10 U 118/17

Leitsatz: 1. Die Aufforderung eines Bestellers, die erbrachten Leistungen endgültig abzurechnen, und die daraufhin erfolgte Übersendung der Schlussrechnung des Unternehmers können unter Berücksichtigung der Begleitumstände als Vereinbarung der Parteien auszulegen sein, dass der Unternehmer entgegen dem ursprünglichen Vertrag keine weiteren wesentlichen Leistungen mehr zu erbringen hat.(Rn.23) 2. Spätestens mit der vollständigen Bezahlung der Schlussrechnung ohne Mängelrüge oder einem Einbehalt wegen Mängeln wird das erbrachte Werk vom Besteller abgenommen.(Rn.48) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 21.08.2017, Az. 3 O 90/13, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. I. Der Kläger, der ein Planungsbüro für Hochbau betreibt, macht gegen die Beklagte, eine kommunale Siedlungs- und Wohnungsbaugesellschaft, einen Anspruch auf Architektenhonorar geltend. Das Landgericht hat die Klage, soweit über sie noch nicht entschieden worden ist, abgewiesen. Wegen der Sachverhaltsdarstellung und Antragstellung in 1. Instanz sowie wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung seinen erstinstanzlichen Antrag in vollem Umfang weiter. Er bringt vor, die vorliegend für die Begründung der Fälligkeit erforderliche vertragsgemäße Erbringung der Leistung setze in jedem Fall die Fertigstellung der übertragenen Arbeiten voraus. Der Bundesgerichtshof habe entschieden, dass die Abnahme erst nach Erbringung der Leistungen aus Leistungsphase 9, die vorliegend ausdrücklich Vertragsinhalt geworden sei, erfolgen könne. Für die Fälligkeit der Schlussrechnung sei zwar nicht die Abnahme, sondern die vertragsgemäße Erbringung der Leistung erforderlich. Auch dafür seien jedoch die gleichen Tätigkeitspflichten von zentraler Bedeutung. Werde vor Abschluss der Leistungsphase 9 eine Schlussrechnung gestellt, so wäre dies nicht zulässig, die Schlussrechnung gälte als Abschlagsrechnung. Gegen die Verpflichtung der Beklagten zu einer Teilabnahme spreche Ziffer 3.13 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags (Anlage K 1). In dieser Ziffer seien die Leistungsphasen 8 und 9 unter Punkt V zusammengefasst. Damit hätten die Parteien gerade keine Aufspaltung der Leistungen in den Leistungsphasen 8 und 9 gewollt, sondern diese hätten einheitlichen Charakter haben sollen und einheitlich einer Abnahme unterliegen sollen. Entgegen dem Landgericht sei daher die Erbringung der Leistungsphasen 8 und 9 zwingend notwendig, um Schlussrechnung legen zu können. Seien diese Leistungen nicht erbracht, liege keine vertragsgemäße Erbringung der Leistung vor mit der Folge, dass dieses Tatbestandsmerkmal für die Fälligkeit der Leistung, das heißt vertragsgemäße Erbringung der Architektenleistung, erst vorliege, wenn die Beklagte keine Möglichkeit mehr habe, vom Kläger Leistungen in Leistungsphase 9 zu verlangen. Eine Teilschlussrechnung setze voraus, dass die bis dahin erbrachten Leistungen zuvor abgenommen worden seien. Eine derartige Abnahme habe nicht stattgefunden. Der Bundesgerichtshof habe in der Entscheidung vom 11. Mai 2006 (VII ZR 300/04) ausgeführt, dass aus der Bezahlung der Schlussrechnung nicht mit der erforderlichen Klarheit der rechtsgeschäftliche Wille zu einer Teilabnahme zu erkennen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Zahlung auf die Schlussrechnung ungeachtet des Umstandes, dass die Leistung des Architekten noch nicht vollendet gewesen sei, eine Teilabnahme der einschließlich in Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen sein solle. Dass die Parteien kein Bewusstsein gehabt hätten, eine Teilabnahme durchzuführen, zeige sich schon daran, dass weder der Kläger noch die Beklagte auf die Idee gekommen seien, eine Teilschlussrechnung zu erstellen. Das Landgericht habe offen gelassen, ob die Fälligkeit des Honorars nach § 8 Abs. 1 HOAI oder nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestimmen sei. Auch § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB setze voraus, dass eine Abnahme erfolgt sei. Eine Abnahme konkludent anzunehmen, setze voraus, dass Abnahmereife vorliege. Abnahmereife setze ein vertragsgemäß hergestelltes Werk voraus, das heißt, dass die vertraglich vereinbarten Leistungen erbracht seien. Seien diese weder in Leistungsphase 8 noch in Leistungsphase 9 vollständig erbracht und stünden die Leistungen bezogen auf die Leistungsphase 9 gemäß § 15 HOAI noch aus, könne von einer Abnahmereife nicht ausgegangen werden. Allein der Umstand, dass die Rechnung bezahlt worden sei, reiche nicht aus, um darin durch schlüssiges Verhalten eine Abnahme anzunehmen. Der Grund liege darin, dass man auch vor Fälligkeit zahlen dürfe. Die Vertragsgemäßheit einer Leistung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI zu unterstellen, sei nicht zulässig, wenn objektiv auf der Hand liege, dass die Leistungen gemäß § 15 HOAI (Leistungsphase 9) nicht erbracht seien. Wenn das Landgericht auf Seite 9 seines Urteils ausführe, dass die Vollendung des Gesamtwerks nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme sei, hätte es sich doch mit der Frage beschäftigen müssen, weshalb ein Auftraggeber Abnahmewillen haben solle, wenn die Leistungen noch gar nicht erbracht seien. Diesen Abnahmewillen zu unterstellen, könne im Einzelfall gegeben sein. Wenn Leistungen jedoch erst nach 5 Jahren erbracht werden sollen, sei dies nicht anzunehmen, es sei denn, man habe vertraglich ausdrücklich eine Teilabnahme geregelt. Dies lasse sich dem vorliegenden Vertrag nicht entnehmen. Weiter führt der Kläger aus, dass ihm die in der Schlussrechnung (Anlage K 18) aufgelisteten Vergütungsansprüche zustünden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 22. November 2017 verwiesen. Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren: Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 21.08.2017, Az. 3 O 90/13, wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, 109.372,73 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen. Insoweit wird das Urteil des Landgerichts Ulm aufgehoben. Die Beklagte hat noch keinen Antrag gestellt. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist begründete Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 21. August 2017 hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, weil dadurch dem Kläger weitere Kosten entstünden, ohne dass durch eine mündliche Verhandlung weitere, für den Kläger günstige entscheidungserhebliche Erkenntnisse zu erwarten wären (§ 522 Abs. 2 ZPO). Das Landgericht hat die Klage, soweit über sie noch nicht entschieden worden ist, zu Recht abgewiesen. 1. Anwendbar ist angesichts des Vertragsschlusses am 5. Oktober 2007 (LGU 3 Abs. 1) die HOAI in der Fassung 2002 (nachfolgend: HOAI). Die HOAI ist, wovon auch die Berufung zutreffend ausgeht (vgl. Berufungsbegründungsschrift, Seite 2 = GA 408), nicht abbedungen worden. Dies ergibt sich aus Ziffer 3.19 des Vertrags (Anlage K 1). Nach dieser Bestimmung „gilt die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Honorarordnung (HOAI)“. Daran ändert nichts, dass die Parteien in der Überschrift des Vertrags das Wort HOAI durch das Wort „Planungs“ ersetzt haben. Ungeachtet dessen handelt es sich bei der HOAI um grundsätzlich nicht abdingbares Preisrecht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 292/00, juris Rn. 37). 