuheben (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30.12.2015 - 1 W 42/15, bei Juris Rn. 13; Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 29.5.2015 - 1 W 10/15, bei Juris Rn. 11; BGH, Beschluss vom 24.10.2011 - IX ZR 244/09, bei Juris Rn. 14 ff.; OLG Koblenz, OLGR 2007, 215; OLG Oldenburg OLGR 2007, 35; OLG Celle, NJW-RR 1986, 1061; Zöller/Vollkommer, aaO, § 91a Rn. 26). Der Verfahrensausgang hängt in so gelagerten Fällen vom Ergebnis der Beweisaufnahme ab, das im allgemeinen nicht vorhergesehen werden kann (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 29.5.2015 - 1 W 10/15,bei Juris Rn. 11). So liegt es auch hier. (1) Der Senat hatte die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 14.7.2016 darauf hingewiesen, dass sowohl die Berufung der Beklagten zu 2-4 als auch die Berufung der Klägerin vorläufigen Erfolg haben, weil die Entscheidung des Landgerichts auf mehreren Rechtsfehlern beruht und zudem konkrete Anhaltspunkte für unrichtige bzw. unvollständige Tatsachenfeststellungen durch das Landgericht vorliegen, die es erforderlich gemacht hätten, zweitinstanzlich neue bzw. ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen. Sowohl eine günstigere Entscheidung für die Beklagten zu 2-4 als auch für die Klägerin waren denkbar, der Verfahrensausgang war offen. (2) Schon im rechtlichen Ausgangspunkt war das Landgericht irrig davon ausgegangen, dass sich auch die Haftung der Beklagten zu 2-4 aus „§ 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB (2009) in Verbindung mit § 128 HGB“ ergebe (vgl. LGU 8). Allein zutreffend hieran ist, dass die Beklagten zu 3 und 4 für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 2 nach § 128 HGB analog haften. Soweit das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, (auch) die Haftung der Beklagten zu 2 ergebe sich aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB (2009), war dies offenkundig rechtsfehlerhaft. Die Klägerin hat mit ihrer Klage gegenüber den Beklagten zu 2-4 Schadenersatzansprüche wegen aufgetretener Baumängel (Risse und Hohllagen im Estrich) verfolgt, die sie auf eine nicht vertragsgerechte Erbringung der der Beklagten zu 2 übertragenen Architektenleistungen zurückgeführt hat. Dahingehende Ansprüche konnten gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB (für Mangelfolgeschäden) bzw. gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 281, 280 Abs. 1, 3 BGB (für Mangelschäden) bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 8.7.2010 - VII ZR 171/08, bei Juris Rn. 10 ff. zur Vorgängervorschrift aus § 635 BGB a.F.). (3) Beide Ansprüche hätten indes den Nachweis einer schuldhaften Pflichtverletzung bzw. einer schuldhaft mangelhaften Architektenleistung erforderlich gemacht (vgl. Koeble in: Kniffka/Koeble, aaO, 12. Teil Rn. 672). Die Frage, ob und in welchem Umfang die Architektenleistungen der Beklagten zu 2 mangelbehaftet waren, hätte zweitinstanzlich noch einer weiteren umfänglichen Beweiserhebung bedurft, weil die Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlich vom Landgericht insoweit getroffenen Feststellungen aufgrund konkreter Anhaltspunkte zweifelhaft waren. Aufgrund der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahren 3 OH 20/12 des Landgerichts Saarbrücken stand zwar fest, dass das von der Beklagten zu 1 ausgeführte Estrichgewerk in mehrfacher Hinsicht mangelbehaftet im Sinne von § 4 Abs. 7 VOB/B (2009) bzw. § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2009) gewesen ist, allerdings waren weder der Umfang der Baumängel hinreichend aufgeklärt (inwieweit erstreckten sich die Mängel auf die gesamte Hallenfläche und nicht nur auf den zweiten