12 U 102/18

Leitsatz: 1. Die Abgrenzung einer (hier unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung gegenüber einem Dienst- oder Werkvertrag erfolgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch für das übrige Zivilrecht zu folgen ist, nach folgenden Kriterien (vgl. zuletzt LAG Niedersachen, Urteil vom 19. Januar 2015 - 8 SA 643/14 mit zahlreichen Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung):(Rn.25) - Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat.(Rn.26) - Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausübung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen.(Rn.27) - Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht.(Rn.28) 2. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG unerlaubt, wenn die Klägerin selbst vorträgt, zur Arbeitnehmerüberlassung nicht berechtigt zu sein.(Rn.32) 3. Sie ist auch gemäß dem zum 1. April 2017 eingeführten § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG als sog. Kettenüberlassung verboten, wenn zwischen der Klägerin als Verleiherin und den ausgeliehenen Arbeitnehmern kein Arbeitsverhältnis besteht.(Rn.32) 4. Rechtsfolge schon des Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ist, dass der Vertrag zwischen den Parteien unwirksam ist und die Klägerin nicht die vereinbarte Vergütung verlangen, sondern lediglich Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Beklagten geltend machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98).(Rn.33) 5. Dabei stellt der Senat nicht auf einen Wertersatz für die von den Leiharbeitnehmern beim Beklagten geleisteten Dienste ab, denn ein solcher Wertersatz soll dem (unerlaubten) Verleiher ausdrücklich nicht zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00).(Rn.38) 6. In den vom BGH entschiedenen Fällen (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. November 1979 - VII ZR 337/78) ging es stets um eine "einstufige" Arbeitnehmerüberlassung, bei der § 10 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert. Bei der "einstufigen" Überlassung - so der BGH - soll es dem Verleiher nicht verwehrt sein, die Vergütung, die er selbst anstelle des Entleihers an den Leiharbeitnehmer gezahlt hat, von dem Entleiher zurückzuverlangen, weil dieser sonst ungerechtfertigt bereichert wäre.(Rn.37) 7. Vergleichbar aber zu den Aufwendungen, die der Entleiher bei einer „einstufigen“ Arbeitnehmerüberlassung gehabt hätte, hat aber auch der Beklagte im Rahmen der hier vorliegenden Ketten-Arbeitnehmerüberlassung Vergütungsaufwendungen erspart, nämlich diejenigen, die er - hätte er selbst direkt die eingesetzten Mitarbeiter ausgeliehen - an den ursprünglichen Verleiher hätte zahlen müssen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Beklagte für die erhaltene Arbeitsleistung nicht wenigstens diese ersparten Aufwendungen zahlen sollte, während die Klägerin anderenfalls nicht nur keine Werkvergütung erhielte, sondern zusätzlich auch noch zur Zahlung der Vergütung für die Leiharbeitnehmer an die Verleihfirma verpflichtet wäre. Eine übermäßige Sanktionierung des (unerlaubten) Verleihers im Verhältnis zum Entleiher entspricht nicht der Gesetzesintention entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1979 - VII ZR 337/78). Diese Bereicherung durch ersparte Aufwendungen kann die Klägerin von dem Beklagten verlangen.(Rn.38) 8. Betreffend die Feststellung zum Vorliegen einer vorsätzlich unerlaubten Handlung (hier: Eingehungsbetrug gemäß § 263 StGB) rechtfertigt die Abgabe der Vermögensauskunft gem. § 802c ZPO durch den Beklagten grundsätzlich den Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit auch im Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin wenige Monate später. Zwar ist es grundsätzlich Sache der Klägerin, die Zahlungsunfähigkeit des Beklagten im Zeitpunkt der Beauftragung zu beweisen. Darlegungsbelastet dafür, dass seine Vermögensverhältnisse sich in den Monaten nach der Vermögensauskunft derart entwickelt haben, dass er wieder zahlungsfähig war, war allerdings der Beklagte. Dafür hätte er als derjenige, der im Gegensatz zur Klägerin über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, sich so dezidiert einlassen müssen, dass die Klägerin auch die Chance gehabt hätte, ihrer Beweislast nachzukommen (vgl. KG Berlin, Urteil vom 21. November 2008 - 7 U 47/08 und AG Bremen, Urteil vom 5. Februar 2009 - 5 C 88/08).