7 U 40/23

Leitsatz: 1. Wenn sich der Ablehnungsgrund gegen einen Sachverständigen aus dem Inhalt des Gutachtens ergibt, endet in der Regel die Frist für die Ablehnung des Sachverständigen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Absatz 4 ZPO.(Rn.29) 2. Sog. Ersatzteilaufschläge (UPE-Aufschläge) von 10% darf der Geschädigte auch fiktiver Schadensberechnung grundsätzlich bei den Ersatzteilkosten einer markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde legen, wenn sie üblich sind und der Sachverständige sie auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat.(Rn.31) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts K. geändert und - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über den vom Landgericht bereits ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 291,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2021 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 540,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2021 zu zahlen. 3. Von den Kosten für den ersten Rechtszug tragen der Kläger 82 % und die Beklagte 18 %. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges tragen der Kläger 94 % und die Beklagte 6 %. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall in Anspruch. Der Kläger ist Halter und Eigentümer des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz, E- 220 D (EZ 24.5.2017) mit dem amtlichen Kennzeichen .... Am 14.02.2021 kam es in K. zu einem Verkehrsunfall mit einem bei der Beklagten haftpflichtversicherten Fahrzeug. Die alleinige Haftung des Versicherungsnehmers der Beklagten ist unstreitig. Der vorsteuerabzugsberechtigte Kläger holte zunächst ein schriftliches Gutachten des Ingenieurbüros H. ein. Danach beliefen sich die Nettoreparaturkosten auf 13.467,91 € und die verbleibende Wertminderung auf 1.500,00 €. Die Kosten des Sachverständigengutachtens betrugen 1.571,60 €. Die Beklagte ließ das Gutachten von der Firma X-Controlling GmbH überprüfen, die zu dem Ergebnis kam, eine Reparatur - zumal in einer nicht markengebundenen Werkstatt - werde lediglich 8.803,31 € kosten und die verbleibende Wertminderung könne mit 700,00 € abgegolten werden. Nachdem die Beklagte zunächst 7.755,92 € (7.092,65 € + 663,27 €) an den Kläger gezahlt hatte, forderte dieser sie mit anwaltlicher E-Mail vom 10.06.2021 unter Fristsetzung bis zum 24.06.2021 vergeblich auf, weitere 9.770,46 € Schadensersatz und 973,66 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen. In der Folgezeit leistete die Beklagte insgesamt an den Kläger 10.760,24 € (8.803,31 € Fahrzeugschaden + 700,00 € Wertminderung + 1.870,20 € (663,27 € + 1.236,03 €) Sachverständigenkosten + 20,00 € Kostenpauschale). Mit der Klage vom 27.8.2021 macht der Kläger den Restbetrag der vom Ingenieurbüros H. kalkulierten Nettoreparaturkosten, eine weitere Wertminderung von 800,00 € und eine restliche Kostenpauschale von 10,00 € geltend. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.474,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2021 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 818,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2021 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, die vom Ingenieurbüros H. angesetzten Lackierkosten incl. Lackmaterial sowie Kosten für Ersatz- und Kleinteile seien übersetzt und um insgesamt 1.477,20 € zu kürzen. Die Wertminderung betrage maximal 700,00 €, die Auslagenpauschale sei mit 20,00 € ausreichend bemessen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing B. vom 11.07.2022 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2022 Bezug genommen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klagforderung nur in Höhe von 711,51 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 453,87 € nebst Zinsen zuerkannt und im Übrigen die Klage mit einer Kostenquote von 87% : 13% zu Lasten des Klägers abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Haftung der Beklagten aus gem. §§ 7 StVG, 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG dem Grunde nach unstreitig sei. Der gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ersatzfähige Schaden belaufe sich auf insgesamt 11.471,75 € und errechne sich wie folgt: Reparaturkosten 9.375,15 + Wertminderung € 500,00 € + Sachverständigenkosten 1.571,60 € + Kostenpauschale 25,00 = insgesamt € 11.471,75 €. Abzüglich der von der Beklagten bereits geleisteten 10.760,24 € verbleibe ein noch zu zahlender Restbetrag von 711,51 €. Dabei hat das Landgericht die fiktiven Reparaturkosten auf Grundlage der Kalkulation des Sachverständigen B. auf 9.375,15 € geschätzt. Eine Erneuerung des linken Kotflügels und ein Austausch von Achsteilen sei nach den Feststellungen des Sachverständigen B. nicht erforderlich. Ein Ersatzteilaufschlag (ET-Aufschlag) sei nicht zu berücksichtigen. Die Firma S. - eine für den Kläger in zumutbarer Nähe befindliche Mercedes-Benz-Fachwerkstatt in K. - habe dem Sachverständigen auf dessen telefonische Nachfrage hin mitgeteilt, dass sie keine Ersatzteilzuschläge erhebe. Der von dem Privatgutachter H. kalkulierte Kleinteileaufschlag von 2 % sei - nach Einschätzung des Sachverständigen B. - normal und handelsüblich, der Lackiermaterialaufwand von 100 % sei jedoch überzogen und auf einen praxisüblichen, auf den Lackierlohn bezogenen Aufwand von 40 % zu kürzen. Die nach einer etwaigen Reparatur verbleibende Wertminderung schätzte das Landgericht auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen B. auf 500,00 €. Die erstattungsfähigen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers richten sich nach dem Zeitpunkt des außergerichtlichen Tätigwerdens des Prozessbevollmächtigten. Am 10.06.2021 hatte die Beklagte bereits 7.755,92 € an den Kläger gezahlt, sodass noch eine berechtigte Forderung von 3.715,83 € (11.471,75 € - 7.755,92 €) bestanden habe. Auf dieser Grundlage errechneten sich Rechtsanwaltskosten in Höhe von 453,87 € (1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale von 20,00 € und 19 % Mehrwertsteuer). Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers. Das gerichtliche Sachverständigengutachten sei unbrauchbar. Der Sachverständige B. habe auf konkrete Nachfrage nicht einmal angeben können, mit wem er bei der Fa. S. gesprochen habe und ob diese Person entsprechend sachkundig und informiert gewesen sei. Das Landgericht hätte das beantragte Obergutachten einholen und insbesondere dem angebotenen Zeugenbeweis nachgehen müssen. Der gerichtliche Sachverständige Behrens werde deshalb nunmehr wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil wie folgt abzuändern: 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.474,60 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 25.06.2021 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seiner Prozessbevollmächtigten i.H.v. 818,20 € netto zzgl. Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 25.06.2021 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Seine gewonnenen Erkenntnisse habe der Sachverständige B. in seinem Gutachten vom 11.07.2022 und im Termin vor dem Landgericht K. am 15.11.2022 plausibel erläutert. Es dürfe und müsse davon ausgegangen werden, dass der Sachverständige bei seiner telefonischen Nachfrage nach der Üblichkeit von UPE-Aufschlägen mit einem hierzu befugten Mitarbeiter verbunden wurde, der über die entsprechenden Kompetenzen verfügte. Einer entsprechenden Ablehnung des Sachverständigen stehe bereits § 406 Abs. 2 ZPO entgegen. Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Dipl. Ing. B. und durch Vernehmung des Zeugen J. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.7.2023. Vergleichsbemühungen des Senats blieben ohne Erfolg. Im Ergebnis hat der Senat das angefochtene Urteil geändert und - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über den vom Landgericht bereits ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 291,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2021 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 540,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2021 zu zahlen. 3. Von den Kosten für den ersten Rechtszug tragen der Kläger 82 % und die Beklagte 18 %. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges tragen der Kläger 94 % und die Beklagte 6 %. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Aus den Gründen: Die Berufung des Klägers hat nur teilweise im tenorierten Umfang Erfolg. Eine komplette Wiederholung der Beweisaufnahme zu der streitigen Höhe der unfallbedingten Reparaturkosten mit der Einholung eines Obergutachtens (§ 412 ZPO) ist nicht erforderlich. Die alleinige Haftung der Beklagten dem Grunde nach ist gem. §§ 7 StVG, 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG unstreitig. 