1 W 2/25

Leitsatz: Die Vornahme der geschuldeten Handlung (hier: Entfernung auch der grenzüberschreitenden Teile der Lüftungsanlage einer Gaststätte) setzte - obwohl die Lüftungsanlage von außen zugänglich ist - die Mitwirkung des Mieters/Pächters voraus. Liegt dessen Einverständnis nicht bereits vor und existiert auch kein gegen den Dritten gerichteter Duldungstitel, so kommt eine Ermächtigung zur Ersatzvornahme trotz Vorliegen einer vertretbaren Handlung noch nicht in Betracht, weil die geschuldete vertretbare Handlung zu einer unvertretbaren Handlung i.S.v. § 888 Abs. 1 ZPO wird.(Rn.13) 1. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss des Landgerichts Tübingen vom 03.01.2025, Az. 7 O 50/22, wird zurückgewiesen. 2. Die Gläubigerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Wert des Beschwerdeverfahrens: bis 500 EUR I. Die Gläubigerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts, mit der ihr gem. § 91a ZPO die Kosten des Verfahrens aufgegeben wurden. 1. Mit Urteil vom 18.04.2024 wurde die Schuldnerin verurteilt, die Lüftungsanlage, die auf der Rückseite des Gebäudes S.-Str.. 3, T. (Gaststätte... zum Grundstück der Gläubigerin hin angebracht ist, zu entfernen, soweit sie sich auf/über dem Grundstück der Gläubigerin befindet. Betreiberin der Gaststätte ist die Firma J.. Mit Schriftsatz vom 05.11.2024 hat die Gläubigerin gem. § 887 ZPO beantragt, sie zur Vornahme der geschuldeten Handlung zu ermächtigen. Die Schuldnerin hat eingewandt, es handele sich nicht um eine vertretbare Handlung, da nicht die komplette Entfernung der Anlage geschuldet sei, vielmehr die alte Anlage durch neue Anlage ersetzt werden müsse. Zudem treffe sie - wie sie der Gläubigerin mit Schreiben vom 03.09.2024 mitgeteilt habe - kein Verschulden an der verzögerten Erfüllung des Titels. Die noch innerhalb laufender Berufungsfrist beauftragte Firma P. habe ohne Vorwarnung gekündigt. Nach Beauftragung der Firma R. habe sich die Materiallieferung durch die Firma Ro. verzögert. Nach Entfernung der Lüftungsanlage haben die Parteien das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. 2. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 03.01.2025 die Kosten des Verfahrens der Gläubigerin auferlegt. Die beantragte Vollstreckung sei nicht zulässig gewesen. Weder habe die J. als Pächterin/Mieterin ihr Einverständnis mit der durchzuführenden Maßnahme erklärt, noch habe die Gläubigerin einen Duldungstitel gegen diese erwirkt. Ohne die Zustimmung der J. habe die Lüftungsanlage nicht weggeflext werden dürfen, da eine belüftbare Gaststätte gemietet/gepachtet worden sei. 3. Mit Schriftsatz vom 07.01.2025 hat die Gläubigerin sofortige Beschwerde erhoben. Das Landgericht verkenne die Relativität der Schuldverhältnisse. Der Pächter könne nicht aufgrund seines Pachtvertrages verlangen, dass der Eigentümer des Nachbargrundstücks eine von der Lüftungsanlage ausgehende Eigentumsstörung hinzunehmen habe. Die Schuldnerin ist der Beschwerde entgegengetreten. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 08.01.2025 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt. II. Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Landgericht hat die Kosten gem. § 91a ZPO zu Recht der Gläubigerin auferlegt. Gem. § 91a ZPO entscheidet das Gericht nach übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Grundsätzlich entspricht es billigem Ermessen auf den voraussichtlichen (kostenmäßigen) Prozessausgang abzustellen. Vorliegend wäre der Antrag gem. § 887 ZPO ohne Erfolg geblieben mit der Kostenfolge des §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. a) Allerdings handelt es sich bei der von der Schuldnerin vorzunehmenden Entfernung der grenzüberschreitenden Teile der Lüftungsanlage um eine vertretbare Handlung, die grundsätzlich der Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO unterliegt. Das geschuldete Verhalten kann von einem Dritten anstelle der Schuldnerin vorgenommen werden, ohne dass es der Gläubigerin darauf ankommt, dass die Beseitigung gerade von der Schuldnerin selbst vorgenommen wird (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2013 - I ZB 51/11 -, Rn. 10, juris). Unerheblich ist bei der Einordnung, dass der Schuldnerin (selbstverständlich) daran gelegen ist, im Anschluss an die Entfernung die Lüftung in anderer (zulässiger) Weise sicherzustellen. b) Hängt die Vornahme der geschuldeten Handlung von der Mitwirkung eines Dritten (Duldung, Zustimmung, Mithilfe) ab, kann die Vollstreckung nach § 887 ZPO nur erfolgen, wenn der Dritte sein Einverständnis mit der durchzuführenden Maßnahme erklärt oder der Vollstreckungsgläubiger einen eigenen Duldungstitel gegen ihn erwirkt hat. Ist beides nicht der Fall kann die Ermächtigung nicht erteilt werden. Die geschuldete vertretbare Handlung wird zu einer unvertretbaren Handlung i.S.v. § 888 Abs. 1 ZPO (BGH, Beschluss vom 27. November 2008 - I ZB 46/08 -, Rn. 8, juris; Kindl/Meller-Hannich, Zwangsvollstreckung, ZPO § 887 Rn. 42, 43, beck-online; BGH, Beschluss vom 27. November 2008 - I ZB 46/08 -, Rn. 8, juris; MüKoZPO/Gruber, 6. Aufl. 2020, ZPO § 887 Rn. 11, beck-online). c) Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend gegeben. Der Miet-/Pachtvertrag über die Gaststätte umfasst die Lüftungsanlage, der berechtigte Besitz erstreckt sich mithin auf diese. Die Vornahme der geschuldeten Handlung setzte daher - obwohl die Lüftungsanlage von außen zugänglich ist - die Mitwirkung der J. voraus. Deren Einverständnis lag aber ebenso wenig vor, wie ein gegen sie gerichteter Duldungstitel. d) Danach wäre aber der Antrag nach § 887 ZPO nicht erfolgreich gewesen und hätte die Kostenfolge des §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach sich gezogen. 2. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.