(Rn.49) Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 28.08.2018 – 5 HKO 31/18 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.579,17 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2018 sowie weitere 492,54 € Mahn- und Inkassokosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2018 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Anspruch aus unerlaubter Handlung des Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB resultiert. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten sowohl der ersten als auch der zweiten Instanz zu 30 %, der Beklagte zu 70 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gegenstandswert im Berufungsverfahren: 6.472,41 €. I. Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche im Zusammenhang mit Arbeiten, die die Klägerin für den Beklagten im Rahmen eines Bauvorhabens durchgeführt hat. Für den Sachverhalt wird zunächst auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Klägerin könne Zahlung des verlangten Werklohns gemäß § 631 Abs. 1 2. Halbsatz BGB verlangen. Das Vertragsverhältnis sei als Werkvertrag zu qualifizieren, da jeweils einzelne Tätigkeiten nach vorheriger Absprache übernommen worden seien und daher ein Werkerfolg geschuldet gewesen sei. Unstreitig seien Beschäftigte der Klägerin auf der Baustelle für Arbeiten aus dem Aufgabenkreis des Beklagten eingesetzt worden. Der inhaltlich nicht bestrittene Umfang der Tätigkeit ergebe sich aus den vom Kläger abgezeichneten Stundenzetteln. Insofern sei auch dem Beweisangebot zur Vernehmung des Zeugen A. gemäß Schriftsatz vom 17.07.2018 nicht nachzugehen, da letztlich die genaue Art der ausgeführten Tätigkeiten für den Anspruch keine Rolle spiele. Der geltend gemachte Stundenverrechnungssatz erscheine angemessen. Unerheblich sei, ob dem Beklagten sozialversicherungsrechtliche Nachweise sowie Nachweise über den Mindestlohn vorgelegt worden seien. Denn jedenfalls ergebe sich auch aus dem Fehlen derartiger Nachweise ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24.01.2014 – 10 U 7/13, zitiert nach juris). Die in der Klageerwiderung angerissenen angeblichen Mängel der Arbeiten der klägerischen Mitarbeiter seien in keiner Weise nachvollziehbar dargelegt und blieben völlig im Dunkeln, so dass das entsprechende Vorbringen dem klägerischen Anspruch nicht entgegenstehe. Darüber hinaus sei auch die begehrte Feststellung zu treffen, dass der Anspruch auf unerlaubter Handlung beruhe. Der Umstand, dass der Beklagte wenige Monate vor Auftragserteilung an die Klägerin vor dem Amtsgericht X. die Vermögensauskunft abgegeben habe, lege nahe, dass auch im Spätherbst 2017, bei Eingehung der entsprechenden Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin, eine Zahlungsfähigkeit nicht gegeben gewesen sei, was sich letztlich auch im späteren Verhalten des Beklagten widerspiegele. Hiergegen hat der Beklagte Berufung eingelegt, die er wie folgt begründet: Zu Unrecht habe das Landgericht der Klage auf Zahlung einer Vergütung für Werkleistungen stattgegeben, ohne den Zeugen A. zu vernehmen. Fälschlich gehe das Gericht davon aus, dass die genaue Art der ausgeführten Tätigkeiten für den Anspruch keine Rolle spiele. Diese hätten hier festgestellt werden müssen, da die Mitarbeiter der Klägerin für den Beklagten Baudienstleistungen - und nicht etwa Reinigungsarbeiten - erbracht hätten. Baudienstleistungen unterlägen besonderen sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 48 a EStG und § 13 b UStG. Durch die Aussage des Zeugen A. würde bewiesen werden, dass es sich um Baudienstleistungen gehandelt habe. Die durch die Klägerin gestellte Rechnung sei daher nach § 13 b Abs. 5 S. 2 UStG fehlerhaft ausgestellt und zu monieren gewesen. Ebenso sei die Entscheidung zum Tenor zu 2) fehlerhaft. Es sei falsch im landgerichtlichen Tatbestand