1. Bereits mit der Ladungsverfügung vom 19.5.2023 hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Ablehnungsantrag gegen den gerichtlichen Sachverständigen B. vom 11.4.2023 verspätet und damit unzulässig ist. Nach § 406, Abs. 2, Satz 1 ZPO ist ein Ablehnungsantrag grundsätzlich spätestens binnen zwei Wochen nach der Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des Sachverständigen anzubringen. Ergeben sich die Gründe für die Ablehnung aus dessen Gutachten, ist auf § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO abzustellen. Wenn sich der Ablehnungsgrund aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens ergibt, endet in der Regel die Frist für die Ablehnung des Sachverständigen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Absatz 4 ZPO (vgl. BGH vom 15.03.2005, VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869). Mit Verfügung vom 19.7.2022 (Bl. 141 GA) hatte das Landgericht eine entsprechende Stellungnahmefrist bis zum 19.8.2022 gewährt. Das Ablehnungsgesuch aus der Berufungsbegründung vom 11.4.2023 ist damit verspätet und unzulässig. 2. Ersatzfähigkeit von ET-Aufschlägen Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Ersatzfähigkeit von Reparaturkosten darf der Geschädigte, sofern die Voraussetzungen für eine fiktive Schadensberechnung vorliegen, grundsätzlich die üblichen Ersatzteilkosten einer markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde legen, die ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat (BGH, Urteil vom 25.9. 2018, VI ZR 65/18, juris Rn. 13). Von einer Erstattungsfähigkeit wird ausgegangen, wenn sie regional üblich sind bzw. im Falle einer Reparatur in der Region bei (markengebundenen) Fachwerkstätten typischerweise erhoben werden (vgl. OLG München, r+s 2014, 471). Der Privatsachverständige G. (Ing.-Büro H.) hat in seinem Gutachten vom 3.6.2021 bei seiner Kalkulation übliche UPE-Aufschläge von 10 % berücksichtigt. In der ergänzenden Stellungnahme vom 9.9.2022 hat das Büro H. bestätigt, dass der v.g. UPE Aufschlag auch von der Fa. S. GmbH & Co KG in K. erhoben werde. Insoweit hatte sich der Kläger außerdem bereits im ersten Rechtszug (Schriftsatz vom 15.9.2022) auf das Zeugnis des Annahmeleiters der Fa. S. in K., den Zeugen J.S., berufen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nunmehr zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Firma S. auch im Jahr 2021 sog. „ET-Aufschläge“ (= Ersatzteilaufschläge) in Höhe von 10 % genommen hat. Dies hat der Zeuge J. S., der bereits seit 2016 als Serviceberater und KFZ-Meister bei der Firma S. arbeitet, glaubhaft bestätigt. Außerdem hat der Kläger eine Email der Assistentin der Geschäftsleitung der Fa. S. in K. (Frau R.) vom 9.6.2023 vorgelegt, in der bestätigt wird, dass im Mai 2021 der ET-Aufschlag bei der Firma 10 % betrug. Schließlich hat auch der Sachverständige Dipl. Ing. B. bei seiner ergänzenden Anhörung im Termin am 11.7.2023 eingeräumt, bei der Erstattung seines Gutachtens insoweit „offensichtlich einer Fehlinformation aufgesessen“ zu sein. Ausweislich der Reparaturkostenschätzung des Sachverständigen B. gem. Gutachten vom 11.7.2022 ist der Wert der Reparaturersatzteile mit 2.918,62 € kalkuliert (vgl. S. 34 des Gutachtens). Dem Kläger steht insoweit - neben dem bereits vom Landgericht ausgeurteilten Betrag - ein weiterer fiktiver Schadensersatz in Höhe von 291,86 € zu (= 10 % von 2.918,62 €). 3. Die vom Landgericht ausgeurteilten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 453,87 € (Wert: 3.715,83 €; 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale von 20,00 € und 19 % Mehrwertsteuer) erhöhen sich wegen des Gebührensprungs auf 540,50 € (Wert nunmehr 4.007,69 €; 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale von 20,00 € und 19 % Mehrwertsteuer). Zum Zeitpunkt des außergerichtlichen Tätigwerdens des Prozessbevollmächtigten des Klägers am 10.6.2021 hatte die Beklagte bereits 7.755,92 € an den Kläger gezahlt, sodass noch eine berechtigte Forderung von 4.007,69 € (11.763,61 ./. 7.755,92) bestand. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO