5 W 64/23

Leitsatz: 1. Ein Testamentsvollstrecker, der hinsichtlich des ihm als Vermächtnis zugewandten Grundstücks seine Eintragung im Grundbuch bewilligt, ohne dafür Sorge zu tragen, dass das einem anderen Vermächtnisnehmer zugewandte, nach dem Testament auch „möglichst erstrangig“ einzutragende Wohnrecht an der gesamten Grundstücksfläche zuvor eingetragen wurde, verstößt gegen das Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung und ist deshalb, ungeachtet einer vom Erblasser erteilten ausdrücklichen Befreiung, am Selbstkontrahieren gehindert (im Anschluss an Senat, Beschluss vom 17. Januar 2023 – 5 W 98/22, NJW-RR 2023, 1111).(Rn.11) 2. Soweit ein im Grundsatz steuerpflichtiger Erwerb im Sinne des § 1 GrEStG vorliegt, ist es nicht Aufgabe des Grundbuchamtes, die Entbehrlichkeit einer Unbedenklichkeitsbescheinigung durch Klärung des Vorliegens einer Steuerbefreiung zu prüfen (im Anschluss an Senat, Beschluss vom 8. Juli 2004 – 5 W 154/04, RPfleger 2005, 20).(Rn.10) 1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken – Grundbuchamt – vom 31. Mai 2023 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 180.000,- Euro festgesetzt. I. Gegenstand der vorliegenden Grundbuchbeschwerde sind Beanstandungen hinsichtlich eines am 11. September 2023 eingereichten Antrages der Beteiligten zu 1) und 2), mit dem diese unter Bezugnahme auf einen „Vermächtniserfüllungsvertrag“ vom 20. Juli 2023 (UR Nr. xxx des Notars V., Saarbrücken = Bl. 58 ff. d.A.) ihre Eintragung als Eigentümer zu je ½ der im Grundbuch von Rittenhofen Blatt xxx verzeichneten Grundstücke, Flur 1 Nr. 13/2 und Nr. 13/3, und der Eintragung eines auflösend bedingten Wohn- und Mitbenutzungsrechts für die Beteiligte zu 5) – nur – an dem Grundstück Flur 1 Nr. 13/2 begehren (Bl. 49 ff. d.A.). Beide Grundstücke sind aus einer Teilung des früher einheitlichen Grundstücks Flur 1 Nr. 13/1 hervorgegangen. Dessen vormalige Eigentümer, die am 19. April 2022 verstorbene A., geb. K. und der am 4. November 2022 verstorbene A. (im Folgenden: Erblasser), hatten zu Lebzeiten notarielle Ehe- und Erbverträge geschlossen (UR Nr. xxx des Notars J., Völklingen und UR xxx des Notars P., Völklingen) und in dem zeitlich letzten – maßgeblichen – Erbvertrag vom 17. November 2020 unter Aufhebung ihrer früheren Verfügungen die wechselseitige Erbeinsetzung zugunsten des Überlebenden vereinbart, ihre gemeinsame Tochter, die Beteiligte zu 3), zum Erben des Letztversterbenden eingesetzt und zu Ersatzerben die Beteiligten zu 1) und zu 2) bestimmt. Außerdem ordneten sie jeweils Vermächtnisse an, wonach hinsichtlich des seinerzeit noch unter Flur 1 Nr. 13/1 verzeichneten einheitlichen Grundstücks – unter B.III.1 – den Beteiligten zu 1) und zu 2) das Eigentum und – unter B.III.2 – der Beteiligten zu 3) ein lebzeitiges Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht zugewandt wurde, das diese dazu berechtigte, das gesamte auf dem Vertragsgegenstand befindliche Haus zu Wohnzwecken zu benutzen sowie die unbebaute Grundstücksfläche mitzubenutzen, und das nach dem Tode der beteiligten Personen mit diesem Inhalt bestellt und möglichst erstrangig eingetragen werden solle. Unter Ziff. 3 der Urkunde heißt es außerdem: „Eine jede beteiligte Person ordnet Testamentsvollstreckung an. Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist die Erfüllung der vorstehenden Vermächtnisse, und zwar anstelle von Erbe und von Vermächtnisnehmer. Zum Testamentsvollstrecker werden die vorgenannten Vermächtnisnehmer zu B.III.1 berufen, und zwar jeweils einzeln verfügungsbefugt. Der Testamentsvollstrecker ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“ In dem am 20. Juli 2023 beurkundeten „Vermächtniserfüllungsvertrag“ erklärten die Beteiligten zu 1) und zu 2) – für sie persönlich und in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des zuletzt verstorbenen Beteiligten zu 3) – zunächst ihr Einvernehmen dahin, dass das Eigentum an den beiden Grundstücken Flur 1 Nr. 13/2 und 13/3 auf sie zu je ½-Anteil übergeht, und bewilligten die entsprechende Umschreibung im Grundbuch; im Anschluss bestellten sie zugunsten der Beteiligten zu 3) ein – näher umschriebenes – auflösend bedingtes Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht an dem Hausanwesen, deren Eintragung zu Lasten – nur – des Grundstücks Flur 1 Nr. 13/2 sie bewilligten (Bl. 58 ff. d.A.). Mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2023 (Bl. 61 d.A.) hat das Amtsgericht – Grundbuchamt – beanstandet, dass zur Erledigung des Antrages die Annahme des Amtes als Testamentsvollstrecker durch die Beteiligten zu 1) und zu 2) fehle. Weiterhin hat es darauf hingewiesen, dass das vormals als Flur 1 Nr. 13/1 eingetragene Grundstück zwischenzeitlich in Nr. 13/2 und 13/3 geteilt worden und das Wohn- und Mitbenutzungsrecht in der Urkunde auf das Grundstück Nr. 13/2 beschränkt sei; soweit dadurch das Vermächtnis nicht erfüllt werde, sei eine Erklärung der Beteiligten zu 5) einzureichen, dass sie auf die Erfüllung des Vermächtnisses bezüglich der Mitbenutzung des Grundstücks Nr. 13/3 verzichte. Letztlich fehle zur Eigentumsumschreibung die Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes. Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Oktober 2023, dem andere Unterlagen nicht beigefügt waren, teilten die Beteiligten zu 1) und zu 2) mit, dass sich die Amtsannahme aus der beglaubigten Kopien der Testamentsvollstreckerzeugnisse ergebe, dass eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ihres Erachtens nicht erforderlich sei, weil ein Erwerb von Todes wegen vorliege, und dass es auch keines Verzichts auf die weitere Vermächtniserfüllung bedürfe. Weiterhin heißt es, dass, sollte der Antrag bis zum 15. Oktober 2023 nicht vollzogen sein, das Schreiben als Beschwerde gegen die Zwischenverfügung gelten solle. Das Amtsgericht hat nach Ablauf dieser Frist der Beschwerde mit Beschluss vom 18. Oktober 2023 (Bl. 64 f. d.A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorgelegt. II. Die – erkennbar, § 15 Abs. 2 GBO – namens der Beteiligten zu 1) und 2) erhobene Beschwerde ihres Verfahrensbevollmächtigten gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes vom 9. Oktober 2023 ist zulässig (§§ 71 ff. GBO), in der Sache jedoch nicht begründet. Ungeachtet dessen, dass in Erledigung der vom Grundbuchamt erteilten Aufforderung zwischenzeitlich die beglaubigte Ausfertigung eines Teil-Testamentsvollstreckerzeugnisses des Beteiligten zu 1) vorgelegt wurde (Schriftsatz vom 31. Oktober 2023, Bl. 2 f. eGA), hat das Grundbuchamt die beantragte Eigentumsumschreibung völlig zu Recht auch von der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes abhängig gemacht und richtigerweise Zweifel an der Verfügungsbefugnis der Testamentsvollstrecker geäußert, solange die vorrangige Eintragung des Wohnrechts der Beteiligten zu 3) nicht zu Lasten des gesamten früheren Grundstücks Flur 1 Nr. 13/1 – jetzt: Flur 1 Nr. 13/2 und Nr. 13/3 – bewirkt wurde. 