5 W 36/18

Leitsatz: Hatte der anwaltlich vertretene Kläger nach Aufruf der mündlichen Verhandlung ein Ablehnungsgesuch angebracht mit der Begründung, der Richter habe rechtsirrig seine Zuständigkeit angenommen, und wird die Verhandlung daraufhin gemäß § 47 ZPO fortgesetzt, so kann er sein Ablehnungsgesuch später nicht auf im Verlauf der Verhandlung entstandene weitere (vermeintliche) Ablehnungsgründe - hier: Äußerung von Zweifel an der Prozessfähigkeit des Klägers - stützen, wenn er in Kenntnis dieser Umstände zur Sache verhandelt und Anträge gestellt hat. 1. Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 5.4.2018 gegen den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 19.3.2018 - 1 O 201/17 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 40.000,00 EUR wegen Verletzung seiner Rechte. Der Kläger beantragte gegen die Beklagte einen Mahnbescheid, in dem als Prozessgericht für den Fall des Widerspruchs das Landgericht Saarbrücken benannt war. Nach Eingang der Anspruchsbegründung bestimmte die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht H. Termin zur mündlichen Verhandlung. Auf einen Verweisungsantrag des Klägers teilte die abgelehnte Richterin mit, dass über die Frage der örtlichen Zuständigkeit im Termin gesprochen werden solle. Im Terminsprotokoll vom 9.2.2018 ist aufgenommen, dass die Sache aufgerufen wurde, die erschienenen Personen festgestellt wurden und anschließend der Klägervertreter zu Protokoll einen Befangenheitsantrag stellte, weil die abgelehnte Richterin sich weigerte, den Rechtsstreit an das Landgericht Bonn zu verweisen. Die abgelehnte Richterin setzte die Verhandlung gemäß § 47 Abs. 2 ZPO fort, äußerte den Eindruck, dass Zweifel an der Prozessfähigkeit des Klägers beständen, und fragte diesen, ob er bereit sei, sich einer Begutachtung zu unterziehen. Abschließend stellten die Parteien in diesem Termin ihre schriftsätzlich angekündigten Anträge. Die abgelehnte Richterin gab eine dienstliche Stellungnahme ab. Im Schriftsatz vom 14.3.2018 erweiterte der Kläger das Ablehnungsgesuch mit der Begründung, dass die Besorgnis der Befangenheit auch deswegen bestehe, weil ihm die abgelehnte Richterin einen Realitätsverlust und eine Prozessunfähigkeit unterstellt habe. Außerdem habe sie das schriftliche Ablehnungsgesuch des Klägers erst nach Eröffnung der Sitzung entgegengenommen. Anders als die Richterin gemeint habe, sei der Ablehnungsantrag eingereicht worden, bevor sich der Kläger in eine Verhandlung eingelassen habe. Der Zeitpunkt der Verhandlungseröffnung durch die Richterin (Aufruf zur Sache) sei nicht entscheidend gewesen. Das Landgericht Saarbrücken wies mit Beschluss vom 19.3.2018 das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht H. zurück (Bl. 194 d.A.). Dagegen legte der Kläger fristgerecht sofortige Beschwerde ein und lehnte auch die Richter, die an dem Beschluss vom 19.3.2018 mitgewirkt hatten, als befangen ab. Das Landgericht legte daraufhin ohne Abhilfeentscheidung die Sache gemäß § 47 Abs. 1 ZPO dem Saarländischen Oberlandesgericht vor. II. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist statthaft und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, §§ 46 Abs. 2, 567, 569 ZPO. Einer Entscheidung durch das Beschwerdegericht steht nicht entgegen, dass das Landgericht keine Abhilfeentscheidung getroffen hat. Die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens ist keine Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren, den mit ihm verbundenen Devolutiveffekt oder gar für die Beschwerdeentscheidung selbst (Heßler in: Zöller, ZPO, 32.Aufl., § 572 Rn. 4 mwN zur Rechtsprechung). Ob die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 ZPO zur Vorlage ohne vorherige Abhilfeentscheidung vorlagen oder nicht, ist deshalb unerheblich. (1.) Die Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass Rechtsauffassungen des Richters keinen Ablehnungsgrund darstellen und die vom Kläger erst nach Antragstellung im Termin vom 9.2.2018 gerügten Verhaltensweisen und Äußerungen der abgelehnten Richterin in diesem Termin gemäß § 43 ZPO keine Ablehnung mehr rechtfertigen können. (a) Die von der abgelehnten Richterin geäußerte Rechtsauffassung, dass das Landgericht Saarbrücken für den Rechtsstreit zuständig sei und eine Verweisung nicht in Betracht komme, begründet kein Ablehnungsgesuch. Ein Richter kann im Zivilprozess gemäß § 42 Abs. 2 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit nur dann abgelehnt werden, wenn ein objektiver Grund vorliegt, der