5 W 97/18

Leitsatz: 1. Zu den Anforderungen an den Nachweis der Testamentsvollstreckung im Grundbuchverfahren. (Rn.13) 2. Bestand die einzige Aufgabe des Testamentsvollstreckers darin, alle zur Erfüllung und zum Vollzug eines Vermächtnisses erforderlichen Erklärungen abzugeben, so kann aus dem Umstand, dass die erforderlichen Handlungen möglicherweise nicht innerhalb der vom Erblasser in dem Vermächtnis bestimmten Ausübungsfrist erfolgten, nicht unmittelbar auf eine Beendigung der Testamentsvollstreckung geschlossen werden. (Rn.16) Die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Saarbrücken - Grundbuchamt - vom 23. November 2018 wird aufgehoben. I. Im Grundbuch von Völklingen, Blatt ..., ist als Eigentümerin des dort verzeichneten Wohnungseigentums seit dem 23. Oktober 2008 Frau A. L., geb. N. (im Folgenden: Erblasserin) eingetragen. In der zweiten Abteilung ist eine Eigentumsvormerkung gemäß Bewilligung vom 26. Mai 1995 (UR Nr. .../... des Notars V. L., V.) zugunsten des hiesigen Antragstellers eingetragen. Die am 24. Februar 2017 verstorbene Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann hatten am 26. Mai 1995 einen Erbvertrag abgeschlossen (UR Nr. .../... des Notars V. L., Bl. 19 ff. d.A.), in dem sie u.a. die Erbfolge nach dem Überlebenden geregelt und dem Antragsteller, ersatzweise dessen Abkömmlingen, im Wege des Vorausvermächtnisses und ohne Anrechnung auf seinen Erbteil das Recht vermacht hatten, das gegenständliche Wohnungseigentum zum Preis von 130.000,- DM zu übernehmen, wobei der Herauszahlungsbetrag an die übrigen Miterben, u.a. die Schwester des Antragstellers, anteilig ausgezahlt werden sollte. Weiterhin heißt es in der Verfügung u.a.: „Das Übernahmerecht erlischt, wenn es nicht innerhalb von sechs Monaten nach dem Tode des Überlebenden von uns ausgeübt wurde.“ und: „Unseren Sohn H. L. benennen wir zum von § 181 BGB befreiten Testamentsvollstrecker mit der einzigen Aufgabe, alle Erklärungen abzugeben, die zur Erfüllung und zum grundbuchlichen Vollzug des Übernahmerechts erforderlich oder sachdienlich sind. Sollte unser Sohn H. bzw. dessen Abkömmlinge das oben unter b) vermachte Übernahmerecht nicht fristgemäß ausüben, dann vermacht der Überlebende von uns im Wege des Vorausvermächtnisses die oben genannte Wohnung (...) den erstehelichen Kindern des Ehemannes, M. J. und L. L. zu je 1/6-Anteil und unserem gemeinsamen Kind A. L. zu 4/6 Anteil. (...).“ Am 12. Dezember 2006 schlossen die Eheleute einen weiteren Erbvertrag (UR Nr. .../... des Notars H. P., St. W., Bl. 21 ff. d.A.), mit dem sie u.a. das Vermächtnis dahin abänderten, dass die Verpflichtung des Antragstellers zur Zahlung des Herauszahlungsbetrages an seine Schwester in der Höhe entfallen sollte, in welcher der Antragsteller nachweislich bereits zu Lebzeiten Zahlungen auf diesen Betrag erbracht haben würde. Der Vertrag enthält eine Klarstellung, dass im Übrigen das Vermächtnis aus der Bezugsurkunde unberührt bleiben sollte. Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 23. Februar 2018 begehrte der Antragsteller u.a. die Löschung der Eigentumsvormerkung und seine Eintragung als Eigentümer (Bl. 12. d.A.). Zur Begründung bezog er sich u.a. auf die beiden notariellen Erbverträge, deren Eröffnung ihm mit Schreiben des Nachlassgerichts vom 9. August 2017 (Bl. 15 d.A.) mitgeteilt worden war, die beglaubigte Abschrift eines Vermächtniserfüllungsvertrages vom 27. Oktober 2017 (UR Nr. .../... des Notars Prof. Dr. B., Bl. 26 ff. d.A.) sowie eine Bescheinigung des Amtsgerichts Saarlouis vom 16. Oktober 2017, wonach er das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen habe (Bl. 35 d.A.). Mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 23. November 2018 (Bl. 46 d.A.) hat das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass zur Eintragung eine Auflassungserklärung (§ 20 GBO) aller Erben erforderlich sei. Da der Erbvertrag vom 26. Mai 1995 eine Pflichtteilsstrafklausel enthalte, sei die Erbfolge zudem vorab durch einen Erbschein festzustellen. Da das Übernahmerecht auf sechs Monate befristet und die Beurkundung erst nach Fristablauf erfolgt sei, müsse davon ausgegangen werden, dass sowohl der Vermächtnisanspruch als auch die nur zur Vermächtniserfüllung angeordnete Testamentsvollstreckung zum Zeitpunkt der Beurkundung erloschen gewesen seien und dieses daher nunmehr den im Erbvertrag genannten Ersatzvermächtnisnehmern zustehe. Hiergegen richtet sich die mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 26. November 2018 eingelegte Beschwerde des Antragstellers (Bl. 48 d.A.), mit der dieser der Auffassung des Grundbuchamtes entgegen tritt und um Vollziehung der Auflassung bittet. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 13. Dezember 2018 (Bl. 50 d. A.) der „Erinnerung“ nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorgelegt. II. Die gemäß § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes ist begründet. Das Amtsgericht durfte die begehrte Eintragung nicht von der Vorlage eines Erbscheins und der Beibringung der Zustimmung aller Miterben abhängig machen. Als Testamentsvollstrecker ist der Antragsteller zur Abgabe der erforderlichen Bewilligungserklärung befugt. Die Auffassung des Grundbuchamtes, die zur Vermächtniserfüllung angeordnete Testamentsvollstreckung sei im Zeitpunkt der Beurkundung erloschen gewesen, weil der Antragsteller das ihm durch notariellen Erbvertrag vom 26. Mai 1995 ausgesetzte Vermächtnis nicht fristgemäß angenommen habe, trifft nicht zu: 1. Gemäß § 2197 BGB kann der Erblasser durch Testament - oder, wie hier, durch einseitige Verfügung im Erbvertrag, §§ 2299, 2278 Abs. 2 BGB - einen Testamentsvollstrecker ernennen. Dieser hat im Rahmen seines Aufgabenkreises die Stellung eines Treuhänders und ist weder Vertreter noch Beauftragter des Erblassers oder des Nachlasses und auch nicht eigentlicher Vertreter der Erben, sondern er übt das ihm zugewiesene Amt aus eigenem Recht gemäß dem letzten Willen des Erblassers und dem Gesetz selbständig aus (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 - III ZR 240/99, NJW 2000, 3781; Weidlich, in: Palandt, BGB 77. Aufl., Einf. v. § 2197 Rn. 2). Welche Befugnisse ihm im Einzelnen eingeräumt sind, ergibt sich regelmäßig aus der letztwilligen Verfügung, in der die Einsetzung erfolgte, wobei der Umfang ggf. durch Auslegung (§ 133 BGB) ermittelt werden muss. Der notarielle Erbvertrag vom 26. Mai 1995 bestimmt hierzu, dass der Antragsteller zum von § 181 BGB befreiten Testamentsvollstrecker eingesetzt wird „mit der einzigen Aufgabe, alle Erklärungen abzugeben, die zur Erfüllung und zum grundbuchlichen Vollzug des Übernahmerechts erforderlich oder sachdienlich sind“. Darin liegt bei sachgerechter Würdigung die unbedingte Einsetzung des Antragstellers zum Testamentsvollstrecker, die mit dem Anfall des Vermächtnisses im Zeitpunkt des Erbfalles (§ 2176 BGB) wirksam wurde und die ihn insbesondere dazu ermächtigte, mit Wirkung für den Nachlass an den zur Erfüllung des Vermächtnisses notwendigen Handlungen mitzuwirken. 