4 U 102/23

Leitsatz: 1. Allein die Verwendung eines Thermofensters und einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in einem Kraftfahrzeug ist nicht als sittenwidrig einzustufen.(Rn.26) 2. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV schützt das Interesse des Fahrzeugkäufers, durch den Abschluss des Kaufvertrages nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.33) 3. Thermofenster und Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sind unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.(Rn.36) 4. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 angesehen werden (Anschluss EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20).(Rn.42) 5. Der Feststellung einer Abweichung des Fahrzeugs von den für die Genehmigungsfähigkeit maßgeblichen Rechtsakten und somit eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV steht nicht entgegen, dass eine wirksame EG-Typgenehmigung vorliegt, denn diese entfaltet keine Tatbestandswirkung (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.44) I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts &7622 Saarbrücken vom 13.05.2022, Az.: 12 O 598/20, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.659,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2020 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 71 % und die Beklagte zu 29 %. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in seinem Kraftfahrzeug in Anspruch. Der Kläger kaufte mit verbindlicher Bestellung vom 15.05.2017 bei einem Dritten ein gebrauchtes Fahrzeug M. B., GLK 220 CDI 4MATIC, Erstzulassung 10.08.2012, mit einem Kilometerstand von 139.800 km zum Kaufpreis von 22.700 €. In das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor Typ OM 651 Euro 5 eingebaut. Der Motor hat eine Abgasrückführung (im Folgenden: AGR), bei der ein Teil der Abgase zur Verringerung von Stickoxidemissionen zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung wird temperaturabhängig von einer Motorsoftware gesteuert (sog. Thermofenster). Es war eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (im Folgenden: KSR) verbaut, bei der die – aufgrund einer früheren Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes – verzögerte Erwärmung des Motors zu niedrigeren Stickoxidmissionen führt. Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) beanstandete mit Bescheid von 21.06.2019 die auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute KSR als unzulässige Abschalteinrichtung und ordnete einen Rückruf an. Die Beklagte hat gegen diesen Bescheid Anfechtungsklage erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist von den im Bescheid angeordneten Nebenbestimmungen erfasst. Ein vom KBA freigegebenes Software-Update, das Teil des verpflichtenden Rückrufs ist, wurde bei dem Fahrzeug am 04.09.2019 aufgespielt. Dabei ist die KSR komplett ausbedatet und die Steuerung der Abgasrückführung so geändert worden, dass die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor erst unterhalb von etwa 4°C und oberhalb von 49 °C Umgebungslufttemperatur reduziert wird. Das KBA erließ am 13.12.2023 einen Bescheid gegen die Beklagte, in dem sie bestimmte umgebungsluft- bzw. bestimmte motortemperaturabhängige Steuerungen der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtungen beanstandete. Der Bescheid ist nicht rechtskräftig. Das streitgegenständliche Fahrzeug gehört zu einem Fahrzeugtyp, der nicht von diesem Rückruf erfasst ist. Der Kläger hat erstinstanzlich „kleinen“ Schadensersatz aus § 826 BGB in Höhe von 25 % des Kaufpreises von 22.700,00 € nebst Zinsen und Rechtsanwaltskosten beansprucht. Er hat der Beklagten vorgeworfen, ihn als Käufer vorsätzlich sittenwidrig geschädigt zu haben (§§ 826, 31 BGB). Die Beklagte habe sowohl ihn als auch die Genehmigungsbehörden über die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug getäuscht. Er sei beim Erwerb davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom Abgasskandal nicht betroffen sei. Wenn er gewusst hätte, dass typgenehmigungswidrig Abschalteinrichtungen benutzt würden, die dazu führten, dass die Abgaswerte der Abgasnorm Euro 5 nur im Prüfstand eingehalten würden, hätte er den Kaufvertrag nicht geschlossen. Der Kläger hat behauptet, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form von Thermofenster und KSR aktiv. Während er im ersten Rechtszug behauptet hat, das Fahrzeug weise mit den Funktionen „Bit13“, „Bit14“ und „Bit15“ und Kühlerjalousie weitere unzulässige Abschalteinrichtungen