1. Freilich hatte das Grundbuchamt mit der angefochtenen Zwischenverfügung von den Beteiligten zu 1) und 2) vollkommen zu Recht – auch – geeignete Nachweise über die Annahme ihres Amtes gefordert. Da sie die begehrten Eintragungen in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstrecker bewilligt haben, bedarf es gemäß §§ 19, 29 GBO des Nachweises ihrer Ernennung und ihres Verwaltungsrechts; mit bloßen Erklärungen der Beteiligten darf sich das Grundbuchamt grundsätzlich nicht zufriedengeben (Senat, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 5 W 97/18, FGPrax 2019, 126; vgl. Demharter, GBO 32. Aufl., § 52 Rn. 11). Dieser Nachweis kann außer durch Testamentsvollstreckerzeugnis nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO auch durch notarielle Verfügung von Todes wegen samt Eröffnungsniederschrift erbracht werden; außerdem ist in diesen Fällen die Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers durch ein entsprechendes Zeugnis des Nachlassgerichts nachzuweisen, da erst mit der Annahme das Amt des Testamentsvollstreckers beginnt (§ 2202 Abs. 1 und 2 BGB) und er damit bewilligungsbefugt wird (Senat, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 5 W 97/18, FGPrax 2019, 126; OLG München, FamRZ 2017, 253; KG, OLGE 40, 49; Demharter, a.a.O., § 35 Rn. 63). Dem genügte der Eintragungsantrag nicht, solange allein die notarielle Verfügung von Todes wegen, jedoch kein Nachweis auch über die Annahme dieses Amtes vorlag; vielmehr wurde erst im Beschwerdeverfahren, nach Vorlage der Akten an den Senat, mit Schreiben vom 31. Oktober 2023 die beglaubigte Ausfertigung eines den Beteiligten zu 1) als verfügungsbefugt ausweisenden Teil-Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 25. Mai 2023 (Bl. 3 eGA) beigebracht. 2. Weiterhin ist es jedoch nicht zu beanstanden, dass das Grundbuchamt die beantragte Eigentumsumschreibung auf die Beteiligten zu 1) und 2) von der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes abhängig gemacht hat; daran fehlt es nach wie vor. Nach § 22 Abs. 1 GrEStG darf der Erwerber eines Grundstücks in das Grundbuch erst dann eingetragen werden, wenn eine Bescheinigung des für die Besteuerung zuständigen Finanzamts vorgelegt wird; das Finanzamt hat die Bescheinigung zu erteilen, wenn die Grunderwerbssteuer entrichtet, sichergestellt oder gestundet ist, oder wenn Steuerfreiheit gegeben ist (§ 22 Abs. 2 Satz 1 GrEStG). Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hat das Grundbuchamt grundsätzlich in eigener Zuständigkeit zu prüfen, ob ein grunderwerbssteuerpflichtiger Erwerbsvorgang (§ 1 GrEStG) vorliegt. Ein Verzicht auf die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung kommt in einschränkender Auslegung des Gesetzes nur dann in Betracht, wenn bestimmte Tatbestände der Steuerbefreiung eindeutig erfüllt sind; im Übrigen ist die Klärung etwaiger Zweifel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht am Bestehen eines steuerpflichtigen Vorgangs dem Finanzamt vorzubehalten (Senat, Beschluss vom 8. Juli 2004 – 5 W 154/04, RPfleger 2005, 20; OLG Jena, NJW-RR 2011, 1236; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2000, 1686; BayObLG, RPfleger 1983, 103; Demharter, a.a.O., § 20 Rn. 48). Auch soweit – wie hier, § 1 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG – ein im Grundsatz steuerpflichtiger Erwerb vorliegt, ist es nicht Aufgabe