Hallenteil „Teilfläche Süd“?), noch die Frage, ob und in welchem Umfang die festgestellten Baumängel auch auf eine unzureichende Objektüberwachung durch die Beklagte zu 2 bzw. ihre Subunternehmerin zurückzuführen gewesen sind. Die Frage, ob die festgestellten handwerklichen Ausführungsmängel auch auf einer mangelhaften Bauüberwachung durch die Beklagte zu 2 beruhten, war nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens, sie war aber Gegenstand des Beweises (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.2003 - VII ZR 407/01, bei Juris Rn. 9 f.; Koeble in: Kniffka/Koeble, aaO, 12. Teil Rn. 677), weshalb das Landgericht gehalten gewesen wäre, sie einer Klärung durch Beweiserhebung zuzuführen, was jedoch trotz hinreichenden Beweisantritts der Klägerin rechts- und verfahrensfehlerhaft unterblieben ist. Der Senat hätte daher zweitinstanzlich insoweit in die Beweisaufnahme eintreten müssen, wobei neben der Einholung eines Sachverständigengutachtens je nach Ergebnis auch noch der beklagtenseits benannte Zeuge S. als Bauleiter der ... pp. GmbH gegenbeweislich zu der Behauptung, er habe die Arbeiten der Beklagten zu 1 nicht nur stichprobenhaft, sondern regelmäßig überwacht und hierbei die Ausführungsmängel nicht bemerken können, zu hören gewesen wäre. (4) Ferner hätte der Senat im Falle einer streitigen Entscheidung auch zur Höhe der berechtigten Ersatzansprüche noch ergänzende Feststellungen treffen müssen. Die Erwägung des Landgerichts, die Einwände der Beklagten zur Höhe der beanspruchten Sanierungskosten seien insgesamt unerheblich, griff mit Blick auf die differenzierten Einwendungen der Beklagten zu kurz. Der Berufungsangriff, das Landgericht habe nicht ohne weitere Beweisaufnahme die Höhe der Sanierungskosten insgesamt als berechtigt zusprechen dürfen, war berechtigt. Zumindest hinsichtlich des bestrittenen Mengen- und Massenansatzes in der Abrechnung der Firma ... pp. wäre eine weitere Sachaufklärung, mit offenem Ausgang, geboten gewesen. (5) Der Verfahrensausgang zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses war nach alldem völlig ungewiss, was nach den allgemeinen Regeln des § 91a ZPO zu einer hälftigen Kostenteilung führt, so dass für die Gesamtkostenentscheidung sowohl zu Lasten der Klägerin als auch zu Lasten der Beklagten zu 2-4 ein jeweiliger Unterliegensanteil in Höhe von 32.943,60 € (= 65.887,20 €/2) in die Berechnung der Kostenquoten einzustellen ist. Der Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs bietet im Streitfall keinen Anlass zu einer der Klägerin günstigeren Kostenentscheidung, denn für einen entsprechenden Willen der Parteien ist nichts ersichtlich. Weder dem Vergleichstext noch den hiernach eingereichten Schriftsätzen der Parteien lässt sich etwas dafür entnehmen, dass der Senat in dem Ausspruch über die Kosten lediglich die sich nach der von den Parteien in der Hauptsache vergleichsweise getroffenen Regelung ergebenden Obsiegens- und Unterliegensanteile nachzeichnen solle. 4. Unter Anwendung der Baumbach'schen Formel und unter Berücksichtigung von § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergaben sich die aus dem Tenor ersichtlichen Kostenquoten. C. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO. Anlass, ein Rechtsmittel gegen dieses Kostenschlussurteil zuzulassen, besteht nicht (zur Anfechtbarkeit eines Kostenschlussurteils mit „Kostenmischentscheidung“ vgl. BGH, NJW-RR 1999, 1741, bei Juris Rn. 7; OLG Koblenz, OLGR 2004, 201 - bei Juris Rn. 23). Die Voraussetzungen für die Zulassung von Rechtsbeschwerde oder Revision gemäß §§ 574 Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 566 - bei Juris Rn. 7 m.w.N.).