auf, behauptet er dies in der Berufung nicht mehr. Die Beklagte hat das Vorhandensein von prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtungen in Abrede gestellt. Das Landgericht hat eine Auskunft des KBA eingeholt (Bl. 211 f., 221 f. d.A.) und die Klage mit dem am 13.05.2022 verkündeten Urteil (Bl. 327 ff. d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sei nicht gegeben, da hinsichtlich des Thermofensters, der KSR und weiterer Abschalteinrichtungen ein vorsätzliches sittenwidriges und betrügerisches Verhalten der Beklagten zu verneinen sei. Zu den erstinstanzlichen Feststellungen und Anträgen nimmt der Senat Bezug auf die angefochtene Entscheidung. Gegen das am 19.05.2022 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21.06.2022 Berufung eingelegt und mit am 23.06.2022 eingegangenem Schriftsatz begründet. Er macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht ein vorsätzlich sittenwidriges Vorgehen der Beklagten verneint. Der Kläger hält an seiner Ansicht fest, dass ihm gegen die Beklagte der geltend gemachte Schadensersatz in Höhe von 25 % des Kaufpreises zustehe. Hilfsweise sei ihm jedenfalls der Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18 Abs.1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG und i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu ersetzen. Nach Antragsumstellung beantragt er zuletzt: unter Abänderung des am 13.05.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts, Az.: 12 O 598/20, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (22.700,00 €), nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (22.700,00 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. 3. die Beklagte zu verurteilten, an ihn die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.851,36 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt: die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Senats vom 27.06.2024 (Bl. 652 ff. d.A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 13.05.2022 Bezug genommen. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht, soweit das Landgericht eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB verneint hat, weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Unrecht hat das Landgericht aber in seinem - vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (Az.: VIa ZR 335/21) zum Differenzschaden verkündeten – Urteil einen Schadensersatzanspruch nach §§ 823 Abs. 2, 276, 249 BGB i. V. m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint. 1. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag Ziffer 1 – Hauptantrag zu 1 - geltend gemachte Anspruch auf „kleinen“ Schadensersatz in Höhe von 25 % des gezahlten Kaufpreises nicht zusteht. a. Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB besteht nicht, da der Kläger ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter im Sinne des § 831 BGB nicht schlüssig behauptet hat. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2023 – III ZR 221/20 –, juris, Rn. 13; Urteil vom 4. August 2022 – III ZR 230/20 –, juris, Rn. 13). Für das Vorliegen weiterer Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, trägt der Kläger nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20 –, juris). Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers kann als sittenwidrig zu qualifizieren sein, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 16). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, juris, Rn. 18). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit den von dem Kläger zuletzt noch behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen in Gestalt von Thermofenster und KSR nicht als sittenwidrig einzustufen. aa. Selbst wenn man den Vortrag des Klägers zugrunde legte, dass die Abgasrückführung bei Außentemperaturen von unter 20 °C nicht mehr ordnungsgemäß funktioniere, ließe dies keinen Rückschluss auf eine Prüfstandbezogenheit des Thermofensters zu. Denn dies wäre dann in gleicher Weise im Betrieb im Straßenverkehr der Fall. Greifbare Anhaltspunkte für ein verwerfliches Vorgehen der Beklagten ergeben sich auch nicht aus der Behauptung des Klägers, die Stickoxidemissionen im Straßenbetrieb seien höher als auf dem Prüfstand. Dies muss nicht auf eine das besonders verwerfliches Vorgehen der Beklagten indizierende Programmierung zurückgehen und liegt schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik nahe (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, BeckRS 2022, 12054 Rn. 15; Urteil vom 19.10.2023 – III ZR 221/20 –, juris, Rn. 22). bb. Auch hinsichtlich der KSR sind keine Prüfstandbezogenheit im Sinne einer „Umschaltlogik“ oder andere Umstände ersichtlich, die den Schluss auf ein sittenwidriges Handeln der für die Beklagten handelnden Personen zuließen. Dem Vortrag der Beklagten, dass die KSR im Realbetrieb auf der Straße in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeite, ist der Kläger nicht in geeigneter Weise entgegengetreten. Denn er hat zwar vorgetragen, die KSR verhalte sich innerhalb der Bedingungen des NEFZ grundsätzlich anders als außerhalb der Bedingungen des NEFZ und erkenne den Prüfstand. Damit kann aber gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die KSR im Straßenbetrieb überhaupt nicht funktioniert, wenn dort dieselben Bedingungen wie im Prüfstand herrschen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, juris, Rn. 17). Die Behauptung des Klägers, die KSR erkenne den Prüfstand, bedeutet nicht, dass die Intensität der Abgasreinigung vom Prüfstand abhängig gemacht werde. Denn ein Fahrzeug muss den Prüfstand von sich aus erkennen, um es auf dem Rollenprüfstand betreiben zu können. Dass über diese Prüfstandserkennung auch das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gesteuert wird, folgt daraus nicht (OLG Stuttgart, Urteil vom 30. November 2023 – 24 U 153/21 –, juris, Rn. 52). Auch aus dem Rückruf lässt sich nicht auf ein verwerfliches Handeln der Beklagten schließen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 62/20 –, juris, Rn. 40). Dass die KSR nach Auskunft des KBA (Auskunft vom 13.01.2022, Bl. 224 f. d.A.).an die Randbedingungen des NEFZ „angelehnt“ sein soll, indiziert die Verwerflichkeit nicht. Eine „Anlehnung“ schließt im Gegensatz zur Prüfstandsbezogenheit nicht aus, dass die Einrichtung (die KSR) auf dem Prüfstand und im Realbetrieb bei identischen Bedingungen in gleicher Weise arbeitet. Dass die konkreten Bedingungen, die den Betrieb der KSR auslösen, im Prüfstand im Verhältnis deutlich häufiger eintreten als im Realbetrieb, ist insoweit unschädlich (OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 62/20 –, juris, Rn. 61; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 193/21 –, juris, Rn. 70). cc. Soweit der Kläger die Sittenwidrigkeit aus der „Summe von Manipulationen durch die Beklagte sowie das Hinzutreten weiterer Umstände“ ableitet, genügt dies nicht, um auch nur eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu internen Entscheidungsvorgängen auszulösen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.12.2023 – 6 U 198/20 –, juris Rn. 59; OLG Celle, Urteil vom 22.11.2023 – 7 U 40/23 –, juris, Rn. 93). b. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet aus, da es nach den vorstehenden Darlegungen zumindest am subjektiven Tatbestand des § 263 StGB fehlt. 2. Der Kläger hat jedoch Anspruch auf Ersatz des mit dem Hilfsantrag Ziffer 1 geltend gemachten Differenzschadens gemäß den §§ 823 Abs. 2, 276, 249 BGB i. V. m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 1.659,09 €. a. Die §§ 6 Abs. 1, 37 EG-FGV sind Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 ist nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV das Interesse des Käufers geschützt, durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein Fahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden (Az.: VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280). Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände erachtet der Senat im Hinblick auf die Ausführungen in der zitierten Entscheidung für nicht durchgreifend. b. Ein Anspruch des Klägers auf den mit dem Hilfsantrag Ziffer 1 geltend gemachten Differenzschaden ergibt sich aus dem fahrlässigen Verstoß der gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Nach § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung des Inhabers der EG-Typgenehmigung nach § 6 Abs. 1 EG-FGV versehen sind. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 34). aa. Thermofenster und KSR sind Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das jeweilige Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 51). (1) Nach Art. 5 Abs. 1, 3 Nr. 10 VO(EG) Nr. 715/2007 muss das Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen uneingeschränkt wirksam sei. Normale Betriebsbedingungen sind die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris, Rn. 40). Dabei ist auf die tatsächlichen Fahrbedingungen und Temperaturbedingungen im gesamten räumlichen Geltungsbereich der Verordnung abzustellen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 50). Hierzu gehören auch Umgebungstemperaturen von -15°C bis +40°C (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 27. März 2024 - 17 U 1636/22, Rn. 52, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Januar 2024 - 24 U 241/22, juris Rn. 7; OLG Frankfurt, Urteil vom 29. November 2023 - 19 U 185/22, juris, Rn. 14; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 8. Dezember 2023 - 1 U 105/20, Rn. 91, juris; VG Schleswig, Urteil vom 20. Februar 2023 - 3 A 113/18, juris, Rn. 267). Nach dem Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren wurde bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug vor dem Software-Update im Jahr 2019 die Abgasrückführung bei betriebswarmen Motor unterhalb von etwa 14 °C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert. Schon danach ist das Thermofenster eine Abschalteinrichtung, denn es findet eine Reduktion bei Bedingungen statt, die zu den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs in der Union zählen. (2) Das KSR führt unstreitig dazu, dass unter bestimmten Betriebsumständen das geregelte Kühlmittelthermostat den Sollwert für das Kühlmittel von 100°C auf 70°C absenkt, um die Motorerwärmung zu verzögern. Dadurch wird ein günstiges Verhältnis von Stickoxidemission und Partikelemissionen hergestellt. Die Steuerungsparameter sind nach dem Vortrag der Beklagten so miteinander verknüpft, dass die Regelung nicht mehr aktiv ist, sobald eine der Bedingungen nicht mehr vorliegt. Dies bedeutet, unter bestimmten Bedingungen unterbleibt die Aktivierung, obwohl diese technisch möglich wäre. bb. Die Abschalteinrichtungen Thermofenster und KSR sind auch unzulässig, denn die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 berufen. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 54.). Eine Abschalteinrichtung kann nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 Buchst. a VO(EG) 715/2007 nur dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Außerdem ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (EuGH, Urteil vom 8. November 2022 – C-873/19 –, juris, Rn. 94 - 95). Diese Voraussetzungen erfüllen Thermofenster und KSR nicht. (1) Die Beklagte verteidigt das Thermofenster mit dem Argument, es sei zum Schutz des Motors erforderlich, die Abgasrückführung abhängig von den Temperaturen zu reduzieren. Wenn die Rückführung bei zu niedrigen Temperaturen stattfinde, komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen und dadurch zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen an den Bauteilen. Ein wiederholter Betrieb in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen. Bei hohen Temperaturen stiegen die Partikelemissionen. Dies führe dazu, dass der Partikelfilter häufiger gereinigt werden müsse und mehr Kraftstoff ins Schmieröl gelange. Dies wiederum könne zu einem erhöhten Verschleiß und auf Dauer zu Schäden am Motor führen. Damit ist die ausschließliche Notwendigkeit des Thermofensters zu Vermeidung von unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall nicht dargetan. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/20 –, juris, Rn. 65). (2) Hinsichtlich der KSR bringt die Beklagte vor, bei einem längeren Betrieb des Kühlmittelsollthermostats über seine Aktivierungsbedingungen hinaus würden die Risiken von Ölverdünnung, von reduzierter Schmierfähigkeit bei Verlust der Ölqualität und von Ablagerungen steigen. Dem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass die vom Ausfall und von Ablagerungen bedrohten Bauteile dem engen Begriff des Motors im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 zuzurechnen sind, ebensowenig, dass die aufgeführten Risiken über Verschmutzung und Verschleiß - mit der Folge etwa einer erhöhten Wartungsintensität - hinausgingen. (3) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Feststellung einer Abweichung des Fahrzeugs von den für die Genehmigungsfähigkeit maßgeblichen Rechtsakten und somit eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht entgegen, dass für den Typ, dem die Beklagte das Fahrzeug des Klägers zugeordnet hat, eine wirksame EG-Typgenehmigung vorliegt. Diese entfaltet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Tatbestandswirkung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 13, 34). (4) Dem Antrag der Beklagten, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des VG Schleswig im Verfahren Az.: 3 A 51/21 auszusetzen, war mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 148 Abs. 1 ZPO nicht nachzukommen. Geht der Hersteller eines vom sogenannten Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs mit der Anfechtungsklage gegen die nachträgliche Anordnung von Nebenbestimmungen zu einer EG-Typgenehmigung vor, ist der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens für einen Zivilrechtsstreit nicht vorgreiflich, in dem der Käufer des Fahrzeugs den Fahrzeughersteller wegen einer deliktischen Schädigung in Anspruch nimmt (BGH, Beschluss vom 24.7.2023 – VIa ZB 10/21, NJW-RR 2024, 117, beck-online). Dies gilt auch für den von der Beklagten gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13.12.2023. cc. Die Erteilung der unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung erfolgte schuldhaft. Gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß für die Haftung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 38 m.w.N.). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 59). Weil auch das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, muss der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 61).Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris, Rn. 13 - 14). Die Frage der tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung stellt sich - entgegen der Annahme der Beklagten - erst nach Vortrag der Beklagten dazu, ihre Repräsentanten hätten sich im maßgeblichen Zeitpunkt im Rechtsirrtum befunden (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2024 – VIa ZR 635/23 –, juris, Rn. 16). Nach den oben genannten Maßstäben hat die Beklagte die gegen sie sprechende Vermutung eines schuldhaften Schutzgesetzverstoßes nicht entkräftet. Die Beklagte macht geltend, die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung habe im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung Pkw“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen und die Übereinstimmungsbescheinigungen seien in der Regel von deren Leitern unterzeichnet worden. Die die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellenden Personen hätten sich nicht zu einer Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf Bauteil- oder gar Funktionsebene bzw. auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen veranlasst gesehen. Damit behauptet die Beklagte selbst keinen Irrtum seitens der maßgeblichen Vertreter im Sinne des § 31 BGB. Aus ihrem Vorbringen lassen sich auch keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen Mitglieder, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters und der KSR machten, die Grundlage für einen Irrtum gewesen sein könnten. Aus dem Vortrag lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Beklagte ihre Abläufe hinsichtlich der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigungen ausreichend organisiert hätte. Um ihrer Verpflichtung, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen, zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr gelangen konnten. Hierzu war erforderlich, das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können. Die Beklagte musste sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. März 2024 - 24 MK 1/21, Rn. 444). All dies war nicht der Fall. c. Hinsichtlich des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Schutzgesetzverletzung und erlittenem (Differenz-)Schaden kann sich der Kläger auf den Erfahrungssatz stützen, dass ein Fahrzeugerwerber den Kaufvertrag zum vereinbarten Kaufpreis nicht geschlossen hätte, hätte er von der Gefahr drohender Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen gewusst (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 55). Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Soweit die Beklagte vorbringt, seit der Ad-hoc-Mitteilung von Vw am 22.09.2015 seien die mit dem Erwerb eines Dieselfahrzeugs verbundenen Risiken bekannt gewesen seien, reicht dies nicht aus. Die Berichterstattung bezog sich nämlich vorwiegend auf Vw. Auch wenn bereits im Jahr 2016 über das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Beklagten berichtet worden sein sollte, ist nicht ersichtlich, woraus der Kläger auf eine konkrete Betroffenheit seines Fahrzeugs hätten schließen müssen. Auch aus dem Geschäftsbericht 2016 der Beklagten ergibt sich nicht hinreichend konkret, dass Fahrzeuge mit einer der dem streitgegenständlichen Fahrzeug entsprechenden Baureihe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet waren. Vielmehr ist in dem Geschäftsbericht 2016 - nach der Wiedergabe der Beklagten - lediglich darauf hingewiesen, „es sei nicht auszuschließen, dass die Behörden zum Schluss kommen, dass in M. -B. Dieselfahrzeugen… Funktionalitäten enthalten sein könnten, die möglicherweise als unzulässig qualifizieren sind.