16 U 31/21

Leitsatz: 1. Verweist eine in einen notariellen Grundstückskaufvertrag aufgenommene Maklerklausel auf eine gesonderte vorab getroffene Vereinbarung mit der Kaufvertragspartei, aus der sich deren Verpflichtung zur Zahlung der Courtage bereits ergibt, wird durch die Maklerklausel keine selbständige Verpflichtung der Kaufvertragspartei zugunsten d. Makler*in im Sinne eines Vertrags zugunsten Dritter begründet.(Rn.35) 2. Das pauschale Bestreiten des Zugangs einer E-Mail reicht nicht aus, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalls kein nachvollziehbarer Anhalt dafür ergibt, warum lediglich die automatisch versendete Widerrufsbelehrung fehlgeleitet worden sein könnte.(Rn.50) Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 14. Januar 2021 werden zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Streithelferin des Klägers tragen die Beklagten als Gesamtschuldner. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Der Kläger verlangt Zahlung einer Maklercourtage. Der Kläger, ein Immobilienmakler, inserierte im November 2019 auf immowelt.de, einer Website seiner zweitinstanzlichen Streithelferin, eine Immobilie in X. zu einem Kaufpreis von 300.000,- €. Nach dem Exposé (Anlage K 1, Bl. 6) sollte eine Käuferprovision von 6 % des Kaufpreises inklusive MWSt. anfallen. Auf das Inserat teilte der Beklagte zu 1 seine Kontaktdaten auf der Website immowelt.de mit und verabredete schließlich, nach dem sich eine Mitarbeiterin des Klägers bei ihm per E-Mail gemeldet hatte, telefonisch einen Besichtigungstermin am 29. November 2019, an dem auch der Beklagte zu 2 teilnahm. Hiernach unterzeichnete der Beklagte zu 1 unter Nennung auch des Beklagten zu 2 einen „Objektnachweis mit Auftrag für Notartermin“ (Anlage K 2, Bl. 13), in dem es u.a. hieß, Erfolgt ein notarieller Vertragsabschluss, werde(n) ich/wir – unbeschadet eines Entgeltes von der Verkäuferseite – eine Maklercourtage in Höhe von (handschriftlich zugetragen) 18.000 € inklusive Mehrwertsteuer an die Firma A. zahlen. Die Maklercourtage ist verdient und fällig mit Beurkundung des Vertrages und wird als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) in die Kaufurkunde aufgenommen. Am 6. Dezember 2019 schlossen die Beklagten in Anwesenheit des Klägers mit der Grundstückseigentümerin einen notariellen Grundstückskaufvertrag (Anlage K 4, Bl. 15). In dessen „§ 18 Makler“ heißt es: Dieser Vertrag ist durch Vermittlung der Maklerfirma A. (…) zustande gekommen. Die Courtage beträgt 18.000,- € inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Sie ist mit wirksamem Abschluss dieses Vertrages verdient und fällig und allein vom Käufer zu zahlen. Die Erschienenen bestätigen, sich in einer gesondert vorab getroffenen Vereinbarung dahingehend mit dem Makler verständigt zu haben, dass die Courtage vom Käufer zu zahlen ist. Die Vertragsparteien weisen ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei der Courtageverpflichtung um eine eigene Schuld des Käufers handelt, also nicht um die Übernahme einer solchen Verpflichtung des Verkäufers. Die Beteiligten ermächtigen den Notar, der vorgenannten Maklerfirma eine Ablichtung dieses Vertrages übersenden. Die vom Kläger unter dem 11. Dezember 2019 erteilte Rechnung über 18.000,- € (Anlage K 5, Bl. 29) mit der Bitte um Überweisung bis 20. Dezember 2019 beglichen die Beklagten nicht, auch nicht nach anwaltlicher Mahnung vom 13. Januar 2020 (Anlage K 6, Bl. 30) mit Frist zur Zahlung bis zum 24. Januar 2020. Vielmehr erklärten sie mit einem Schreiben vom 20. Januar 2020 (Anlage K 7, Bl. 36) den Widerruf des Maklervertrages. Mit seiner Anfang Februar 2020 erhobenen Klage hat der Kläger die Zahlung von 18.000,- € nebst Zinsen ab dem 21. Dezember 2019 sowie von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 924,80 € nebst Zinsen seit dem 29. Januar 2020 verlangt. Er hat behauptet, die Beklagten seien in der von immowelt versandten E-Mail, die er wie aus der Anlage K 1 ersichtlich neu erstellt habe, ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden; einer Insertion dort