des Grundbuchamtes, die Entbehrlichkeit einer Unbedenklichkeitsbescheinigung durch Klärung des Vorliegens einer Steuerbefreiung zu prüfen (Senat, Beschluss vom 8. Juli 2004 – 5 W 154/04, RPfleger 2005, 20; vgl. BGH, Beschluss vom 1 Juli 1952 – V ZB 11/52, BGHZ 7, 53, 57; Loose, in: Viskorf, GrEStG 20. Aufl., § 22 Rn. 14). Denn das Grundbuchamt vertritt angesichts des von den Beteiligten zu 1) und 2) eingewandten Befreiungstatbestandes in § 3 Nr. 2 GrEStG unter Verweis auf den Wortlaut der Norm und die landesrechtlichen Verwaltungsvorschriften die Auffassung, der vorliegende – komplexe – Erwerbsvorgang an dem mit einem Wohnrecht belasteten Grundstück aufgrund eines Vermächtnisses stelle keinen „Grundstückserwerb von Todes wegen“ dar. Es ist jedoch nicht seine Aufgabe, unter Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Steuersachen die einschlägigen steuerlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf ihre Anwendungs- und Auslegungsfähigkeit im Sinne des Antragstellers hin zu überprüfen. In Fällen, in denen – wie hier – nicht von vorneherein auf der Hand liegt, dass keine Grunderwerbssteuer anfällt, muss dem Betroffenen daher die Einholung der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes zugemutet werden (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Juli 2004 – 5 W 154/04, RPfleger 2005, 20; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2000, 1236; BayObLG, RPfleger 1983, 103). 3. Schließlich teilt der Senat auch die – gleichfalls fortbestehenden – Bedenken, die das Grundbuchamt mangels nachgewiesenen (§ 29 GBO) Einverständnisses der Beteiligten zu 3) aus der – nur – auf das (Teil-)Grundstück Flur 1 Nr. 13/2 beschränkten Bewilligung eines Wohnrechts für die zugleich beantragte Eigentumsumschreibung ableitet. Das folgt zwar noch nicht allein aus dem – für sich genommen zweifellos richtigen – Hinweis, dies stelle keine ordnungsgemäße (vollständige) Erfüllung des der Beteiligten zu 3) zugewandten Vermächtnisses (§ 2174 BGB) dar, weil dieses sich auf das gesamte vormalige Grundstück Flur 1 Nr. 13/1 und damit nunmehr auch auf das (Teil-)Grundstück Flur 1 Nr. 13/3 erstreckt; denn die Frage, ob die Eintragung dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft genügt, unterliegt als solche grundsätzlich nicht der Prüfung durch das Grundbuchamt (vgl. zum Umfang der Prüfung Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 18 ff.). Aus der Amtspflicht, begründeten Zweifeln an dem Vorliegen von Eintragungsvoraussetzungen, insbesondere hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des Veräußerers, nachzugehen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 1961 – V ZB 17/60, BGHZ 35, 135; Senat, Beschluss vom 6. November 2019 – 5 W 59/19, NJW-RR 2020, 266; Demharter, a.a.O., Anh. zu § 44 Rn. 91), folgt aber die Notwendigkeit, stets sorgfältig zu prüfen, ob sich der Testamentsvollstrecker in den Grenzen seiner Verfügungsbefugnis gehalten hat, wobei auch die aus dem Gesetz ersichtlichen Verfügungsbeschränkungen, insbesondere bei Insichgeschäften und unentgeltlichen Verfügungen, zu beachten sind (Senat, Beschluss vom 17. Januar 2023 – 5 W 98/22, NJW-RR 2023, 1111 = ZEV 2023, 669). Vorliegend steht der wirksamen Bewilligung der Eigentumsumschreibung beider Grundstücke – gegenwärtig – das Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) entgegen, ungeachtet der Tatsache, dass den Beteiligten zu 1) und 2) in dem notariellen Testament ausdrücklich von dieser Beschränkung befreit wurden. Denn eine solche Befreiung ist unwirksam, wenn sie – wie hier – gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 2216 BGB) verstößt, das auch dem Schutze des Vermächtnisnehmers dient (vgl. § 2219 BGB) und von dem der Erblasser den Testamentsvollstrecker nicht befreien kann (§ 2220 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1959 – V ZR 11/58, BGHZ 30, 67, 70; Urteil vom 28. September 1960 – V ZR 196/58, WM 1960, 1419; Senat, Beschluss vom 17. Januar 2023 – 5 W 98/22, NJW-RR 2023, 1111). Was unter ordnungsmäßiger Verwaltung zu verstehen ist, richtet sich insbesondere nach den letztwilligen Anordnungen des Erblassers (Staudinger/Dutta (2021) BGB § 2216, Rn. 4; M. Schmidt, in: Erman, BGB 17. Aufl. § 2216 Rn. 4; vgl. BayObLGZ 1976, 67, 76), hier also nach den Vorgaben des notariellen Testaments vom 17. November 2020, wonach der Beteiligten zu 3) ein Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht an dem gesamten (ursprünglichen) Grundstück einzuräumen ist, verbunden mit der ausdrücklichen Anordnung, dieses „möglichst erstrangig“ im Grundbuch einzutragen (Bl. 55 Rs. GA). Daraus folgt bei sachgerechter Auslegung unter Berücksichtigung des erkennbaren Erblasserwillens (§§ 133, 2084 BGB), die lebzeitige Nutzung des gesamten Grundstücks durch die gemeinsame Tochter sicherzustellen, dass das Wohnrecht jetzt an den beiden durch die spätere Teilung entstandenen Grundstücken eingetragen werden muss, und zwar – weil „möglichst erstrangig“ – jeweils vor der Eintragung der neuen Eigentümer. Die von den Testamentsvollstreckern bewilligte Eigentumsumschreibung zu eigenen Gunsten missachtet diese Vorgaben; darin liegt ein Verstoß gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Verwaltung, der einer wirksamen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB entgegensteht. Auch liegt hier kein Fall vor, in dem das Verbot des Selbstkontrahierens von vornherein nicht gilt, weil es sich bei der in Rede stehenden Verfügung um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt (§ 181 a.E.; vgl. dazu Ellenberger, in: Grüneberg, BGB 82. Aufl., § 181 Rn. 22). Dies kann zwar sein, wenn der Testamentsvollstrecker mit dem Geschäft eine wirksame, insbesondere von dem Erblasser begründete Verpflichtung, etwa ein ihm zugewandtes Vermächtnis, erfüllt (OLG Düsseldorf, NJW 2014, 603). Soweit – wie hier – keine wirksame Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB vorliegt, müsste die Verbindlichkeit aber auch vollwirksam, fällig und nicht einredebehaftet sein (Ellenberger, in: Grüneberg, a.a.O., § 181 Rn. 22; Schubert, in: MünchKomm-BGB 9. Aufl., § 181 Rn. 101; vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – V ZB 181/14, FGPrax 2016, 1, 2); daran fehlt es, weil nach dem Testament zuvörderst die Eintragung des Wohnrechts der Beteiligten zu 3) geschuldet ist, die bislang nicht (vollständig) bewirkt wurde. 4. Einer ausdrücklichen Kostenentscheidung bedurfte es im Hinblick auf die gesetzlich geregelte Kostenfolge (§ 22 Abs. 1 GNotKG) nicht. Die Entscheidung über die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf den §§ 36 Abs. 1, 46 Abs. 1, 61 GNotKG; der Senat schätzt den Wert der betroffenen Grundstücke unter Berücksichtigung der Angaben aus dem Antrag vom 7. September 2023 auf 180.000,- Euro. Die Rechtsbeschwerde war mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 78 Abs. 2 Satz 1 GBO) nicht zuzulassen.