2. Die Testamentsvollstreckung ist auch mit den im Grundbuchverfahren zulässigen Mitteln nachgewiesen: a) Zum Nachweis der Ernennung eines Testamentsvollstreckers und seines Verwaltungsrechts darf sich das Grundbuchamt zwar grundsätzlich nicht mit bloßen Erklärungen der Beteiligten zufrieden geben (vgl. Demharter, Grundbuchordnung 31. Aufl., § 52 Rn. 11). Jedoch kann der erforderliche Nachweis - entgegen der in dem Nichtabhilfebeschluss geäußerten Auffassung - außer durch Testamentsvollstreckerzeugnis nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO auch durch notarielle Verfügung von Todes wegen samt Eröffnungsniederschrift erbracht werden. Der Vorlage eines Erbscheines bedarf es grundsätzlich nicht; vielmehr muss das Grundbuchamt - bzw. das Beschwerdegericht - anhand des öffentlichen Testaments den Umfang der Verfügungsbefugnis selbst prüfen, es sei denn, die Klärung dieser Frage erfordert weitere tatsächliche Ermittlungen über den Willen des Erblassers, zu denen das Grundbuchamt nicht befugt ist (OLG München, FamRZ 2017, 253; BayObLG, FamRZ 2001, 42; Demharter, a.a.O., § 35 Rn. 57). Außerdem ist in diesen Fällen die Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers durch ein entsprechendes Zeugnis des Nachlassgerichtes nachzuweisen (OLG München, a.a.O.; KG, OLGE 40, 49; Demharter, a.a.O., § 35 Rn. 63; Krause, in: Meikel, GBO 11. Aufl., § 35 Rn. 183). Diesen Erfordernissen hat der Antragsteller hier genüge getan. Er hat seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker durch Vorlage der entsprechenden notariellen Erbverträge vom 26. Mai 1995 und vom 12. Dezember 2006 sowie der Niederschrift über deren Eröffnung (Bl. 18 ff. d.A.) ordnungsgemäß nachgewiesen; daraus folgt - wie schon eingangs dargelegt - seine unbedingte Einsetzung ab dem Zeitpunkt des Erbfalles für die Zwecke der Erfüllung des ihm ausgesetzten Vorausvermächtnisses. Dass er das Amt angenommen hat, folgt aus dem Schreiben des Amtsgerichts Saarlouis vom 16. Oktober 2017 (Bl. 35 d. A.), in dem dieser Umstand ordnungsgemäß bescheinigt wird. b) Bei dieser Sachlage hätte das Grundbuchamt die zusätzliche Vorlage eines Erbscheines nur dann fordern dürfen, wenn sich bei der Prüfung der Verfügung von Todes wegen Zweifel tatsächlicher Art ergeben hätten, die nur durch weitere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden können (vgl. BayObLG, FamRZ 2001, 42; KG NJW-RR 2003, 255; Krause, in: Meikel, a.a.O., § 35 Rn. 189). Das ist hier jedoch nicht der Fall; insbesondere rechtfertigt die Erwägung, der Antragsteller habe das ihm erbvertraglich eingeräumte Übernahmerecht - möglicherweise - nicht fristgemäß binnen sechs Monaten seit dem Tode der Erblasserin ausgeübt, bei sachgerechtem Verständnis nicht die Annahme, dieser sei nicht (mehr) Testamentsvollstrecker und daher nicht ohne Zustimmung der Miterben handlungsbefugt: aa) Richtig ist zwar, dass nach der Regelung in dem notariellen Erbvertrag vom 26. Mai 1995 das mit dem Tode der Erblasserin zum Anfall geratene Übernahmerecht erlöschen sollte, wenn es nicht innerhalb von sechs Monaten ausgeübt würde. Auf die