sei automatisch immer eine (solche) Belehrung angehängt. Ein Widerrufsrecht habe den Beklagten, von Berufs wegen unstreitig Kaufleute, ohnehin nicht zugestanden. Im Übrigen habe er einen eigenständigen Anspruch aus der notariellen Vereinbarung. Die Beklagten haben sich dem entgegengestellt. Eine Widerrufsbelehrung oder ein Widerrufsformular hätten sie nicht erhalten. Die Belehrung in der Anlage K 1 sei ohnehin nicht genügend, da daraus nicht klar hervorgehe, ob es sich bei dem zu widerrufenden Vertrag um den Maklervertrag, den Kaufvertrag oder einen Vermittlungsvertrag mit der immowelt handele. In Ansehung des Vertrages seien sie, die sie das Objekt als private Vermögensanlage angeschafft hätten (Bl. 52), auch Verbraucher. Bei der Maklerklausel im Kaufvertrag habe es sich, so haben sie gemeint, um eine reine beweissichernde Wissenserklärung gehandelt (Bl. 72), aus der der Kläger nichts herleiten könne. Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 18.000,- € nebst Zinsen seit dem 25. Januar 2020 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Kläger könne, so hat es zur Begründung ausgeführt, Zahlung aus der Provisionsklausel verlangen. Diese umfasse, wie die Auslegung ergebe, einen echten Vertrag zugunsten Dritter und ein abstraktes Schuldanerkenntnis, aus denen er unmittelbar das Recht erlangt habe, die Courtage zu fordern. Für einen solchen Vertrag spreche die Formulierung, dass die Courtage verdient und fällig und allein vom Käufer zu zahlen sei, weiter, dass der Kläger eine Ablichtung des Vertrages habe erhalten sollen, darüber hinaus, dass er bei dem Notartermin selbst anwesend gewesen sei. Letztlich folge der diesbezügliche Wille jedenfalls daraus, dass der Beklagte zu 1 sich in dem Objektnachweis dahin erklärt habe. Der Anspruch sei auch nicht durch Widerruf untergegangen, da dieses Recht aufgrund der notariellen Beurkundung gemäß § 312g Abs. 2 Nr. 13 BGB erloschen sei. Zinsen stünden dem Kläger erst ab dem Ablauf der in dem anwaltlichen Schreiben vom 13. Januar 2020 gesetzt Frist zu; die in der Rechnung enthaltene Bitte um Überweisung bis zum 20. Dezember 2019 stelle nach der Verkehrssitte eine erstmalige Aufforderung zur Zahlung und noch keine Mahnung dar. Ob des erst durch das Anwaltsschreiben ausgelösten Verzuges könne der Kläger auch Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht verlangen. Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung des Klägers. Die Beklagten machen geltend, die Maklerklausel sei schon gar nicht auslegungsbedürftig. Sie habe eindeutig lediglich feststellenden, beweissichernden Charakter (Bl. 115ff.). Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. sowie im Wege der Anschlussberufung, das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht der Klage nicht stattgegeben hat, abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 18.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21. Dezember 2019 sowie 927,80 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29. Januar 2020 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Der Kläger bringt vor, die Maklerklausel habe einen selbständigen Zahlungsanspruch begründet. Auch bei Annahme eines deklaratorischen Anerkenntnisses seien die Beklagten mit allen Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft ausgeschlossen. Als Kaufleuten habe ihnen ein Widerrufsrecht nicht zugestanden; ohnehin sei die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß. Der Erhalt der Belehrung ergebe sich auch aus der von immowelt.de an ihn weitergeleitet Anfrage des Beklagten zu 1 (Anlage K 8, Bl. 149). Mit seiner Anschlussberufung rügt er, das Landgericht habe verkannt, dass die Courtage nach § 18 des Kaufvertrags bereits mit dessen Abschluss am 6. Dezember 2019 fällig gewesen sei. Die Rechnung sei daher kein erstmaliges Auffordern gewesen, sondern nur eine Bestätigung unter Bezugnahme auf den Kaufvertrag, sodass sich die Beklagten spätestens nach dem 20. Dezember 2019 in Verzug befunden hätten (Bl. 132f.). Die auf dessen Streitverkündung (Bl. 134) dem Kläger beigetretene Streithelferin hat vorgetragen, im November 2019 sei auf ihrer Plattform eine wie beispielhaft als Anlage K 1 vorgelegte E-Mail an Interessenten automatisch generiert und versandt worden, wenn der Interessent ein bestimmtes Angebot ausgewählt, den Button „Anbieter kontaktieren“ angeklickt, seine Kontaktdaten (mindestens E-Mail-Adresse) angegeben und die Kontaktanfrage durch Anklicken des Buttons „Kontaktanfrage senden“ versandt habe. Der Senat hat A..., Gruppenleiter Support der immowelt.de in Hamburg, zu den Umständen der Generierung der Widerrufsbelehrung vernommen. II. Berufung und Anschlussberufung bleiben ohne Erfolg, § 513 Abs. 1 ZPO. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 18.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Januar 2020 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Kläger kann diesen Betrag nebst der zuerkannten Zinsen verlangen (1. bis 3.), aber nicht mehr (4.). 1. Unzweifelhaft ist der Provisionsanspruch des Klägers entstanden, § 652 Abs. 1 BGB. Die Beklagten haben in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens des Klägers aus dem ihnen bekannten Exposé („Käuferprovision: 6 % des Kaufpreises inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer“) Maklerleistungen in Anspruch genommen, und hernach ist infolge des Nachweises der Verkäuferin durch den Kläger der Hauptvertrag zustande gekommen. Daraus rechtfertigt sich der Anspruch auf die versprochene Provision, also die verlangten 18.000,- €, ein Anspruch, den der Beklagte zu 1 dementsprechend vier Tage vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages mit dem sog. Objektnachweis (Anlage K 2, Bl. 13) auch rundheraus bestätigt hat. 2. Entgegen dem Landgericht (und mit den Beklagten) ist durch § 18 des Grundstückskaufvertrags keine weitere selbständige Verpflichtung der Beklagten begründet worden. Im Ansatz kann zwar durchaus mit einer sog. Maklerklausel ein selbständiger Vertrag zugunsten Dritter geschlossen oder auch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben werden. Ersteres wird etwa angenommen, wenn sich in dem Vertrag der Kunde zur Zahlung einer Provision verpflichtet (OLG Karlsruhe, Urteil vom 8. August 2003, 15 U 41/02, NJW-RR 2003,1695, 1696), namentlich dann, wenn der Vertrag zugleich die Bestimmung enthält, dass der Makler eine Abschrift des Vertrages erhalten soll (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 19. Juni 1995, 18 U 194/94, NJW-RR 1996, 627). Letzteres wird bei gleicher Grunderklärung (einer Klausel, die eine Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Provision enthält) auch angenommen, wenn der Makler bei der Beurkundung anwesend war (vgl. Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 7. Auflage, Rn. 840 m. Verweis auf KG, RDM Slg. C 356 Bl. 1). Hier liegt der Fall aber anders. Vorliegend sollte keine besondere, über den unzweifelhaft schon geschlossenen Maklervertrag hinausgehende Vereinbarung getroffen werden. Das ergibt sich schon daraus, dass nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Abs. 3 der Maklerklausel die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung der Courtage aus einer gesondert vorab getroffenen Vereinbarung der Erschienenen mit dem Makler folgen soll. Viel klarer als durch den Verweis allein auf eine bereits früher getroffene Regelung kann man kaum ausdrücken, dass in § 18 eine in irgendeiner Art und Weise neue und selbständige Verpflichtung nicht hat begründet werden sollen. Nichts anderes kann dann auch aus dem Umstand folgen, dass der Kläger eine Ablichtung des Vertrages erhalten sollte. Ebenso wenig liegt ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis vor. Dieses setzte voraus, dass zwischen den Parteien Streit oder jedenfalls subjektive Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder andere rechtserhebliche Punkte bestanden hätte (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, Kommentar, 80. Auflage, § 781 Rn. 3 m.w.N). Hier gab es aber keine Unsicherheiten. Denn der Beklagte zu 1 hatte für sich und seinen Partner bereits in dem Objektnachweis (Anlage K 2, Bl. 13) unmissverständlich erklärt, im Falle des Vertragsabschlusses eine Maklercourtage von 18.000,- € zu zahlen. Da die Klausel, wie ausgeführt, inhaltlich nur bestätigt, „was bisher geschah“, kann sie auch nicht die zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch zukünftige Option eines Widerrufs einschließen und kann sie auch nicht als ein stillschweigender Verzicht auf eine solche zukünftige Einwendung verstanden werden. Der einzige Sinn, der der Klausel beigemessen werden kann, ist danach derjenige einer (weiteren) Beweiserleichterung. 3. Die Beklagten haben den Maklervertrag und damit das Provisionsversprechen auch nicht mehr wirksam widerrufen können. a) Dem steht allerdings – anders als der Kläger meint – nicht entgegen, dass sie von Berufs wegen beide Kaufleute sind (vgl. die E-Mail des Beklagten zu 1 vom 2. Dezember 2019, Anlage K 3, Bl. 14: jeweils „Kaufmann“). Unwiderlegt und auch nur plausibel haben sie erklärt, sie hätten die Immobilie – es handelt sich um ein sog. Stadthaus (nach dem Exposé in lebendiger Innenstadt mit idyllischem Garten) – im Rahmen privater Vermögensanlage erworben. Insoweit sind sie als Verbraucher zu behandeln, § 13 BGB. b) Fehl geht der Einwand der Beklagten, aus der Widerrufsbelehrung nach Art der Anlage K 1 ergebe sich nicht hinreichend, welcher Vertrag widerrufen werden könne. In dem Abschnitt „Ihre Sicherheit ist uns wichtig“ heißt es unzweideutig: Mit der Inanspruchnahme der Leistungen des Anbieters schließen Sie mit diesem unter Umständen ein Maklervertrag ab. Dieser weist Sie schon an dieser Stelle auf Ihre gesetzlichen Verbraucherrechte hin. Als Anbieter wird direkt darüber Frau B.. von der Firma des Klägers genannt. Darüber hinaus wird im zweiten Absatz der Widerrufsbelehrung angegeben, dass die Information über den Widerruf gegenüber der Firma des Klägers unter einer seine Firma nennenden E-Mail-Adresse zu erfolgen hat. Aus alldem erschließt sich für jedermann, dass es – natürlich – um den möglichen Widerruf des mit dem Anbieter etwa geschlossenen Vertrages, also des Maklervertrages geht. Nichts anderes folgt auch aus der von den Beklagten für sich reklamierten Entscheidung des OLG Naumburg (Urteil vom 1. Juni 2018, 7 U 13/18,). Wie immer die aus dem dortigen abgekürzten Urteil nicht genau ersichtliche Belehrung ausgesehen haben mag: Vorliegend ist, wie ausgeführt, unzweideutig erkennbar, dass als der zu widerrufende Vertrag allein der Maklervertrag adressiert wird. c) Die Beklagten haben diese Belehrung auch erhalten. Der tatsächliche Ablauf ist insoweit so gewesen, dass der Beklagte zu 1 auf das Inserat des Klägers auf immowelt.de mit einer Anfrage reagiert hat, bei der er seinen Namen, seine Telefonnummer und seine (gewerbliche) E-Mail-Adresse angegeben hat. Daraufhin hat der Kläger eine von immowelt.de automatisch generierte E-Mail (Anlage K 8, Bl. 149) erhalten und ebenso der Beklagte zu 1 von immowelt.de eine automatisch generierte Antwort mit dem Inhalt wie der Anlage K 1 (Bl. 6). Daraufhin hat Frau B... aus dem Büro des Klägers am Folgetag gemäß der E-Mail von 10.18 Uhr (Anlage K 8, hier 3. S., Bl. 151) mit ihm Kontakt aufgenommen. Dann hat es zwischen dem Beklagten zu 1 und ihr ein Telefonat gegeben, an das anschließend er mit der E-Mail von 10.59 Uhr (Anlage B1, Bl. 169) den telefonisch verabredeten Termin bestätigt und von der Klägerin noch einmal das Exposé erbeten hat, das bereits auf der Website von immowelt.de eingestellt war und das er sich auch von dort hätte herunterladen können. In diesem Geschehen ist allein streitig, ob der Beklagte zu 1, was die Beklagten in Abrede nehmen wollen, die von immowelt.de an ihn versandte E-Mail erhalten hat. Das hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger zur Überzeugung des Senats bewiesen, § 286 ZPO. Der Zeuge A... hat – entsprechend der Darstellung des Klägers und der Streithelferin – den Ablauf des E-Mail-Versands bei immowelt.de wie folgt angegeben: Wenn ein Kunde ein Objekt angeklickt habe, könne er eine Übersicht „Exposé“ sowie die von dem jeweiligen Inserenten eingestellten Texte und Bilder zum Objekt ansehen. Wenn er ein Kontaktformular anklicke, darin Namen, Telefonnummer und E-Mail angebe und das Formular absende, erhalte er eine Bestätigung wie die Anlage K 1, in der das Objekt nebst Daten und auch die Widerrufsbelehrung – diese auch im „Body“ (also im übersandten Text integriert) – enthalten sei; ebenso erhalte der Anbieter eine E-Mail, wie sie der Anlage K 8 entspreche. Der Senat hat nach den Umständen keinen Zweifel, dass sich dieser völlig plausible gewöhnliche Ablauf, der den vorgelegten Unterlagen entspricht, auch im Falle des hier streitgegenständlichen Angebotes genau so zugetragen hat. Es ist nach jedermanns Lebenserfahrung schon für sich genommen außerordentlich unwahrscheinlich, dass eine E-Mail ihren Empfänger nicht erreicht. Es ist auch nicht erklärlich, wie die E-Mail der immowelt.de hätte fehl gehen können. Die von den Beklagten dafür genannten Optionen scheiden allesamt aus: So kann der mangelnde Zugang nicht mit einer falschen Adresse erklärt werden; denn die vom Kunden angegebene Adresse wird von automatisch der Kontaktanfrage entnommen, und entsprechend zeigt auch die Nachricht der immowelt.de an den Kläger (Anlage K 8) die unzweifelhaft richtige E-Mail-Adresse des Beklagten zu 1. Nichts spricht auch für ein zu großes Attachment; denn der Umfang der übermittelten Daten gemäß der Anlage K 1 ist sehr überschaubar. Nichts spricht auch für einen Virus, ein Schutzprogramm oder ein vollgelaufenes Postfach; denn mit all diesen Möglichkeiten ist nicht gut vereinbar, dass der Beklagte zu 1 – unstreitig – die E-Mail von Frau B... vom Folgetag erhalten hat. Aus demselben Grund scheiden auch weiter als denkbar angeführte Probleme mit dem smtp.-Server aus – denn solchenfalls hätte der Beklagte (wie nicht) überhaupt keine E-Mails empfangen können. Irgendein konkretes Problem, das den Zugang hätte hindern können oder etwa in anderen Fällen zu gleicher Zeit tatsächlich gehindert hätte, vermögen die Beklagten nicht aufzuweisen. Nimmt man hinzu, dass es nach forensischer Erfahrung ein nur allzu wohlfeiles Mittel von Prozessparteien ist, den Zugang für sie nachteiliger Schreiben blande zu bestreiten, vermag sich der Senat in Würdigung aller dieser Umstände eine hinreichende Überzeugung, die Zweifeln Schweigen gebietet, vom Zugang der E-Mail zu bilden. 4. Der Kläger kann die zuerkannten Zinsen ab dem 25. Januar 2020, aber nicht Zinsen ab einem früheren Zeitpunkt und auch nicht Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen, §§ 286, 249 BGB. Auch wenn es bereits in § 18 des Notarvertrages vom 6. Dezember 2019 heißt, dass die Courtage von 18.000,- € inklusive Mehrwertsteuer mit Abschluss des Kaufvertrages fällig wird, liegt in der nachfolgenden Rechnungslegung mit der Bitte um Überweisung bis zum 20. Dezember 2019 keine Mahnung, § 286 Abs. 1 BGB. Der Kläger ist, wie seine Rechnungslegung mit der „Bitte um Zahlung bis …“ zeigt, augenscheinlich selbst nicht davon ausgegangen, dass die Beklagten vor Erhalt einer Rechnung zahlen würden oder sollten, und regelmäßig wird man in einer Rechnung – auch dann, wenn darin um Ausgleich bis zu einem bestimmten Datum gebeten wird – keine Mahnung sehen können (vgl. Palandt/ Grüneberg, Kommentar, 80. Auflage, § 286 Rn. 17 m.w.N); letzteres folgt schon daraus, dass § 286 Abs. 3 BGB den Verzug an den Ablauf von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung bestimmt. Verzug ist mithin erst mit dem Zugang der anwaltlichen Mahnung vom 13. Januar 2020 und dem Ablauf der darin gesetzten Zahlungsfrist – des 24. Januar 2020 – eingetreten. Daraus folgt zugleich, dass mangels vorigen Verzuges der Kläger den Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht verlangen kann. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 101 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers betrifft lediglich Nebenforderungen und ist insgesamt geringfügig; Mehrkosten sind, da die Anschlussberufung den Streitwert nicht erhöht, nicht angefallen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.