aufgenommen worden, dass der Beklagte vor dem Amtsgericht X. am 22.05.2017 die Vermögensauskunft abgegeben habe, wie sich aus dem nunmehr erhaltenen Schreiben der damaligen Gerichtsvollzieherin vom 02.01.2019 (Bl. 157 d.A.) ergebe. Die durch das Gericht hergeleitete Begründung des Tenors zu 2) trage zudem auch nicht. Der Anspruch auf Feststellung werde nicht begründet, sondern es werde lediglich darüber spekuliert. Die Vermögensauskunft könne nur den Vermögensstand zur Zeit der Abgabe widerspiegeln, nicht jedoch ein uneingeschränktes Präjudiz für die Zukunft darstellen. Der Umstand, dass der Beklagte in unternehmerischer Absicht und mit einem Auftrag des Generalunternehmers auf der Baustelle tätig gewesen sei und der Auftrag durch den Beklagten an die Klägerin erst auf der Baustelle erteilt worden sei, widerlege die Absicht, die Verpflichtung aus dem Werkvertrag von vornherein nicht erfüllen zu wollen. Denn – selbst wenn eine Vermögensauskunft vorgelegen hätte – hätte der Beklagte einen Anspruch auf Vergütung gegen seinen Generalunternehmer, durch deren Erfüllung er Mittel erlangt hätte, mit denen er die Verpflichtungen gegenüber der Klägerin hätte erfüllen können. Zu rügen sei auch der Schluss des Gerichts, Einwendungen gegen die Forderung der Klägerin würden die Zahlungsunfähigkeit bzw. Unwilligkeit des Beklagten widerspiegeln. Offen bleibe noch die Frage, ob die Klägerin aufgrund der Tatsache, dass es sich bei „ihren“ Mitarbeitern ihrerseits um Leiharbeitnehmer von Zeitarbeitsfirmen gehandelt habe, überhaupt berechtigt gewesen sei, diese an den Beklagten weiterzuverleihen. Der Zeuge B. habe ausgesagt, dass er nicht in der Tiefgarage gewesen sei und „seine“ Mitarbeiter auch nicht überwacht habe. Hingegen hätten die Mitarbeiter der Klägerin den Weisungen des Mitarbeiters des Beklagten unterstanden, seien also in seinen Beschichtungsbetrieb eingebunden gewesen. Der Beklagte beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Itzehoe vom 28.08.2018 das Verfahren an eine andere Kammer des Landgerichts Itzehoe zurückzuverweisen, hilfsweise, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Ihrer Ansicht nach ist das Urteil richtig ergangen. Mit Verfügung vom 21.02.2019 (Bl. 160 f. d. A.) hat der Senat darauf hingewiesen, dass ein Verstoß gegen § 9 Abs 1 Nr. 1 1. Halbs. AÜG zu prüfen sei, da sich aus dem Vortrag beider Parteien Indizien dafür ergäben, dass kein Werk- oder Dienstvertrag über eine Reinigung der Baustelle geschlossen worden sei, sondern lediglich Mitarbeiter für Reinigungs- oder auch andere Zwecke zur Verfügung gestellt worden seien. Die Folgen einer möglichen unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung wäre, dass die Klägerin keine Vergütung verlangen, sondern lediglich Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Beklagten geltend machen könne (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2000 – X ZR 62/98). Auf diesen Hinweis hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.04.2019 (Bl. 169 f. d. A.) mitgeteilt, dass sie bei ihrer Rechtsauffassung bleibe, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen hätten, bei dem eine Vergütung nach Aufwand zu einem Stundenhonorar in Höhe von 24,50 € netto vereinbart gewesen sei. Dies sei durch die Einvernahme des Zeugen B. bestätigt worden. Vorsorglich hat sie dargelegt, welche Mitarbeiter mit der Ausführung der Arbeiten bei dem Beklagten tätig gewesen seien und welche Stundenhonorare sie dafür an die Verleihfirma gezahlt habe. Insgesamt ergäben sich daraus 222 für den Beklagten erbrachte Stunden mit einer insgesamt gezahlten Vergütung von 3.848,04 € netto und 4.579,17 € brutto. Der Beklagte hat demgegenüber in der mündlichen Verhandlung sowie mit Schriftsatz vom 28.05.2019 darauf hingewiesen, dass nach dem Gesetzeszweck Folge einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nicht der Ausgleich über eine ungerechtfertigte Bereicherung sein könne. Die vom Senat zitierte Entscheidung des BGH beruhe auf einer Spezialkonstellation zum Schutz der Leiharbeitnehmer, die hier nicht einschlägig sei. Sollte der Senat