“ Damit fehlt bereits ein konkreter Bezug zur Baureihe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der zitierte Hinweis im Geschäftsbericht eine weitreichende mediale Verbreitung gefunden hat. d. Der dem Kläger zustehende Differenzschaden beträgt nach Anrechnung der Nutzungsvorteile und des Restwerts des Fahrzeugs im Wege der Vorteilsausgleichung 1.659,09 €. aa. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs ist um den Betrag geschädigt, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken von Maßnahmen der Zulassungsbehörde bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu teuer erworben hat. Der geschätzte Schaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5 % des gezahlten Kaufpreises, umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aber auch nicht höher als 15 % des gezahlten Kaufpreises (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris Rn. 74-78). Dem Senat erscheint im vorliegenden Fall die Bemessung des Schadens mit 10% des Kaufpreises als sachgerecht. Mit Blick auf die insoweit relevanten Kriterien – Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß drohender behördlicher Anordnungen, Gewicht des Normverstoßes des Herstellers und Verschuldensgrad – handelt es sich um einen durchschnittlichen Fall. Umstände, die ihm in der einen oder anderen Richtung ein besonderes Gepräge geben würden, sind nicht ersichtlich (vgl. zur Bemessung in diesem Sinne OLG Stuttgart, Urteil vom 22.02.2024 – 24 U 254/21 –, juris, Rn. 120 f.). Die Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von weitreichendem Umfang, etwa eine Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat geht davon aus, dass nach der vorliegenden Motorsteuerung zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen war. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (in diesem Sinne OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.02.2024 – 6 U 45/21 – BeckRS 2024, 3237, Rn. 122 ff.). bb. Auch der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV unterliegt der Vorteilsausgleichung. Als anzurechnender Vorteil kommt neben den Nutzungen, die der Geschädigte durch den Gebrauch des Fahrzeugs zieht, insbesondere dessen Restwert in Betracht (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 44, 80). Der Restwert ist unabhängig davon zu berücksichtigen, ob der Geschädigte ihn durch eine Weiterveräußerung des Fahrzeugs in seinem Vermögen realisiert hat (BGH, Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 159/22, juris, Rn. 13). Nutzungsvorteile und Restwert sind dabei erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, a.a.O., juris, Rn. 80). Die Anrechnung kann im Einzelfall zu einem vollständigen Wegfall des Schadensersatzanspruchs führen (vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22, juris, Rn. 12). Im Streitfall hat eine Vorteilsanrechnung zu erfolgen. (1) Die aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogenen Vorteile schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO anhand der so genannten linearen Berechnungsmethode, bei der der Kaufpreis für das Fahrzeug durch die im Erwerbszeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt und das Ergebnis mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, a.a.O., Rn. 64). Dabei legt der Senat für den Regelfall, der ständigen Rechtsprechung des Saarländischen Oberlandesgerichts entsprechend (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 29.09.2023 – 3 U 20/22 –, juris, Rn. 16), eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde. Der Senat geht von der von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Laufleistung von 186.603 km (Stand: 26.06.2024) aus. Davon ausgehend betragen die Vorteile aus der Nutzung des vom Kläger zu einem Kaufpreis von 22.700,00 € bei einem Kilometerstand von 139.800 km erworbenen Fahrzeugs 9.640,91 € (22.700 € / [250.000 km – 139.800 km] x [ 186.603 km – 139.800 km]). (2) Den Restwert setzt der Senat im Rahmen des ihm gemäß § 287 ZPO eröffneten Schätzungsermessens mit 11.400,00 € an. Er orientiert sich hierbei an dem Ergebnis einer Abfrage auf dem Internetportal SchwackeNet (https://schadenmanager.schwacke.de/awonline/de/wert), bei der die Fahrzeugbewertung anhand der Fahrzeugidentifikationsnummer und weiterer, aus