3 Wx 44/10

Erbschein trotz unauffindbaren handschriftlichen Testaments: Alleinerbeneinsetzung durch glaubhafte Notar- und Zeugenbelege • Kann ein handschriftliches Testament nicht aufgefunden werden, ist seine Errichtung und sein Inhalt mit allen zulässigen Beweismitteln nachzuweisen; der Vortragende trägt die Feststellungslast. • Kann ein Notar zur Aufklärung beitragen, ist er im Nachlassverfahren von der Verschwiegenheit zu befreien und zu vernehmen; seine Aussage kann die hohen Beweisanforderungen an die Formgültigkeit erfüllen. • Fehlt der Nachweis einer späteren Vernichtung, ist nicht von einem Widerruf des bereits formgültig errichteten Testaments auszugehen. • Ist der feststellbare testamentarische Wille (hier: Alleinerbeneinsetzung) nicht wesentlich durch unbekannte Teilverfügungen betroffen, kann dieser Teil wirksam festgestellt werden. Der Erblasser verstarb und hinterließ zwei Söhne (Beteiligte zu 2. und 3.) sowie seine Lebensgefährtin (Beteiligte zu 1.). Beteiligte zu 1. beantragte Erteilung eines Erbscheins als Alleinerbin mit der Behauptung, der Erblasser habe am 19.4.2009 ein eigenhändiges Testament zu ihren Gunsten errichtet. Dieses Testament konnte nach dem Tod nicht aufgefunden werden. Die Söhne bestritten die Existenz eines formgültigen Testaments bzw. behaupteten, der Erblasser habe es vernichtet. Das Amtsgericht wies den Antrag zurück und nahm Zweifel an der Formgültigkeit und an einem Widerruf an. Der Senat nahm die Beweisaufnahme, darunter die Vernehmung des Notars, vor und befreite den Notar zuvor von seiner Verschwiegenheitspflicht. Der Notar bestätigte, er habe ein handschriftliches Testament gesehen und mit dem Erblasser über die Alleinerbeneinsetzung gesprochen. Weitere Zeugen stützten die Angaben der Beteiligten zu 1. • Rechtliche Ausgangspunkte: Für den Nachweis testamentarischer Erbfolge sind grundsätzlich die Originalurkunde und bei Unauffindbarkeit alle zulässigen Beweismittel heranzuziehen (§§ 2355, 2356 I BGB). Bei Unauffindbarkeit gilt hohe Beweisanforderung wegen Formstrenge (§§ 2231 ff. BGB). • Der Senat hielt die Vernehmung des Notars im Rahmen der Amtsermittlungspflicht für erforderlich und ließ ihn gemäß § 18 Abs. 2 BNotO von der Verschwiegenheitspflicht befreien; seine Aussage ist verwertbar und lieferte konkreten Sachverhalt zur Vorlage des handschriftlichen Testaments. • Der Notar gab glaubhaft an, dass der Erblasser ihm ein handschriftliches Testament übergab, er dieses prüfte und dem Erblasser zurückgab; ein zeitnahes Schreiben des Notars bestätigte die Erinnerung an das Dokument und seine inhaltliche Aussage, sodass die Voraussetzungen der formgültigen Errichtung vorlagen. • Die Zeugenaussagen (u.a. Nichte des Erblassers) stützten, dass der Erblasser die Alleinerbeneinsetzung bekräftigte; entgegenstehende Behauptungen einer Vernichtung durch den Erblasser konnten nicht mit der erforderlichen Überzeugung belegt werden, insbesondere weil die zentrale Zeugin keine sichere Kenntnis vom Inhalt des zerrissenen Schriftstücks darlegte. • Der feststellbare Wille bestand überwiegend in der Alleinerbeneinsetzung der Lebensgefährtin; es gab keine Anhaltspunkte für weitere testamentarische Anordnungen, die die Alleinerbeneinsetzung wirtschaftlich wesentlich verändert hätten, sodass der feststellbare Teil des Testaments ausreichte. • Mangels Nachweises eines Widerrufs durch Vernichtung blieb der ursprüngliche testamentarische Wille bestehen; die Beweislast für die Vernichtung liegt bei den Söhnen und war nicht erfüllt. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. war begründet. Der Beschluss des Amtsgerichts wurde aufgehoben und das Nachlassgericht angewiesen, der Beteiligten zu 1. den beantragten Erbschein als Alleinerbin zu erteilen. Die Entscheidung stützt sich auf die überzeugende Aussage des Notars, ergänzende Zeugenaussagen und das Fehlen überzeugender Indizien für eine spätere Vernichtung oder Widerruf des Testaments. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wurden nicht erhoben; eine Kostenerstattung wurde nicht angeordnet. Der Geschäftswert wurde auf 40.000,00 € festgesetzt.