die ablehnende Partei bei vernünftiger Betrachtung befürchten lassen muss, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber und werde deshalb nicht unparteiisch entscheiden. Maßgebend ist, ob vom Standpunkt des Ablehnenden aus genügende objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der betreffende Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteilich gegenüber (BVerfG, Beschl. v. 05.04.1990 - 2 BvR 413/88 - BVerfGE 82, 30; BGH, Beschl. v. 30.01.1986 - X ZR 70/84 - NJW-RR 1986, 738). Weder Rechtsauffassungen des Richters noch Maßnahmen der Prozessleitung können deshalb grundsätzlich einen Ablehnungsgrund darstellen. Denn das Ablehnungsverfahren ist kein Instrument der Fehler- und Verfahrenskontrolle (Senat, Beschl. v. 10.09.2007 - 5 W 199/07-68; Senat, Beschl. v. 12.11.2007 - 5 W 284/07-98; OLG Köln, OLGR Köln 2005, 535). Anders verhält es sich nur dann, wenn das prozessuale Vorgehen des Richters einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage entbehrt und sich so sehr von dem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren entfernt, dass sich der dadurch betroffenen Partei der Eindruck einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung aufdrängt, also Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Fehlerhaftigkeit auf einer unsachlichen Einstellung des Richters oder auf Willkür beruht. Darauf kann etwa eine Häufung von Verfahrensfehlern hinweisen; Verfahrensverstöße und andere Verhaltensweisen können zudem in ihrer Gesamtheit einen Grund darstellen, der den Beteiligten von seinem Standpunkt aus zu Recht befürchten lassen kann, der abgelehnte Richter werde nicht unparteiisch entscheiden, namentlich bei groben Verletzungen von Verfahrensgrundrechten wie schweren Verstößen gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und/oder ein faires und willkürfreies Verfahren (BGH, Beschl. v. 29.11.1995 - XII ZR 140/94 - BGHR ZPO § 42 Abs. 2 Rechtsauffassung 1; Senat, Beschl. v. 23.08.2005 - 5 W 237/05-69 - OLGR Saarbrücken 2005, 881, m.w.N.). Davon kann keine Rede sein. Das Verhalten und die geäußerte Rechtsauffassung der abgelehnten Richterin bewegen sich vollständig auf der Grundlage der Zivilprozessordnung (§§ 17, 35 ZPO). Die Ausführungen des Klägers, der keine Ansichten aus Rechtsprechung und Literatur gelten lassen möchte, stellen dies nicht einmal im Ansatz in Abrede und zeigen keine Anhaltspunkte für ein willkürliches Verhalten der abgelehnten Richterin auf. Er wendet sich lediglich dagegen, dass die abgelehnte Richterin nicht seiner Rechtsauffassung folgt. Ob bei der Anwendung von § 35 ZPO berücksichtigt werden muss, dass im maschinellen Mahnverfahren vom Kläger keine Gerichtswahl getroffen werden konnte, wie er vorträgt, ist eine Frage der richtigen Rechtsanwendung, die im Ablehnungsverfahren nicht überprüft wird. (b) Zu Recht hat sich das Landgericht auch auf den Standpunkt gestellt, dass die erst nach Antragstellung im Termin vom 9.2.2018 gerügten Verhaltensweisen und Äußerungen der abgelehnten Richterin im Termin gemäß § 43 ZPO kein Ablehnungsgesuch mehr begründen können. Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Dass dem Kläger bereits im Termin vom 9.2.2018 bekannt war, dass die abgelehnte Richterin trotz seines Ablehnungsgesuchs gemäß § 47 Abs. 2 ZPO weiterverhandelt und Zweifel an seiner Prozessfähigkeit deutlich geäußert hat, steht fest. Er hat an dem Termin selbst teilgenommen. Nachdem er vor Ende des Termins Anträge gestellt hat, ohne dieses Verhalten der Richterin zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuchs zu machen, kann er nach § 43 ZPO auf diese Umstände kein Ablehnungsgesuch mehr stützen. Daran ändert es auch nichts, dass er die abgelehnte Richterin bereits zu Beginn des Termins deswegen abgelehnt hat, weil sie den Rechtsstreit nicht antragsgemäß verwiesen hat. Dieser Ablehnungsgrund, auf welchen der Kläger bereits wirksam seine Ablehnung gestützt hatte, kann trotz Antragstellung weiter geltend gemacht werden. Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht ein, wenn sich die Partei nach Ablehnung des Richters auf die weitere Verhandlung einlässt. Dies entspricht sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck des § 43 ZPO und berücksichtigt insbesondere auch den Regelungsgehalt des im Rahmen des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198 - 1. Justizmodernisierungsgesetz) geschaffenen § 47 Abs. 2 ZPO. Zwar eröffnet § 47 Abs. 2 ZPO dem Gericht die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen den Termin auch nach einem Ablehnungsgesuch fortzusetzen, wenn ansonsten eine Vertagung der Verhandlung erforderlich würde. Im Unterschied zu der durch § 43 ZPO geregelten Situation, in der die Partei den Ablehnungsgrund zunächst nicht geltend macht, ist sich der Richter hier aber der Tatsache bewusst, dass gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 ZPO der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung wiederholt werden muss, falls die Ablehnung für begründet erklärt wird. Insofern gebieten es auch die Gedanken der Rechtssicherheit und Prozessökonomie, die in der Regelung des § 43 ZPO zum Ausdruck kommen, nicht, die Norm über ihren Wortlaut hinaus anzuwenden (BGH, Beschl. v. 26.4.2016 - VIII ZB 47/15 - MDR 2016, 902). Das vom Kläger rechtzeitig erhobene Ablehnungsgesuch, über welches trotz Antragstellung noch zu entscheiden war, führt allerdings nicht dazu, dass bei zulässigerweise fortgesetzter mündlicher Verhandlung der Kläger von der Notwendigkeit entbunden wird, für weitere entstehende Ablehnungsgründe § 43 ZPO zu beachten. Der Kläger befand sich hinsichtlich der neu entstehenden Ablehnungsgründe während der Verhandlung in keiner anderen Situation als eine Partei, die noch keinen Ablehnungsantrag gestellt hat (zum Verlust des Ablehnungsrechts der Partei in diesem Fall: BGH, Beschl. v. 5.2.2008 - VIII ZB 56/07 - MDR 2008, 582). Insbesondere kann der Kläger nicht darauf vertrauen, ohne Beachtung von § 43 ZPO weitere Ablehnungsgründe nachschieben zu können. Ein Nachschieben von Ablehnungsgründen wird zwar bis zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag grundsätzlich für zulässig gehalten (Vollkommer in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 44 Rn. 2). Allerdings ist beim Nachschieben von Ablehnungsgründen § 43 ZPO zu beachten. Bei mehreren der ablehnenden Partei bekannten Ablehnungsgründen sind zur Vermeidung von Rechtsverlusten alle gleichzeitig geltend zu machen (Vollkommer in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 44 Rn. 2). Der Kläger hätte deswegen die aus seiner Sicht im Termin entstandenen Ablehnungsgründe noch vor Antragstellung im Termin zum Gegenstand einer erneuten Ablehnung machen müssen. Dass § 43 ZPO zu beachten ist, wenn ein Ablehnungsgesuch auf mehrere Ablehnungsgründe gestützt wird, zeigt auch die Rechtsprechung zum sogenannten „Gesamttatbestand“. Wird ein Ablehnungsgesuch auf ein Verhalten des Richters im laufenden Verfahren gestützt, kann trotz §§ 43, 44 Abs. 4 ZPO auch auf an sich verwirkte Ablehnungsgründe zurückgegriffen werden, sofern der letzte „Teilakt“ in zulässiger Weise vorgebracht werden kann, wenn dies nicht zu einer Umgehung des Verwirkungstatbestandes des § 43 ZPO führt (OLG Schleswig, Beschl. v. 30.9.2004 - 16 W 126/04 - OLG Hamm, Beschl. v. 11.7.2011 - 32 W 11/11). Wegen § 43 ZPO ist es nicht möglich, Ablehnungsgründe stillschweigend aufzusparen und erst nach dem von § 43 ZPO für maßgeblich erklärten Zeitpunkt geltend zu machen oder nachzuschieben. Die Ausnahme, die für einen „Gesamttatbestand“ gemacht wird, beruht auf dem Umstand, dass der letzte, möglicherweise ausschlaggebende Teilakt durch § 43 ZPO nicht ausgeschlossen wird. Die früheren Ablehnungsgründe dürfen ausnahmsweise bei einem „Gesamttatbestand“ berücksichtigt werden. Das ist im vorliegenden Fall eines bereits erhobenen Ablehnungsgesuchs anders. Die späteren Ablehnungsgründe konnten ohne weiteres vor Antragstellung am Ende des Termins geltend gemacht werden. Andernfalls würde der von § 43 ZPO verfolgte Zweck, eine unnötige Rechtsprechungstätigkeit dadurch zu verhindern, dass sich der Richter auf die „Heilung“ durch § 43 ZPO verlassen kann, nicht erreicht, wenn dem Richter nach § 47 Abs. 2 ZPO bei offensichtlich unbegründetem Ablehnungsgesuch ein Weiterverhandeln ermöglicht wird, das erhobene Ablehnungsgesuch aber ein Nachschieben weiterer Ablehnungsgründe ohne die zeitliche Grenze des § 43 ZPO zuließe. Aus der Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 10.12.1991 - 15 W 73/91 - Die Justiz 1993, 54) folgt nichts anderes. Diese Entscheidung betrifft einen Fall, in dem die Antragstellung der anwaltlich nicht vertretenen Partei durch ein inkorrektes Weiterverhandeln des abgelehnten Richters veranlasst wurde. Vorliegend konnte sich die abgelehnte Richterin auf § 47 Abs. 2 ZPO stützen, sodass dem anwaltlich vertretenen Kläger zuzumuten war, bei der Weiterverhandlung § 43 ZPO zu beachten. (2.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ZPO).