Wirksamkeit der Einsetzung des Antragstellers zum Testamentsvollstrecker hat dieser Umstand jedoch keinen Einfluss. Das folgt schon aus dem Wortlaut der Verfügung; danach ist der Antragsteller ohne jeden Vorbehalt zum von § 181 BGB befreiten Testamentsvollstrecker ernannt „mit der einzigen Aufgabe, alle Erklärungen abzugeben, die zur Erfüllung und zum grundbuchlichen Vollzug des Übernahmerechts erforderlich oder sachdienlich sind“. Diese Aufgabe begann schon mit dem Erbfall als dem nach § 2176 BGB maßgeblichen Zeitpunkt, zu dem das Übernahmerecht entstanden ist. Ab diesem Zeitpunkt war der Antragsteller - ohne Rücksicht auf die Ausübung des Übernahmerechts - zum Testamentsvollstrecker berufen. bb) Die Erwägung des Amtsgerichts, der Antragsteller habe das Übernahmerecht - möglicherweise - nicht fristgemäß ausgeübt, rechtfertigt nicht die Annahme, die Testamentsvollstreckung sei „erloschen“. Grundsätzlich endet das Amt eines Testamentsvollstreckers erst mit vollständiger Erfüllung aller Aufgaben, zu denen ihn der Erblasser berufen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1964 - V ZR 37/62, BGHZ 41, 23). Dem gleichzusetzen ist auch der Eintritt einer auflösenden Bedingung (Demharter, a.a.O., § 52 Rn. 30). Eine solche liegt hier jedoch nicht vor. Dass das zugunsten des Antragstellers ausgesetzte Vermächtnis nur zeitlich befristet ausgeübt werden konnte, mithin selbst unter einer auflösenden Bedingung stand, hat nicht zur Folge, dass deshalb auch die Testamentsvollstreckung auflösend bedingt wäre. Zu Recht beanstandet die Beschwerde, dass das Grundbuchamt nicht ausreichend zwischen der Ausübung des Übernahmerechts und dessen Vollzug durch den Antragsteller unterscheidet. Deshalb ist auch die in dem Nichtabhilfebeschluss erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 2. Juni 2016 - V ZB 3/14, FamRZ 2016, 2006) im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Dort geht es darum, dass im Falle einer bedingten Erbeinsetzung die Vorlage eines notariellen Testaments als Nachweis der Erbfolge nicht genügt und das Grundbuchamt hier unter Reduktion seines Ermessens nach § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 GBO gehalten ist, einen Erbschein oder für den Nachweis ausreichende Erklärungen der Beteiligten in der Form des § 29 GBO zu verlangen. Gemeint sind damit Fälle, in denen der eingesetzte Erbe sein Erbrecht verlieren soll, wenn er nach dem ersten Erbfall den Pflichtteil verlangt („Pflichtteilsstrafklauseln“), und Verwirkungsklauseln, die ebenso dazu führen, dass die vorgesehene Erbeinsetzung durch den Umstand oder das Verhalten auflösend bedingt ist, an welchen oder welches die Klausel anknüpft (vgl. BGH, a.a.O.). Darum geht es hier nicht. Entscheidend - und vom Grundbuchamt im Rahmen des § 35 GBO zu prüfen - ist die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers und nicht die Erbfolge oder die Wirksamkeit des zugrunde liegenden schuldrechtlichen Geschäfts. Diese und der Bestand des Amtes sind hier nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung jedoch nicht unmittelbar - im Sinne einer auflösenden Bedingung - vom Schicksal des Übernahmerechts abhängig gemacht worden, weshalb aus dessen möglicherweise nicht fristgerechter Ausübung nicht unmittelbar auf ein Erlöschen der Testamentsvollstreckung geschlossen werden darf. cc) Dessen unbeschadet, hat der Antragsteller das Übernahmerecht hier fristgemäß ausgeübt. (1) Zum Nachweis der Ausübung des Übernahmerechts genügte unter den gegebenen Umständen seine entsprechende Erklärung in der notariellen Urkunde. Wie die Beschwerde zu Recht anmerkt, kann die Annahme eines Vermächtnisses, um die es hier geht, mangels abweichender Bestimmung formlos und sogar konkludent erfolgen (vgl. Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 2180 Rn. 1; Rudy, in: MünchKomm-BGB 7. Aufl., § 2180 Rn. 2). Auch war der Antragsteller hier berechtigt, das ihm mit dem Tode der Erblasserin angefallene Recht gegenüber sich selbst in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker geltend zu machen, denn von den Beschränkungen des § 181 BGB hatten ihn die Erblasser ausdrücklich befreit und anerkanntermaßen kann die Erklärung, das Vermächtnis anzunehmen, im Rahmen von dessen Vertretungsbefugnis auch gegenüber dem Testamentsvollstrecker erfolgen (Rudy, in: MünchKomm-BGB, a.a.O., § 2180 Rn. 3; Burandt, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. Aufl., § 2180 BGB Rn. 2). Die mit Erbvertrag eingeräumte Befugnis, „alle Erklärungen abzugeben, die zur Erfüllung... des Übernahmerechts erforderlich oder sachdienlich sind“, erfasst nach ihrem Sinn und Zweck auch die Entgegennahme von Erklärungen, die darauf abzielen, ein Erlöschen des angefallenen Vermächtnisanspruchs zu verhindern. (2) Die Ausschlussfrist von sechs Monaten „seit dem Tode des Überlebenden“ ist hier ebenfalls gewahrt. Zum Nachweis hierfür genügte unter den gegebenen Umständen schon die notariell beurkundete Erklärung, das Recht den erbvertraglichen Anforderungen entsprechend ausgeübt zu haben. Anerkanntermaßen ist es nämlich zulässig, bei der Würdigung der Eintragungsunterlagen Erfahrungssätze zu verwerten und nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesene Tatsachen frei zu würdigen; die Lockerung der strengen Beweisanforderungen ist insbesondere dort geboten, wo eine Beibringung von Urkunden unmöglich ist und sich der Antragsteller auch sonst in Beweisnot befindet (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 1971 - V ZB 6/71, BGHZ 57, 84, 95; BayObLGZ 1986, 208; KG, KGR 1998, 79; Demharter, a.a.O., § 29 Rn. 63 ff.). Das gilt auch für die fristgemäße Ausübung des Übernahmerechts durch den Antragsteller, die dieser als Insichgeschäft vornehmen durfte und dies deshalb, außer mit seinen eigenen Angaben, nicht förmlich nachweisen kann. Dabei muss die erbvertragliche Regelung über die Befristung des Übernahmerechts nach §§ 133, 2084 BGB wohlwollend dahin ausgelegt werden, dass es für den Fristlauf nicht auf den Zeitpunkt des Erbfalles ankommt, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem der Antragsteller Kenntnis von der Eröffnung der letztwilligen Verfügung erlangt hat, hier folglich nicht vor Erhalt der entsprechenden Mitteilung des Nachlassgerichts vom 9. August 2017 (Bl. 15 d.A.). Denn erst mit Kenntnis hiervon war es ihm überhaupt erst möglich, das Vermächtnis anzunehmen und bestünde anderenfalls die Gefahr, dass die Ausschlussfrist ohne seine Kenntnis abliefe, was jedoch dem - allein maßgeblichen - Willen der Erblasser zuwider liefe. Auch deshalb genügte hier die entsprechende Erklärung in der notariellen Urkunde vom 27. Oktober 2017, um das Übernahmerecht fristgemäß auszuüben. 3. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§§ 22 und 25 GNotKG).