der Akte ersichtlicher fahrzeugspezifischer Parameter (z.B. Gesamtfahrleistung) erfolgt, wodurch ein konkreter Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug hergestellt wird. (3) Die Höhe der Vorteile beläuft sich damit auf insgesamt 21.040,91 €. Der tatsächliche Wert des Fahrzeugs betrug 20.430,00 € (90 % von 22.700,00 €). Die Vorteile übersteigen diesen Wert um 610,91 € (21.040,91 € - 20.430,00 €) und sind in dieser Höhe auf den geltend gemachten Differenzschaden anzurechnen. Dieser beträgt 2.270,00 € (= 10 % des Kaufpreises), so dass jetzt noch ein Schaden von 1.659,09 € verbleibt. cc. Der Schaden ist nicht durch das von der Beklagten aufgespielte Software-Update weiter reduziert oder entfallen. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob einem aufgespielten Software-Update für die Schadensbetrachtung überhaupt eine selbständige wertmäßige Bedeutung zukommt. Denn es handelt sich um ein durch den Markt zu bewertendes Fahrzeugmerkmal, das sich gegebenenfalls im Restwert niederschlägt und dann über diesen im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt ist. Dies kann hier aber dahinstehen, weil das Software-Update bereits nicht die Gefahr von Betriebseinschränkungen signifikant reduziert, was aber (weitere) Voraussetzung für eine Berücksichtigung im Rahmen einer Vorteilsausgleichung wäre (vgl. BGH, Urteil 25.09.2023 – VIa ZR 1/23 – juris, Rn. 33). Denn auch nach dem Aufspielen des Software-Updates wird die Abgasrückführung bereits bei Temperaturen (4 °C) reduziert, die in Teilen des Gebiets der EU zu den normalen Außentemperaturen im Winter zählen. 3. Der Kläger kann Zinsen aus dem ausgeurteilten Betrag in Höhe von 1.659,09 € ab dem 18.12.2020 gemäß §§ 288, 291 ZPO verlangen. Da es sich bei der Umstellung von „kleinem Schadenersatz“ auf den Differenzschadenersatzanspruch nicht um einen neuen Anspruch im Sinne einer Klageerweiterung (§ 264 Nr.2 ZPO) oder Klageänderung (§ 263 ZPO) handelt, sondern nur um eine stets zulässige Klageänderung, die den Klageanspruch nicht quantitativ erhöht, sind Rechtshängigkeitszinsen ab der Zustellung der ursprünglichen Klage zuzusprechen (OLG Schleswig, Urteil vom 02.01.2024 – 7 U 57/23 –, juris Rn. 57, m. w. N. auch zur Gegenansicht). 4. Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit der Kläger gemäß seinem Hilfsantrag Ziffer 2 die gesonderte Feststellung begehrt, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe. Es ist bereits zweifelhaft, ob das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) vorliegt. Die Kostenentscheidung wird als bessere Rechtsschutzmöglichkeit von Amts wegen gemäß den §§ 91 ff. ZPO getroffen, auch wenn sich im Laufe des Rechtsstreits bei Anträgen oder Streitwerten Veränderungen ergeben haben. Eine besondere Verfahrenskonstellation, wie sie der Kläger bei einer teilweisen Klagerücknahme bei einer Stufenklage auf Grund verspäteter Auskunftserteilung sieht, oder eine andere vergleichbare Verfahrenskonstellation ist nicht gegeben. Es lag in der freien Entscheidung des hierüber von seinen Prozessbevollmächtigten zu beratenden Klägers, welche Art der Schadensberechnung er seiner Klage zugrunde legte (siehe hierzu OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.12.2023 – 23 U 199/22 –, juris, Rn. 56). Unabhängig von der Frage des zweifelhaften Feststellungsinteresses ist der Antrag jedenfalls unbegründet (zum Offenlassen des Feststellungsinteresses Becker-Eberhard in: MünchKommZPO, 6. Auflage 2020, § 256 Rn. 38). Eine materiell-rechtliche Kostenerstattungspflicht der Beklagten besteht nicht. Der mit der Klage primär gestellte Antrag auf „kleinen“ Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB war von vornherein unbegründet (siehe hierzu OLG Hamm, Urteil vom 20.11.2023 – 18 U 225/22 –, juris Rn. 220). 5. Der Kläger kann nicht die mit dem Hauptantrag Ziffer 2 geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beanspruchen, weil eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB ausscheidet und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV neben dem der Höhe nach auf 10% des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gewährt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13). Die Beklagte ist auch nicht mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug, so dass der Kläger auch nicht nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB einen Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten hat. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.