10 W 34/13

Leitsatz: 1. Lehnt das Gericht im selbständigen Beweisverfahren den Antrag auf - schriftliche oder mündliche - Erläuterung des erstatteten Gutachtens ab, ist dagegen die sofortige Beschwerde statthaft.(Rn.15) 2. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens kann eine Anhörung des Sachverständigen oder Ergänzung des Gutachtens durch den Sachverständigen nicht mehr verlangt werden.(Rn.18) 3. Haben die Parteien rechtzeitig Einwendungen gegen das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Gutachten erhoben, ist - sofern nicht eine weitere Beweisaufnahme stattfindet - das selbständige Beweisverfahren jedenfalls dann beendet, wenn der mit der Beweisaufnahme befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und dagegen innerhalb angemessener Frist keine Einwände erhoben werden (Anschluss BGH, 28. Oktober 2010, VII ZR 172/09, NJW 2011, 594).(Rn.19) 1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin Ziff. 1 gegen den Beschluss des Landgerichts S. vom 16.7.2013 − Az. 24 OH 6/12 − wird zurückgewiesen. 2. Die Antragsgegnerin Ziff. 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 77.400 € festgesetzt. I. Gegenstand des vor dem Landgericht S. geführten selbständigen Beweisverfahrens ist der Grad der Fertigstellung eines von den Antragsgegnern errichteten Wohngebäudes. Am 17.12.2012 ging das aufgrund Beweisbeschlusses vom 20.4.2012 eingeholte schriftliche Sachverständigengutachten beim Landgericht ein. Die den Beteiligten mit Übersendung des Gutachtens gesetzten Fristen wurden mehrfach verlängert, zuletzt bis 15.2.2013. Die beiden Antragsgegner brachten am 15.2.2013 Einwendungen gegen das Gutachten vor, worauf das Landgericht mit Verfügung vom 18.2.2013 Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von 3 Wochen gab, ob an den Sachverständigen ergänzende Fragen gerichtet werden sollten; andernfalls werde das Verfahren als abgeschlossen behandelt. Nachdem innerhalb der gesetzten Frist keine Reaktion erfolgte, kündigte das Gericht durch Verfügung vom 14.3.2013 an, dass beabsichtigt sei, den Streitwert auf 77.000 € festzusetzen; die Streitwertfestsetzung erfolgte durch Beschluss vom 3.4.2013. Mit Schriftsatz vom 1.7.2013 brachte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin Ziff. 1 Fragen an den Sachverständigen vor und beantragte, dem Sachverständigen aufzugeben, diese in einem schriftlichen Ergänzungsgutachten zu beantworten. Das Landgericht wies durch den angefochtenen Beschluss vom 16.7.2013 den Antrag auf Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens mit der Begründung ab, dass das selbständige Beweisverfahren beendet sei, nachdem innerhalb der bis 15.2.2013 gesetzten Frist kein Antrag auf mündlichen Anhörung des Sachverständigen oder Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachten gestellt worden sei. Durch Beschluss vom 30.7.2013 erfolgte eine Berichtigung des Beschluss vom 16.7.2013. Am 31.7.2013 ging beim Landgericht S. eine auch gegen die beiden Antragsgegner gerichtete Teilklage ein, die diesen auch zugestellt wurde (Az. 24 O 326/13). Mit dieser Teilklage machen die Antragsteller Ansprüche auf der Grundlage des im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens geltend. Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer am 19.8.2013 beim Landgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss vom 16.7.2013. Entgegen der Begründung des angefochtenen Beschlusses sei das selbständige Beweisverfahren nicht mit Ablauf der bis 15.2.2013 verlängerten Frist zur Stellungnahme zum Gutachten beendet gewesen. Denn das Landgericht habe es versäumt, die Antragsgegner in unmissverständlicher Form auf die Folgen der Nichtbeachtung der gesetzten Fristen hinzuweisen, was nach der obergerichtlichen Rechtsprechung jedoch erforderlich sei. Die Antragsgegnerin Ziff. 1 beruft sich auf Entscheidungen des BGH (Urteil vom 22.5.2001, VI ZR 268/00), des OLG Braunschweig (Beschluss vom 18.7.2012, 8 W 33/12) und des OLG Celle (Beschluss vom 6.3.2009, 16 W 19/09). Mit Schriftsatz vom 9.9.2013 brachte sie vor, dass sie mangels Eintragung im Handelsregister nicht passivlegitimiert sei. Die Vertretungsanzeige des Prozessbevollmächtigten und die Sach- und Rechtseinlassung seien wirksam, da sich der in der Antragsschrift genannte Geschäftsführer gegen das selbständige Beweisverfahren zur Wehr setzen können müsse. Angesichts des inzwischen rechtshängigen Klageverfahrens sei das selbständige Beweisverfahren nicht mehr zulässig. Sie beantragt, den Beschluss des Landgerichts S. vom 16.7.2013 aufzuheben. Die Antragsteller beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verweisen auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses und darauf, dass sich die Antragsgegnerin selbst im Verfahren 24 O 326/13 vor dem Landgericht S. als nicht existent bezeichne, da sie nicht im Handelsregister eingetragen sei. Im Übrigen sei das selbständige Beweisverfahren einzustellen, nachdem die Antragsteller inzwischen Teilklage erhoben haben. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen durch Beschluss vom 18.9.2013, auf dessen Begründung verwiesen wird. II. Die gegen den Beschluss des Landgerichts S. vom 16.7.2013 eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. a. Die Antragsgegnerin Ziff. 1 ist - unstrittig - nicht im Handelsregister eingetragen und beruft sich im Beschwerdeverfahren auf ihre Nichtexistenz. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die nicht existente Partei in einem gegen sie angestrengten Verfahren insoweit als parteifähig zu behandeln ist, als sie ihre Nichtexistenz geltend macht (BGH NJW 2008, 528, juris Rn. 9). Im Übrigen wäre die Antragsgegnerin Ziff. 1 auch parteifähig, wenn der zur ihrer Errichtung erforderliche Gesellschaftsvertrag noch nicht abgeschlossen worden wäre und damit nicht vom Vorliegen einer parteifähigen Vorgesellschaft auszugehen wäre. Denn die Antragsgegnerin Ziff. 1 ist - was sich aus dem mit den Antragstellern abgeschlossenen Bauvertrag vom 27.5.2011 (Anlage K1 im Verfahren 24 O 326/13 / LG S.) ergibt - als Gesellschaft bereits im Rechtsverkehr aufgetreten mit der Folge, dass sie entweder kraft Rechtsformzwangs nach §§ 1Abs. 1, 105Abs. 1 HGB als OHG oder - falls noch kein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb vorgelegen haben sollte - als rechtsfähige Außen-BGB-Gesellschaft anzusehen wäre. In beiden Fällen wäre sie parteifähig i.S.d. § 50 ZPO. b. Zwar ist gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 ZPO auch im selbstständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben (BGH BauR 2010, 932, juris Rn. 5 ff.; Senatsbeschluss vom 23.9.2010, MDR 2011, 319). Dies gilt jedoch nicht für den Antrag auf - schriftliche oder mündliche - Erläuterung des erstatteten Gutachtens. Die Antragsgegnerin Ziff. 1 begehrt vorliegend letzteres. Denn aus dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin Ziff. 1 vom 1.7.2013 ergibt sich, dass sie keine neue Begutachtung mit eigenen Gegenanträgen beantragt, sondern Erläuterung des erstatteten Gutachtens im Hinblick auf konkrete Einwendungen / Fragen der Antragsgegnerin Ziff. 1. c. Die sofortige Beschwerde wurde fristgerecht eingelegt (§ 569 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeschrift ging beim Landgericht am 19.8.2013 und damit innerhalb von 2 Wochen nach Zustellung an den jetzigen Prozessbevollmächtigen der Antragsgegnerin Ziff. 1 ein. Zwar wurde der Beschluss schon am 22.7.2013 an ihre früheren Prozessbevollmächtigten, die Rechtsanwälte K/B, zugestellt. Diese Zustellung war jedoch gem. §§ 172, 87 ZPO unwirksam, da sich bereits mit am 7.6.2013 eingegangenen Schriftsatz vom 6.6.2013 der jetzige Prozessbevollmächtigte legitimiert und die Beendigung des Mandats der Rechtsanwälte K/B erklärt hatte, worauf die Rechtsanwälte K/B mit Schriftsatz vom 17.6.2013 bestätigten, dass das Mandat beendet sei. Eine Zustellung konnte ab diesem Zeitpunkt wirksam nur noch an den neuen Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin Ziff. 1 erfolgen, weshalb die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde erst mit der am 5.8.2013 erfolgten Zustellung an diesen begann. Auch die sich aus § 569 Abs. 1 ZPO ergebenden Formerfordernisse sind erfüllt und die Beschwerdesumme von 200 € (§ 567 Abs. 2 ZPO) ist überschritten. 2. a. Die sofortige Beschwerde erweist sich jedoch als unbegründet, da das Landgericht zu Recht die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens abgelehnt hat. Denn das selbständige Beweisverfahren war jedenfalls mit Ablauf von 1 Monat beendet, nachdem das Gericht durch Verfügung vom 14.3.2013 zum Ausdruck gebracht hatte, dass keine weitere Beweisaufnahme stattfinden werde. Ein selbständiges Beweisverfahren ist beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Erfolgt die Beweiserhebung durch ein schriftliches Sachverständigengutachten, ist das selbständige Beweisverfahren mit dessen Übersendung an die Parteien beendet, wenn weder das Gericht nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen. Haben die Parteien rechtzeitig Einwendungen gegen das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Gutachten erhoben, ist - sofern nicht eine weitere Beweisaufnahme stattfindet - das selbständige Beweisverfahren jedenfalls dann beendet, wenn der mit der Beweisaufnahme befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und dagegen innerhalb angemessener Frist keine Einwände erhoben werden (BGH NJW 2011, 594, juris Rn. 14). Der Einzelrichter hat mit Verfügung vom 14.3.2013 darauf hingewiesen, dass innerhalb der hierfür gesetzten Frist keine ergänzenden Fragen an den Sachverständigen vorgebracht worden seien, weshalb nun der Streitwert festzusetzen sei. Damit wurde hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass keine weitere Beweisaufnahme stattfinden werde. Als angemessener Zeitraum, innerhalb dessen eine Reaktion auf diese Verfügung zu erwarten war, ist angesichts des seit der Übersendung des Gutachtens durch Verfügung vom 17.12.2012 verstrichenen Zeitraums maximal ein Monat anzusehen. Das selbständige Beweisverfahren war somit beendet, als mit dem am 2.7.2013 eingegangen Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten weitere Einwände gegen das Gutachten vorgebracht wurden. Entgegen der von der Antragsgegnerin Ziff. 1 vorgebrachten Rechtsansicht war kein Hinweis des Gerichts auf die Folgen einer Fristversäumung erforderlich, um die Beendigung des Verfahrens mit Fristablauf herbeizuführen. Zwar kann eine Fristsetzung ohne Hinweis auf die Rechtsfolgen nach der Rechtsprechung des BGH keine Präklusion auslösen (BGH NJW-RR 2006, 428, juris Rn. 8). Das selbständige Beweisverfahren endet jedoch nach Ablauf einer gem. §§ 492, 411 Abs. 4 S. 2 ZPO gesetzten Frist und kann dann nicht mehr verzögert werden i.S.d. § 296 ZPO (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.12.2009, 19 W 87/09, juris Rn. 3; BGH NJW 2011, 594). b. Die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens wäre inzwischen ohnehin unzulässig, da die Antragsteller nach Erlass des angefochtenen Beschlusses das Hauptsacheverfahren anhängig gemacht haben (OLGR Köln 1995, 215, juris Rn. 3; OLGR Schleswig 2005, 39, juris Rn. 5; Herget in: Zöller, § 485 ZPO, Rn. 7). 3. a. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Frage, ob die Antragsgegnerin Ziff. 1 parteifähig ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Denn die prozessuale Kostentragungspflicht hängt allein vom Ergebnis der Rechtsverfolgung ab und nicht auch davon, ob die unterlegene Partei überhaupt parteifähig oder prozessfähig ist (BGH NJW 1993, 1865, juris Rn. 10). b. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 574 Abs. 2 ZPO war nicht veranlasst. c. Der Streitwert war auf 77.400 € festzusetzen. Die Antragsgegnerin Ziff. 1 greift mit ihrem Schriftsatz vom 1.7.2013 das Ergebnis des Sachverständigengutachtens insgesamt an, weshalb sich der Streitwert des Beschwerdeverfahrens nach dem Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens bestimmt. Entscheidend für die Bemessung des Streitwerts im selbständigen Beweisverfahren ist das in der Antragschrift zum Ausdruck gekommene Interesse an der Klärung. Dabei ist allerdings der vom Antragsteller bei Verfahrenseinleitung geschätzte Wert weder bindend noch maßgeblich; das Gericht hat nach Einholung des Gutachtens den „richtigen“ Hauptsachewert, bezogen auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung und das Interesse des Antragstellers, festzusetzen (BGH BauR 2004, 1975, Juris Rn 18; OLG S., Beschluss vom 07. August 2008 – 10 W 43/08 –, juris Rn. 10). Die Ermittlung des Grads der Fertigstellung des Gebäudes durch das selbständige Beweisverfahren wurde von den Antragstellern mit dem Ziel veranlasst, festzustellen, in welchem Umfang sie durch die in Höhe von 166.000 € geleisteten Zahlungen den geschuldeten Werklohn überzahlt haben. Nach dem Ergebnis des Gutachtens beträgt der Herstellungswert 88.600,00 €, was (rechnerisch) eine Überzahlung in Höhe von 77.400 € ergibt. Dieser Betrag stellt das materielle Interesse der Antragsteller dar, weshalb der Streitwert entsprechend festzusetzen war.