dem nicht folgen, werde die Zulassung der Revision beantragt. II. Die Berufung ist teilweise begründet. Zwar hat die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung aus Werkvertrag, wohl aber einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 BGB. 1. Zwischen den Parteien ist – anders als das Landgericht meint – kein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Vielmehr liegt eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vor. a) Die Abgrenzung einer (hier unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung gegenüber einem Dienst- oder Werkvertrag erfolgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der der Senat folgt, nach folgenden Kriterien (vgl. zuletzt LAG Niedersachen, Urteil vom 19.01.2015 – 8 SA 643/14 mit zahlreichen Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung): – Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. – Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausübung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. – Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Vorliegend handelt es sich nach Ansicht des Senats um eine Arbeitnehmerüberlassung. So ist die Klägerin von dem Beklagten nicht etwa damit beauftragt worden, Reinigungs- oder andere Arbeiten für den Beklagten durchzuführen, wie es für einen Dienst- oder Werkvertrag erforderlich wäre, sondern es gab nach der Auftragsbestätigung vom 19.11.2017 (Anlage B2, Bl. 60 d. A.) lediglich eine Vereinbarung darüber, dass zunächst drei Arbeitskräfte – die die Klägerin selbst auch nur ausgeliehen hatte – zur Verfügung gestellt werden sollten, für die ein Stundenlohn von 24,50 € gezahlt werden sollte. Aus einer weiteren E-Mail vom 26.11.2017 (Anlage K 1, Bl. 11 d. A.) ergibt sich, dass im weiteren Verlauf des Einsatzes von Beklagtenseite weitere zwei Mitarbeiter angefordert wurden. Nach eigenem Vortrag der Klägerin wurden diese Mitarbeiter „nach Anweisung des Beklagten“ eingesetzt (siehe Klagschrift Bl. 7 d. A.), was sich auch mit den eingereichten Wochenberichten deckt, in denen es beispielsweise im Wochenbericht für die KW 47 heißt, dass die Aufgabenstellung „nach Auftrag der Firma Y.“, d. h. des Beklagten, erfolgte. Auch der für die Klägerin tätige Zeuge B. hat in seiner Vernehmung am 17.07.2018 vor dem Landgericht ausgesagt, dass der Beklagte „ab und zu zu ihm ... gekommen“ sei und gesagt habe, „er brauche fünf Leute oder so, die Reinigungsarbeiten für ihn erledigen sollten. Das war immer unterschiedlich. Er kam dann mal und wollte zwei oder drei Leute für ein paar Tage haben. Das brach dann auch wieder ab.“ (Bl. 53 d. A.). Schließlich erfolgte eine Abrechnung zwischen den Parteien auch nicht etwa für ein Werk wie „für Reinigungsarbeiten“ oder Ähnliches, sondern exakt nach den Stunden, für die die Mitarbeiter dem Beklagten überlassen worden waren (siehe Rechnung vom 14.12.2017, Anlage K 2, Bl. 12 d. A.). Dieser Bewertung, die der Senat den Parteien bereits in der Verfügung vom 21.01.2019 vorgestellt hatte, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Allein die Behauptung, dass nach der Aussage des Zeugen B. ein Werkvertrag geschlossen worden sei, genügt angesichts der genannten Indizien für einen Werkvertrag und der zitierten - dem entgegenstehenden - Äußerungen des Zeugen über die praktische Durchführung des Vertrags dafür nicht. b) Eine solche Arbeitnehmerüberlassung ist zum einen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG unerlaubt, da die Klägerin selbst vorträgt, zur Arbeitnehmerüberlassung nicht berechtigt zu sein; zum anderen ist sie auch gemäß dem zum 01.04.2017 eingeführten § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG als sog. Kettenüberlassung verboten, weil zwischen der Klägerin als Verleiherin und den ausgeliehenen Arbeitnehmern kein Arbeitsverhältnis besteht. c) Rechtsfolge schon des Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ist, dass der Vertrag zwischen den Parteien unwirksam ist und die Klägerin nicht die vereinbarte Vergütung verlangen, sondern lediglich Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Beklagten geltend machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 18.07.2000 – X ZR 62/98). Soweit der Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung darauf berufen hat, dass es angesichts der Verschärfung der gesetzlichen Vorschriften nicht mehr der aktuellen Ansicht des BGH entsprechen könne, bei Vorliegen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung trotz Unwirksamkeit des Vertrags eine ungerechtfertigte Bereicherung zuzusprechen, ist dem nicht zu folgen, denn tatsächlich war die Gesetzeslage bei Erlass des zitierten BGH-Urteils schon dieselbe wie heute. Der BGH hat damals seine Ansicht, es sei eine ungerechtfertigte Bereicherung zuzusprechen, wie folgt begründet: „b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der auf Wertersatz gerichtete Bereicherungsanspruch der Klägerin werde von den Sonderregelungen des AÜG verdrängt. Das Fehlen einer nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis führt zwar zur Unwirksamkeit des zwischen Ver- und Entleiher geschlossenen Vertrages (§ 9 Nr. 1 AÜG). Dies bedeutet allerdings nicht, daß deshalb ein Bereicherungsausgleich zwischen dem Ver- und Entleiher der Arbeitskräfte ausgeschlossen sein müßte. Hat der Verleiher durch Verleihen von Arbeitnehmern Leistungen bei dem Entleiher erbracht, so begründet dies einen Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 1, 818 Abs. 2 BGB, der sich auf den Ersatz der beim Entleiher objektiv eingetretenen Bereicherung richtet, sofern eine solche im Hinblick auf § 10 Abs. 1 AÜG festgestellt werden kann.“ Es liegt hier - anders als der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 28.05.2019 meint - auch eine Bereicherung auf seiner Seite vor. Zwar ist es richtig, dass die vom BGH bislang zur Frage einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung und ungerechtfertigter Bereicherung entschiedenen Fälle einer anderen Personenkonstellation unterliegen, als sie hier streitgegenständlich ist. In den vom BGH entschiedenen Fällen (vgl. auch BGH, Urteil v. 08.11.1979 - VII ZR 337/78) ging es stets um eine „einstufige“ Arbeitnehmerüberlassung, bei der § 10 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert, während hier eine sog. Kettenüberlassung in Rede steht, bei der das Arbeitsverhältnis zwischen dem ursprünglichen Entleiher und dem ausgeliehenen Arbeitnehmer weiterbesteht. Bei der „einstufigen“ Überlassung - so der BGH - soll es dem Verleiher nicht verwehrt sein, die Vergütung, die er selbst anstelle des Entleihers an den Leiharbeitnehmer gezahlt hat, von dem Entleiher zurückzuverlangen, weil dieser sonst ungerechtfertigt bereichert wäre. Eine solche Situation liegt hier nicht vor, denn der Entleiher, hier der Beklagte, hat keine Aufwendungen dadurch erspart, dass der Verleiher, hier die Klägerin, Lohn an die ausgeliehenen Arbeitnehmer gezahlt hätte, wozu eigentlich er - der Beklagte - im Rahmen des neu entstandenen Arbeitsverhältnisses verpflichtet gewesen wäre. Trotzdem fehlt es auch hier nicht an einer ungerechtfertigten Bereicherung. Dabei stellt der Senat nicht auf einen Wertersatz für die von den Leiharbeitnehmern beim Beklagten geleisteten Dienste ab, denn ein solcher Wertersatz soll dem (unerlaubten) Verleiher ausdrücklich nicht zustehen (vgl. BGH, Urteil v. 25.06.2002 - X ZR 83/00). Vergleichbar aber zu den Aufwendungen, die der Entleiher bei einer „einstufigen“ Arbeitnehmerüberlassung gehabt hätte, hat aber auch hier der Beklagte Vergütungsaufwendungen erspart, nämlich diejenigen, die er - hätte er selbst direkt die eingesetzten Mitarbeiter ausgeliehen - an den ursprünglichen Verleiher hätte zahlen müssen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Beklagte für die erhaltene Arbeitsleistung nicht wenigstens diese ersparten Aufwendungen zahlen sollte, während die Klägerin anderenfalls nicht nur keine Werkvergütung erhielte, sondern zusätzlich auch noch zur Zahlung der Vergütung für die Leiharbeitnehmer an die Verleihfirma verpflichtet wäre. Dass eine übermäßige Sanktionierung des (unerlaubten) Verleihers im Verhältnis zum Entleiher nicht der Gesetzesintention entspricht, hat der BGH bereits in seinem Urteil v. 08.11.1979 - VII ZR 337/78 - ausgeführt: „Es genügt, wenn gegen den Verleiher wegen der von ihm begangenen Ordnungswidrigkeit eine Geldbuße verhängt wird und er aus der verbotenen Arbeitnehmerüberlassung keinen Gewinn ziehen kann, weil er wegen der Nichtigkeit des Vertrags mit dem Entleiher von diesem nicht die vereinbarte Vergütung und auch keinen Wertersatz für die von den zur Verfügung gestellten Arbeitern geleisteten Dienste verlangen kann. Ungerechtfertigt wäre es aber, wenn er nicht wenigstens das erstattet verlangen könnte, was er dem Entleiher dadurch erspart hat, daß er die Arbeitskräfte entlohnt hat. Es besteht kein Grund, dem Entleiher auf diese Weise einen weiteren Vorteil aus der verbotenen Überlassung der Arbeitskräfte zukommen zu lassen, die er in seinem Betrieb auch tatsächlich beschäftigt hat. In der Beschränkung des Verleihers auf den Ersatzanspruch gemäß §§ 267, 812 BGB liegt vielmehr ein angemessener und damit billiger Ausgleich der widerstreitenden Interessen.“ Diese Bereicherung durch ersparte Aufwendungen kann die Klägerin von dem Beklagten verlangen. d) Auf den Hinweis des Senats vom 21.01.2019 hat die Klägerin zu den Zahlungen, die sie selbst an die ursprüngliche Verleihfirma zu leisten hatte, Ausführungen gemacht, die von dem Beklagten nicht angegriffen worden sind. Danach hatte die Klägerin Aufwendungen in Höhe von 4.579,17 € brutto. Dieser Betrag ist von dem Beklagten auch einschließlich Mehrwertsteuer zu zahlen, da die Klägerin ihrerseits nach ihren unbestrittenen Angaben in der mündlichen Verhandlung die Zahlungen an die Verleihfirma brutto vorgenommen hat. e) Weitere Einwendungen des Beklagten stehen dem Anspruch nicht entgegen. (1) Soweit der Beklagte sich auf § 13 b Abs. 5 S. 2 UStG berufen hat, wonach die Klägerin keine Umsatzsteuer auf ihre Vergütung verlangen könnte, wenn es sich um Bauleistungen handelte, spielt dies bei der (unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung keine Rolle, da hier kein Werkvertrag über Bauleistungen geschlossen wurde, sondern lediglich Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt wurden (so ausdrücklich Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 31.03.2004, Der Betrieb 2004, 785 unter II. 1. (7)). (2) Ebenso wenig kann sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender Freistellungsbescheinigung gemäß § 48 b EStG berufen. Zum einen kommt auch hier zum Tragen, dass es gar nicht um Bauleistungen geht, sondern um Arbeitnehmerüberlassung, bei der die Freistellungsbescheinigung keine Rolle spielt (so ausdrücklich Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums für Finanzen vom 01.11.2001, BB Beilage 2002, Nr. 2, 3-16 unter 1.1 Ziff. 7). Außerdem wurde die Bescheinigung im Laufe des Verfahrens unstreitig vorgelegt (Bl. 97 d. A.). Und schließlich wäre der Anspruch auf Vergütung auch unberührt, solange der Beklagte die Bauabzugssteuer nicht ans Finanzamt abgeführt hätte, was nicht vorgetragen ist (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil v. 06.03.2013 - 13 U 545/12, zit. nach OLG München BauR 2005, 1188). (3) Schließlich besteht auch kein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten, weil die Klägerin keine Bescheinigungen zur Sozialversicherung der von ihr überlassenen Mitarbeiter vorgelegt hätte. Auch hier ist zunächst entscheidend, dass es nicht um Bauleistungen, sondern um Arbeitnehmerüberlassung geht. Außerdem wurde die Bescheinigung inzwischen vorgelegt und nach der Rechtsprechung des OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24.01.2014, der auch der Senat folgt, führte die fehlende Vorlage ohnehin nicht zu einem Zurückbehaltungsrecht. Etwas anderes folgt hier auch nicht aus einer vertraglichen Vereinbarung. Die Anlage B 2, Bl. 60 d. A., auf die sich der Beklagte insoweit bezieht, stellt keine solche vertragliche Vereinbarung dar, sondern eine einseitige Forderung des Beklagten, da es dort lediglich heißt, dass um Rücksendung der Nachweise gebeten werde. 