2. Eine Bindung des Klägers an das vereinbarte Pauschalhonorar besteht zwar nicht. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 21. Oktober 2014 (dort Seiten 7 ff. = GA 204 ff.) bereits begründet. 3. Der Honoraranspruch ist aber, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, verjährt. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Honoraranspruch spätestens im Jahr 2010 im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden ist. Es hat dabei insbesondere die Fälligkeit des Anspruchs, die grundsätzlich Voraussetzung für dessen Entstehen ist (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 199 Rn. 3), zu Recht bejaht. a) Nach § 8 Abs. 1 HOAI wird das Honorar fällig, wenn die Leistungen vertragsgemäß erbracht sind und eine prüffähige Honorarschlussrechnung überreicht worden ist. Eine Abnahme ist anders als im Anwendungsbereich der HOAI 2013 nicht erforderlich (vgl. Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl., § 15 HOAI Rn. 10 f.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zu Recht thematisiert die Berufung nicht die Prüffähigkeit der in Rede stehenden Rechnung vom 21. Oktober 2009 (Anlage B 3 = GA 78). Diesbezüglich kann auf Seite 8 unten des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 HOAI - vertragsgemäße Leistungserbringung und Überreichung einer Honorarschlussrechnung - sind erfüllt. aa) Die Leistung war im Moment der Stellung der Rechnung vom 21. Oktober 2009 (Anlage B 3 = GA 78) vertragsgemäß erbracht gewesen. Denn die Aufforderung der Beklagten, endgültig abzurechnen, und die darauf erfolgte Rechnungstellung des Klägers vom 21. Oktober 2009 sind als Vereinbarung der Parteien dahingehend auszulegen, dass der Kläger keine weiteren wesentlichen Leistungen mehr zu erbringen hat. Angesichts dieser neuen Parteivereinbarung darüber, was fortan als Vertragsinhalt zu gelten habe, ist die Vertragsgemäßheit der Leistung im Moment der Stellung der Rechnung vom 21. Oktober 2009 anzunehmen. (1) Entscheidend dafür ist, dass die Beklagte nicht lediglich diese Rechnung bezahlt hat, sondern dass sie diese Rechnung deswegen erhalten hat, weil ihre Aufforderung, endgültig abzurechnen, vorausgegangen war. Dass die Beklagte - durch ihre Mitgeschäftsführerin K. handelnd - eine solche Aufforderung an die Klägerin gerichtet hatte, hat das Landgericht, sich auf die seines Erachtens (jedenfalls insoweit) glaubhaften Aussagen der Zeugin S. stützend (vgl. Protokoll, Seite 8 = GA 368), für den Senat bindend festgestellt. Wer aber als Auftraggeber - wie vorliegend die Beklagte - von sich aus seinen Auftragnehmer auffordert, endgültig abzurechnen, bringt damit zum Ausdruck, dass er keine weiteren Arbeiten des Auftragnehmers mehr erwartet, jedenfalls nicht solche Arbeiten, ohne deren Erfüllung die Leistung des Auftragnehmers nicht im wesentlichen vertragsgemäß wäre. Die Annahme des in der genannten Aufforderung liegenden Angebots der Beklagten zur Änderung bzw. Konkretisierung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags vom 5. Oktober 2007 durch den Kläger ist in der Übersendung der Rechnung vom 21. Oktober 2009 (Anlage B 3 = GA 78) zu erblicken. Diese ist - die entsprechende, auf endgültige Abrechnung gerichtete Sichtweise auch des Klägers bestätigend - als „Schlusszahlung“ bezeichnet. Die Bezeichnung als Schlusszahlung entspricht dabei den tatsächlichen Gegebenheiten. Der als Schlusszahlung begehrte Betrag von 3.648,42 € entspricht der Differenz aus dem vereinbarten Pauschalhonorar in Höhe von 70.647,21 € (vgl. dazu Anlagen K 3 = GA 15 und B 2 = GA 77) einerseits und den zuvor geleisteten, in der Rechnung vom 21. Oktober 2009 (Anlage B 3 = GA 78) aufgelisteten Abschlagszahlungen andererseits. (2) Selbst wenn man den vorstehenden Ausführungen nicht folgen wollte, ergibt sich jedenfalls aus einer Zusammenschau der soeben erörterten Aufforderung der Beklagten, endgültig abzurechnen, der darauf erfolgten klägerischen Rechnungstellung vom 21. Oktober 2009 und der Punkte 8 und 9 der Ziffer 1.2 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags (Anlage K 1), dass die Parteien ausgehend von der genannten Aufforderung den Vertrag in der soeben erwähnten Weise ändern bzw. konkretisieren wollten. (a) Denn bereits im Vertrag (Anlage K 1, GA 5 ff.) war eine solche Änderung bzw. Konkretisierung angelegt. (aa) Aus dem Vertrag ergibt sich nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2017 - VIII ZR 59/16, juris Rn. 10), dass die Parteien bei Vertragsschluss noch keine sichere Vorstellung darüber hatten, ob es der vollständigen klägerischen Erbringung der Leistungsphasen 8 und 9 bedürfen würde. Zwar enthält in Ziffer 1.2 des Vertrags lediglich das betreffende, auf „mit Ausnahme von“ lautende Feld der Leistungsphase 8 die Bemerkung „nach Rücksprache u. Einvernehmen des Auftraggebers“, während im entsprechenden Feld der Leistungsphase 9 diese Bemerkung nicht enthalten ist. In dem dortigen Feld ist aber die folgende Bemerkung enthalten: „Pkt. 8 + 9 Hälftiger Betrag 34 % / 2 aus Gesamtkosten = 9.793,19 Euro“. (bb) Maßgebend dafür, dass die Parteien für die Leistungsphasen 8 und 9 nur den hälftigen Betrag von 34 % festgelegt haben, ist der Umstand, dass die Parteien nicht sicher waren, ob es insoweit zu einer vollständigen Erbringung der Leistungen dieser beiden Leistungsphasen kommen würde. Im Hinblick auf die Leistungsphase 8 ergibt sich diese Unsicherheit der Parteien bereits aus der genannten Eintragung in dem auf „mit Ausnahme von“ lautenden Feld. Dass sich diese Unsicherheit auch auf die Leistungsphase 9 erstreckt hat, ergibt sich zwanglos daraus, dass die Parteien diese Leistungsphase in eine die Leistungsphasen 8 und 9 umfassende Gesamtregelung einbezogen haben, wonach nur der hälftige Betrag zugrunde zu legen war. Wären die Parteien sicher von einer vollständigen Erbringung der Leistungsphase 9 ausgegangen, wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese Leistungsphase kostenmäßig auch vollständig angesetzt hätten und die Regelung eines nur hälftigen Ansatzes auf die Leistungsphase 8 beschränkt hätten. (cc) Die Ansicht des Klägers (vgl. Schriftsatz vom 19. April 2017, Seite 2 = GA 338), wonach der Vertrag (Anlage K 1) nur so verstanden werden könne, dass darin lediglich eine Reduzierung des Honorars auf 50 % vorgesehen sei, aber keine Reduzierung der Leistung, greift insoweit zu kurz. Diese Ansicht steht bereits im Widerspruch zum Angebot des Klägers vom 23. August 2007 (Anlage K 3, dort Seiten 2 und 3), in welchem es unter anderem heißt: „... erlauben uns, Ihnen nachstehendes Angebot zu unterbreiten. ... 3. Hälftige Objektüberwachung Objektbetreuung 31 % aus Gesamtkosten = € 17.858,17 / 2 = € 8.929,06 ...“ Aus der Formulierung „Hälftige Objektüberwachung“ ergibt sich, dass sich die vorvertraglichen Überlegungen der Parteien zu einer „Reduzierung“ nicht nur auf die Honorarfrage, sondern auch auf den vom Kläger zu erbringenden Leistungsumfang bezogen haben. (dd) Zwar ist in der zitierten Passage das Wort „Objektbetreuung“ nicht mit der Einschränkung „hälftige“ versehen. Andererseits ist auch nicht ausdrücklich vermerkt worden, dass die volle Objektbetreuung zu erbringen sei. Es hätte aber keinen Sinn gemacht, die Leistungsphase 9 in die vorvertraglichen Überlegungen zur nur teilweisen Bezahlung von Leistungsphasen und die schließlich dazu getroffenen vertraglichen Abmachungen einzubeziehen, wenn die Leistungsphase 9 ganz, die Leistungsphase 8 aber nur teilweise erbracht werden sollte. In jenem Fall hätte es nahegelegen, diese teilweise Bezahlung nur für Leistungsphase 8 zur Anwendung zu bringen. Dieses Vertragsverständnis wird durch die Eintragung unter § 3 Nr. 3.2 des Vertrags bestätigt. Dort sind die Leistungsphasen 8 und 9 zusammengefasst und gemeinsam mit einem hälftigen Leistungsumfang angesetzt worden. (b) Damit gilt nach dem Vertrag für die Leistungsphase 9 dasselbe wie für die Leistungsphase 8, nämlich, dass „nach Rücksprache u. Einvernehmen des Auftraggebers“ eine Ausnahme von der Aufgabenübertragung gelten sollte. Genau in der oben erwähnten Aufforderung der Beklagten, endgültig abzurechnen, und der darauf vom Kläger gestellten, auf Schlusszahlung gerichteten Rechnung ist aber eine solche „Rücksprache“ und ein solches „Einvernehmen des Auftraggebers“ zwanglos zu erblicken. Durch diese Handlungen haben die Parteien eine im Vertrag von vornherein angelegte Vertragskonkretisierung vorgenommen. Danach sollten weitere Leistungen der Leistungsphase 9 nicht erbracht werden. (3) Vor dem vorbeschriebenen Hintergrund betreffen die auf Seite 2 der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts Stuttgart angestellten Überlegungen nicht die vorliegend gegebene Fallkonstellation. Anders als bei jenen Fällen hat vorliegend keine Pflicht des Auftragnehmers zur Erbringung der Leistungsphase 9 (mehr) bestanden. Ebenfalls vor dem genannten Hintergrund nicht durchgreifend sind die Ausführungen der Berufungsbegründung (dort Seite 3) zu der (sich ohnehin ausschließlich auf Abschlagszahlungen beziehenden) Ziffer 3.13 des Vertrags (Anlage K 1), wonach die Leistungsphasen 8 und 9 im Rahmen der Abschlagszahlungen eine einzige Phase darstellen sollten. (4) Ein anderes Ergebnis ergibt sich nicht aus den Vertragsverhandlungen, hinsichtlich derer das Landgericht Beweis erhoben hat. Zwar sind die bei Vertragsverhandlungen zu Tage getretenen Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 133 Rn. 15 f.). Vorliegend stehen diese Begleitumstände aber vollständig im Einklang mit dem aus der Auslegung des Wortlauts der Vertragsurkunde gewonnenen Ergebnis. Genauso wenig lassen diese Begleitumstände ein anderes Ergebnis plausibler erscheinen. Dies gilt unabhängig davon, ob man im Hinblick auf den Inhalt der Vertragsverhandlungen dem Vortrag der Beklagten oder dem Vortrag des Klägers folgt. (a) Mit dem Ergebnis der allein an Hand der Vertragsurkunde vorgenommenen Auslegung steht der vom Kläger (vgl. Schriftsatz vom 19. April 2017 (Seite 4 = GA 340) bestrittene Vortrag der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 14. März 2017, Seite 4 = GA 311) in Einklang, wonach der Umfang der Leistungspflicht des Klägers im Hinblick auf die Leistungsphase 9 von vornherein reduziert gewesen sei. (b) Aber auch auf der Grundlage des Klägervortrags zu den Vertragsverhandlungen führten diese nicht zu einem anderen Verständnis des vom Kläger zu erbringenden Leistungsumfangs als demjenigen, welcher sich unmittelbar aus der Vertragsurkunde ergibt. (aa) Der Kläger hat im Schriftsatz vom 19. April 2017 (Seite 3 = GA 339) beweisbewehrt (Zeugnis der S.) vorgetragen, ein Gespräch darüber, welche Leistungen aus den Leistungsphasen Objektüberwachung (Leistungsphase 8) und Objektbetreuung (Leistungsphase 9) entfallen, sei damals (gemeint: in der Phase der Vertragsanbahnung) nicht geführt worden. Es habe keine Absprache des Inhalts gegeben, dass Einzelleistungen dieser Leistungsphasen (gemeint: Leistungsphasen 8 und 9) nicht zu erbringen seien (Schriftsatz vom 19. April 2017, Seite 2 = GA 338). Im Schriftsatz vom 30. Juni 2017 (Seite 1 = GA 358) hat der Kläger erneut ausgeführt, dass über die Leistungsphase 9 nicht gesprochen worden sei. Im Schriftsatz vom 19. April 2017 sei konkret dargelegt worden, dass darüber nicht im Einzelnen gesprochen worden sei. Es sei, so der Kläger im Schriftsatz vom 30. Juni 2017 weiter (Seite 2 = GA 359), nicht Gegenstand eines Gesprächs gewesen, welche Leistungen innerhalb der Leistungsphase zu erbringen seien. (bb) Dieser Vortrag ist von der Zeugin S. im Wesentlichen bestätigt worden. Die Zeugin (Protokoll, Seite 7 = GA 367) hat angegeben, bei einem Gespräch bei der Beklagten hätten sie und der Kläger das Schriftstück Anlage K 29 (= GA 343) in die Hand gedrückt bekommen. Die dort handschriftlich vermerkten 34 % seien von Herrn St. bereits dort aufgeschrieben worden, weil er gesagt habe, dass das auch dazu gehöre und das auch noch mit der Bauleitung zu tun habe. Mehr sei über diesen Punkt nicht geredet worden. Man habe über diesen Punkt nicht konkret gesprochen, namentlich nicht, dass einzelne Gegenstände der Leistungsphase 9 gemacht oder nicht gemacht werden sollten. Die Begrifflichkeiten „Objektbetreuung“ oder „Leistungsphase 9“ seien überhaupt nicht gefallen. (cc) Angesichts des Vortrags des Klägers - wie von der Zeugin S. im Kern bestätigt - ist nicht anzunehmen, dass die Umstände der Vertragsverhandlungen zu einer nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont anderen Auslegung der schriftlichen Vertragserklärung (Anlage K 1) führen als oben dargestellt. Da die Parteien die Leistungsphase 9 nach dem Klägervortrag mündlich nicht konkret thematisiert haben, ist auf der Grundlage dieses Vortrags die Frage des Bestehens einer Leistungspflicht des Klägers im Hinblick auf die Leistungsphase 9 allein an Hand der schriftlichen Äußerungen der Parteien zu klären. (dd) Soweit der Zeuge St. die Angabe 31 % durch 34 % ersetzt hat, also um 3 % erhöht hat, kann dies angesichts dessen, dass in der Tabelle des § 15 Abs. 1 HOAI für die Leistungsphase 8 eine Bewertung mit 31 % und für die Leistungsphase 9 eine Bewertung mit 3 % vorgesehen ist, als Hinweis darauf gewertet werden, dass auch Leistungen aus der Leistungsphase 9 erbracht werden sollten. Da aber ebenso wie im ursprünglichen Angebot der sich aus 31 % ergebende Betrag später im schließlich zustande gekommenen Vertrag (Anlage K 1) der sich aus 34 % ergebende Betrag auf die Hälfte (= 50 %) gekürzt worden ist, liegt es nahe, dass die Parteien auch im Hinblick auf die Leistungsphase 9 bei Vertragsschluss nicht von einer vollen Leistungserbringung des Klägers ausgegangen sind. bb) Vor diesem Hintergrund bleibt kein Raum, die Rechnung vom 21. Oktober 2009 (Anlage B 3 = GA 78) nicht als Schlussrechnung, sondern lediglich als Abschlagsrechnung anzusehen. b) Zu keinem anderen Ergebnis führte es, wenn man annähme, die Fälligkeit würde sich vorliegend nicht nach § 8 Abs. 1 HOAI richten, sondern die Parteien hätten in Gestalt der Ziffern 3.16 und 3.17 ihres Vertrags (Anlage K 1) unter zulässiger Ausschöpfung der ihnen nach § 8 Abs. 4 HOAI gegebenen Möglichkeit (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. November 1997 - 21 U 25/97, juris Rn. 8; OLG Köln, Urteil vom 12. Dezember 2013 - 7 U 60/13, juris Rn. 31; Leupertz, BauR 2009, 393, 395 f.) einen anderen Fälligkeitszeitpunkt in der nach § 8 Abs. 4 HOAI notwendigen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12. Dezember 2013 - 7 U 60/13, juris Rn. 31) schriftlichen Form wirksam vereinbart. aa) Ziffern 3.16 und 3.17 lauten wie folgt: 3.16 Über die bis zur einvernehmlich erklärten Bezugsfertigkeit erbrachten Leistungen kann der Auftragnehmer eine Teilschlussrechnung stellen, wenn die bis dahin erbrachten Leistungen abgenommen sind. Das Honorar wird fällig bis auf das für die bei Bezugsfertigkeit noch nicht erbrachten Leistungen. ... 3.17 Die bei Bezugsfertigkeit noch nicht erbrachten Leistungen der Phase 8 sowie der Phase 9 werden fällig mit Abnahme gemäß HOAI-Vertrag.“ bb) Selbst wenn man diese Regelungen pauschal - und damit auch vorliegend maßgeblich - als zwischen den Parteien vereinbarte Fälligkeitsregelungen ansähe und nicht lediglich als für den hier nicht gegebenen Fall einer Teilschlussrechnung vereinbarte Fälligkeitsregelungen, läge Fälligkeit vor. (1) Zwar wäre dann die Abnahme Voraussetzung der Fälligkeit. Mit der bereits erwähnten Aufforderung der Beklagten, endgültig abzurechnen, hat diese aber konkludent das Werk des Klägers als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung gebilligt und damit abgenommen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 640 Rn. 3); durch die Begleichung der Schlussrechnung hat sie ihre Billigung erneut zum Ausdruck gebracht. Dies gilt umso mehr im Licht der Eintragungen bei den Punkten 8 und 9 der Ziffer 1.2 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags (Anlage K 1). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. (2) Aus den obigen Ausführungen folgt zudem, dass sich die Abnahme auf die ganze zu erbringende Leistung erstreckt hat und nicht lediglich auf einen Teil davon. Auf die in der Berufungsbegründung angestellten Überlegungen zur Teilabnahme (vgl. dazu, BGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, juris Rn. 15 und vom 11. Mai 2006 - VII ZR 300/04, juris Rn. 9 ff.; Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl., Einl. Rn. 145 ff.; Scholtissek, NZBau 2006, 623; Leupertz, BauR 2009, 393, 396) kommt es folglich nicht an. (3) Da Leistungen aus der Leistungsphase 9 aufgrund der Vertragsänderung bzw. -konkretisierung nicht (mehr) geschuldet waren, ist die Rechtsprechung zur Frage der Abnahme in denjenigen Fällen, in welchen diese Leistungsphase geschuldet ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, juris Rn. 20 ff.), nicht einschlägig. (4) Dass der Vertrag (Anlage K 1) in Ziffer 2.4 eine Bestimmung zur förmlichen Abnahme enthält, hindert trotz der insoweit strengen Anforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, juris Rn. 37) angesichts der erteilten Aufforderung, endgültig abzurechnen, die Annahme einer konkludenten Abnahme nicht. III. Nachdem die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, wird deren Zurücknahme angeregt.