2. Nach Ansicht des Senats sind auch die Angriffe der Berufung gegen den Feststellungsausspruch des Landgerichts zum Vorliegen einer vorsätzlich unerlaubten Handlung (hier: Eingehungsbetrug gemäß § 263 StGB) erfolglos. Zunächst ist für die Berufung nach wie vor davon auszugehen, dass der Beklagte am 22.05.2017 die Vermögensauskunft gemäß § 802 c ZPO abgegeben hat. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass er jetzt eine Bescheinigung der zuständigen Gerichtsvollzieherin vorgelegt hat, nach der er zu einem angesetzten Termin an diesem Datum zur Abgabe nicht erschienen ist. Denn sowohl die Tatsache der Abgabe als auch das Datum ergeben sich für den Senat zwingend aus dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils, hinsichtlich dessen ein Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt worden ist. Dieser Umstand rechtfertigt grundsätzlich den Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit auch im Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin, die bereits wenige Monate später – nämlich am 19.11.2017 – erfolgte. Der Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass es Sache der Klägerin sei, seine Zahlungsunfähigkeit im Zeitpunkt der Beauftragung zu beweisen. Darlegungsbelastet dafür, dass seine Vermögensverhältnisse sich in den Monaten nach der Vermögensauskunft derart entwickelt haben, dass er wieder zahlungsfähig war, war allerdings der Beklagte. Dafür hätte er als derjenige, der im Gegensatz zur Klägerin über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, sich so dezidiert einlassen müssen, dass die Klägerin auch die Chance gehabt hätte, ihrer Beweislast nachzukommen (vgl. KG Berlin, Urteil vom 21.11.2008 – 7 U 47/08; AG Bremen, Urteil vom 05.02.2009 – 5 C 88/08). Die erforderliche Darlegung hätte auch bereits in erster Instanz erfolgen müssen, nachdem dem Beklagten durch die Erörterung in der mündlichen Verhandlung zu seiner Vermögensauskunft und zum vorgeschlagenen Abschluss eines sogenannten Monte-Carlo-Vergleichs verdeutlicht worden war, dass das Gericht gerade nicht von einer entscheidenden Verbesserung seiner finanziellen Verhältnisse ausging. Der in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag des Beklagten ist aus diesem Grund verspätet und – da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen – für den Senat unbeachtlich. Ergänzend hat der Senat in seinem Beschluss vom 17.10.2018 darauf hingewiesen, dass der Vortrag auch unzureichend ist, da aus einer einzigen – vorgetragenen – Forderung des Beklagten aus einem – zahlenmäßig nicht einmal bezifferten – Vergütungsanspruch gegen den Generalunternehmer wegen der von ihm auf der Baustelle zum damaligen Zeitpunkt entfalteten Tätigkeit nicht geschlossen werden kann, dass er aus einem daraus erhaltenen Geldbetrag gerade auch die Forderung der Klägerin – und nicht etwa ältere, möglicherweise mehr „drückende“ Verbindlichkeiten – befriedigen würde. Diese Einlassung des Beklagten ist daher nicht ausreichend, um den Schluss auf eine im Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin noch bestehende (oder ernsthaft drohende) Zahlungsunfähigkeit des Beklagten zu entkräften. 3. Soweit dem klägerischen Zahlungsantrag stattgegeben wurde, kann die Klägerin auch vorgerichtliche Mahn- und Inkassokosten geltend machen, in der Höhe jedoch beschränkt auf entsprechende vorgerichtliche Anwaltskosten. Insoweit war der von der Klägerin angesetzte Betrag zu reduzieren: 1,3 Gebühr nach einem Wert von 4.579,17 €: 393,90 € + Portopauschale 20,00 € + Mehrwertsteuer 78,64 € insgesamt 492,54 € 4. Die Zinsforderung folgt aus Verzug (§§ 286, 288 Abs. 1 BGB). Ein erhöhter Zinssatz gem. § 288 Abs. 2 BGB steht der Klägerin nicht zu, da es sich vorliegend nicht um eine Entgeltforderung handelt. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Der Senat bewegt sich mit seiner Entscheidung zur Frage einer ungerechtfertigten Bereicherung bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung auf dem Boden der BGH-Rechtsprechung zur unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung und der allgemeinen Grundsätze zu einem Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung.