10 U 144/17

Leitsatz: 1. Sind ein Bauunternehmer und ein Bauträger in Übereinstimmung mit Abschnitt 182a der Umsatzsteuerrichtlinien 2005 und mit der Praxis der Finanzverwaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgegangen, dass der Bauträger als Leistungsempfänger Steuerschuldner der Umsatzsteuer ist und dementsprechend der Bauträger die Umsatzsteuer auf den bezahlten Werklohn abzuführen hat, und hat der Bauunternehmer dem Bauträger deshalb den Werklohn ohne Umsatzsteuer in Rechnung gestellt, kann der Bauunternehmer im Hinblick auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 22. August 2013, V R 37/10 (BFHE 243, 20, BStBl II 2014, 128), gemäß § 313 BGB die Anpassung des Vertrags dahingehend verlangen, dass der Bauträger dem Bauunternehmer (auch) die Umsatzsteuer schuldet (im Anschluss an BFH, Urteil vom 23. Februar 2017, V R 16/16, 24/16 [BFHE 257, 177]).(Rn.9) 2. Das Risiko der Änderung der finanzbehördlichen Praxis aufgrund der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs fällt nicht in die Sphäre des Bauunternehmers. Auch die Übergangsvorschrift in § 27 Abs. 19 UStG in der Fassung vom 25. Juli 2014 (eingefügt durch Art. 7 Nr. 9 des Gesetzes vom 25. Juli 2014, BGBl 2014 I 1266) enthält keine gesetzgeberische Zuweisung des Risikos auf den leistenden Bauunternehmer.(Rn.12) 3. Im Rechtsstreit kann direkt auf die angepasste Leistung geklagt werden.(Rn.18) 4. Die dreijährige Verjährungsfrist des Anspruchs gemäß § 313 BGB beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst mit Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners. Zu den den Anspruch begründenden Umständen gehört die Kenntnis, dass nicht der Bauträger, sondern der Bauunternehmer gegenüber den Finanzbehörden Schuldner der Umsatzsteuer für seine Werklohnforderung ist.(Rn.24) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 06.11.2017, Az. 3 O 200/17, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 30.01.2018. I. Die Beklagte, eine Bauträgerin, die mit W. zwei Werkverträge über die Erbringung von Bauleistungen an einem Bauvorhaben in E. und einem Bauvorhaben in U. abgeschlossen hatte, wendet sich gegen ein Urteil des Landgerichts, durch welches sie verurteilt wurde, an das klagende Land, das aus abgetretenem Recht von W. vorgeht, den Umsatzsteueranteil des Werklohns aus den Bauverträgen in Höhe von 12.373,65 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte ist der Ansicht, die Forderungen seien zumindest seit 2014/2015 verjährt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich (soweit auf Seite 2 der Berufungsbegründung unter 2. ausgeführt wird, es sei „eine ergänzende Vertragsauslegung möglich“, handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler). Schließlich liege keine wirksame Abtretungserklärung vor. Wegen der Einzelheiten der Berufung wird auf die Berufungsbegründung vom 4. Januar 2018 verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ulm vom 6. November 2017 hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, weil dadurch der Beklagten weitere Kosten entstünden, ohne dass durch eine mündliche Verhandlung weitere, für die Beklagte günstige entscheidungserhebliche Erkenntnisse zu erwarten wären (§ 522 Abs. 2 ZPO). 1. Es kann offenbleiben, ob die vom Landgericht - ebenso wie vom OLG Köln (Urteil vom 4. August 2016 - I-7 U 177/15) für einen vergleichbaren Sachverhalt - bejahten Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung der Vereinbarungen zwischen dem Zedenten und der Beklagten bezüglich der Umsatzsteuer vorliegen. Der Anspruch auf Bezahlung des Umsatzsteueranteils für den Werklohn aus den beiden Bauverträgen ergibt sich jedenfalls aus § 313 Abs. 1 u. 2 BGB nach den Regeln über die Anpassung des Vertrags bei einer Störung der Geschäftsgrundlage (vgl. auch BFH, Urteil vom 23. Februar 2017 - V R 16, 24/16, BFHE 257, 177, juris Rn. 49 ff.). Danach kann die Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit geändertem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, und wenn einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB). Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen (§ 313 Abs. 2 BGB). Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrags gemäß § 313 BGB liegen vor. a) Wesentliche Vorstellung des Zedenten und der Beklagten, die zur Vertragsgrundlage geworden ist, war - in Übereinstimmung mit der damaligen Praxis der Finanzverwaltung bei Bauleistungen an Bauträger -, dass die beklagte Bauträgerin als Leistungsempfängerin Schuldnerin der Umsatzsteuer ist. Deshalb stellte der Zedent der Beklagten bezüglich der Bauvorhaben in E. und in U. entsprechend den jeweiligen ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarungen lediglich die Nettovergütung ohne Ausweis der Umsatzsteuer in Rechnung. b) Nach Vertragsschluss und Inrechnungstellung der Nettobeträge legte der V. Senat des Bundesfinanzhofs mit Urteil vom 22. August 2013 § 13b Abs. 2 S. 2 UStG 2005 entgegen Abschn. 182a Abs. 11 UStR 2005 und der Praxis der Finanzverwaltung einschränkend dahingehend aus, dass es für die Entstehung der Steuerschuld darauf ankommt, ob der Leistungsempfänger die an ihn erbrachte Werklieferung oder sonstige Leistung, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dient, seinerseits zur Erbringung einer derartigen Leistung verwendet (BFH, Urteil vom 22. August 2013 - V R 37/10, BFHE 243, 20, BStBl II 2014, 128). Dieser Ansicht schloss sich der XI. Senat des Bundesfinanzhofs mit Urteil vom 11. Dezember 2013 für die Rechtslage im Jahr 2007 an (BFH, Urteil vom 11. Dezember 2013 - XI R 21/11, BFHE 244, 115, BStBl II 2014, 425). Da die Beklagte als Bauträgerin aber die an sie erbrachte Bauleistung nicht ihrerseits zur Erbringung einer Werklieferung oder sonstigen Leistung, die der Herstellung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken diente, verwendete, war nicht die Beklagte, sondern der Zedent der Steuerschuldner. Hätten der Zedent und die Beklagte diese Veränderung der finanzgerichtlichen Rechtsprechung vorausgesehen, hätten sie vereinbart, dass der Zedent der Beklagten den Werklohn einschließlich der darauf entfallenden Umsatzsteuer in Rechnung stellt. Das Risiko unvorhersehbarer Rechtsänderungen gehört nicht zu den normalen wirtschaftlichen Risiken, die jedermann selbst zu tragen hat. Im Fall einer dadurch bedingten Äquivalenzstörung kommt deshalb nach § 313 BGB eine Vertragsanpassung in Betracht (Unberath in BeckOK-BGB, § 313, Stand 1.3.2011, Rn. 56 m.w.N.). Für Änderungen des Steuerrechts gelten keine Besonderheiten (Unberath a.a.O. Rn. 60). Deshalb wird in der Rechtsprechung bei einem gemeinsamen Irrtum der Vertragsparteien über die Umsatzsteuerpflichtigkeit der Vergütung die Anwendbarkeit der Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage (OLG Nürnberg, Urteil vom 27. Juni 1995 - 1 U 1318/95, juris Rn. 5 m.w.N. für einen Verwaltervertrag) und ein Anspruch auf Nachzahlung der Umsatzsteuer bejaht (s.a. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. November 1994 - 22 U 71/94, NJW-RR 1995, 1520, für ein vermeintlich mehrwertsteuerfreies Ausfuhrgeschäft). c) Die Änderung der zur Vertragsgrundlage gewordenen Umstände bzw. Vorstellungen ist auch schwerwiegend im Sinne von § 313 Abs. 1 BGB bzw. wesentlich im Sinne von § 313 Abs. 2 BGB. Wann dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen; eine feste Grenze lässt sich insoweit nicht bestimmen. Bei Bauverträgen wie den vorliegenden stellt eine Mehr- oder Minderbelastung in Höhe der Umsatzsteuer jedenfalls eine schwerwiegende Veränderung im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB dar. d) Das Risiko der Änderung der finanzgerichtlichen Rechtsprechung fällt nicht in die Sphäre des Zedenten. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. März 2010 - VI ZR 52/09, Rn. 24 m.w.N. der älteren Rspr.). Vorliegend haben der Zedent und die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass dem Zedenten auch dann kein Anspruch auf den Umsatzsteueranteil des Werklohns zustehen soll, wenn er und nicht die Beklagte Umsatzsteuerschuldnerin sein sollte. Eine Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Gesetzgeber ein bestimmtes Risiko abschließend geregelt hat. Deshalb hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 29 UStG 1980 eine Spezialbestimmung ist, die den Grundsätzen über die Folgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgeht (BGH, Urteil vom 24. März 1994 - VII ZR 159/92, juris Rn. 22). § 29 UStG (in der aktuellen Fassung) ist auf den vorliegenden Sachverhalt aber nicht anwendbar. Diese Vorschrift, die eine zivilrechtliche Regelung zum Ausgleich von aufgrund von Änderungen des UStG eingetretenen Mehr- oder Minderbelastungen enthält, ist nicht, auch nicht sinngemäß, auf Änderungen in der rechtlichen Beurteilung der Regelungen des UStG - hier des § 13b UStG - durch die Rechtsprechung oder die Finanzverwaltung anzuwenden (Mößlang in Sölch/Ringleb, UStG, 80. EL Juni 2017, § 29 UStG Rn. 3). Die Übergangsvorschrift in § 27 Abs. 19 UStG in der Fassung vom 25. Juli 2014 (eingefügt durch Art. 7 Nr. 9 des Gesetzes vom 25. Juli 2014, BGBl 2014 I 1266) enthält ebenfalls keine gesetzgeberische Zuweisung des Risikos auf den leistenden Unternehmer, hier also den Zedenten. Nach dieser Übergangsregelung, die als Reaktion auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu § 13b UStG geschaffen wurde, ist die gegen den leistenden Unternehmer wirkende Steuerfestsetzung zu ändern, soweit der Leistungsempfänger die Erstattung der Steuer fordert, die er in der Annahme entrichtet hatte, Steuerschuldner zu sein. Die Vertrauensschutzregelung des § 176 AO wird ausdrücklich als nicht entgegenstehend bezeichnet (§ 27 Abs. 19 S. 2 UStG). Voraussetzung für die Ausschaltung des Vertrauensschutzes ist allerdings, dass dem leistenden Unternehmer ein abtretbarer Anspruch auf Zahlung der gesetzlich entstandenen Umsatzsteuer gegen den Leistungsempfänger zusteht (BFH, Urteil vom 23. Februar 2017 - V R 16, 24/16, BFHE 257, 177, juris Rn. 24 ff.; Heuermann in Sölch/Ringleb, UStG, 80. EL Juni 2017, § 27 UStG Rn. 58). Nur wenn dem leistenden Unternehmer, hier also dem Zedenten, ein Anspruch beispielsweise aus § 313 BGB gegen den Leistungsempfänger, hier der Beklagten, auf Zahlung der Umsatzsteuer zusteht, kommt es zur Durchbrechung der Vertrauensschutzregelung des § 176 AO. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit von § 27 Abs. 19 UStG bestehen bei dieser Auslegung der Vorschrift nicht (vgl. BFH, Urteil vom 23. Februar 2017 - V R 16, 24/16, BFHE 257, 177; in dem zeitlich früher ergangenen Beschluss des BFH vom 17. Dezember 2015 war im Rahmen eines summarischen Verfahren hinsichtlich der Aussetzung der Vollziehung ausdrücklich nicht ausgeschlossen worden, dass das Vertrauensschutzkonzept des § 27 Abs. 19 S. 2 UStG im konkreten Fall verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben genügt [BFH, Beschluss vom 17. Dezember 2015 - XI B 84/15, juris Rn. 32]; siehe auch Heuermann in Sölch/Ringleb, UStG, 81. EL Oktober 2017, § 27 UStG Rn. 59). Einer ausdrücklichen gesetzgeberischen Festschreibung eines Regressanspruchs des leistenden Unternehmers gegen den Leistungsempfänger bedurfte es für einen Ausschluss des Vertrauensschutzes des Leistungsempfängers nicht, zumal nach § 27 Abs. 19 S. 1 UStG eine Änderung der gegen den leistenden Unternehmer wirkenden Steuerfestsetzung voraussetzt, dass der Leistungsempfänger die Erstattung der Steuer fordert, die er in der Annahme entrichtet hatte, Steuerschuldner zu sein. e) Eine Risikozuweisung auf den Zedenten ergibt sich schließlich nicht daraus, dass dieser es unterlassen hat, Rechtsmittel gegen die nachteilige Änderung der Steuerfestsetzung einzulegen. Es ist einem Steuerschuldner nicht zuzumuten, unter Bezugnahme auf vereinzelte (untergerichtliche) Entscheidungen sowie Literaturmeinungen die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs in Zweifel zu ziehen. f) Schutzwürdige Interessen der Beklagten stehen dem Anspruch auf Vertragsanpassung gemäß § 313 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Hinsichtlich des für die beiden Bauvorhaben von der Beklagten abgeführten Umsatzsteuerbetrags hat diese nach den Feststellungen des Landgerichts am 3. April 2014 beim Finanzamt beantragt, die Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 12.373,65 € zu erstatten. Es liegt auf der Hand, dass kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten besteht, keinen Umsatzsteueranteil auf die empfangenen Bauleistungen zahlen zu müssen. 2. Rechtsfolge des § 313 BGB ist ein Anspruch auf Vertragsanpassung, wobei im Rechtsstreit direkt auf die angepasste Leistung geklagt werden kann. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, dass der Zedent den Anspruch auf den Umsatzsteueranteil ihrer Werklohnansprüche aus den zwei Bauverträgen gegen die Beklagte entsprechend dem Abtretungsvertrag (Anlage K 8 u. B 3) wirksam an das klagende Land abgetreten hat. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung wurden nicht „Forderungen aus den Rechnungen mit den Rechnungsnummern 13411, 00212, 02612, 05212 und 07812 abgetreten“. In dem Abtretungsvertrag heißt es vielmehr: „Zur Tilgung der ... Umsatzsteuerschuld im Gesamtbetrag von 12.737,88 Euro tritt der Abtretende an Zahlungs statt die in der Anlage zu diesem Vertrag aufgeführte(n) Forderung(en) an den Steuergläubiger ab. Die Anlage wird Bestandteil dieses Vertrags. Die erstmalige(n) oder geänderte(n) Rechnung(en) für die in der Anlage aufgeführte(n) Leistung(en) an den/die Schuldner ist/sind vom Abtretenden diesem Vertrag in Kopie beigefügt worden.“ Als Anlage beigefügt waren zwei tabellarische Aufstellungen vom 1. April 2016 für die Bauvorhaben in E. und in U., die mit „Ermittlung der festzusetzenden Umsatzsteuer aufgrund der Rechtsprechung zu Bauleistungen“ überschrieben sind. Darin sind in der linken Spalte unter den Jahreszahlen die Rechnungsnummern der ursprünglichen (Netto-)Rechnungen aufgeführt, also die Rechnungsnummern 13411 und 00212 bezüglich des Bauvorhabens in E. und die Rechnungsnummern 02512, 05212 und 07812 bezüglich des Bauvorhabens in U. Bezüglich aller dieser Rechnungen hat der Zedent der Beklagten Gutschriften erteilt und am 28. Oktober 2015 neue Rechnungen mit den Rechnungsnummern 15152 bis 15156 gestellt. In der 4. oder 5. Spalte („Ausgew. USt“) der tabellarischen Aufstellungen werden die Umsatzsteuerbetrag aus den in der Spalte links daneben befindlichen Rechnungsbeträge errechnet. Auch wenn diese Umsatzsteuerbeträge nicht exakt mit den nunmehr eingeklagten Beträgen übereinstimmen, ist nicht zweifelhaft, dass Gegenstand der Abtretung die Umsatzsteuerbeträge auf die berechtigten Nettowerklohnansprüche des Zedenten gegen die Beklagte sind. Wie bereits in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt worden ist, sind Gegenstand der Abtretung nicht die Rechnungen, sondern die den Rechnungen zugrunde liegenden Forderungen. Diese Forderungen bestehen ungeachtet der Gutschriften, die im Übrigen ohnehin nur die Nettobeträge betreffen, weiterhin. Die Angabe der (ursprünglichen) Rechnungsnummern dient lediglich der Vereinfachung. Die Anpassung hat daher vorliegend dergestalt zu erfolgen, dass die Beklagte an das klagende Land die an dieses abgetretenen Umsatzsteueranteile zu erbringen hat, also bezüglich des Bauvorhabens in E. einen Umsatzsteueranteil in Höhe von 6.979,06 € (19 % auf 36.731,92 €) und bezüglich des Bauvorhabens in U. einen Umsatzsteueranteil von insgesamt 5.394,59 € (19 % auf insgesamt 28.392,59 €). 3. Die an das klagende Land abgetretenen Ansprüche sind nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst mit Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners. Zu den den Anspruch begründenden Umständen gehört die Kenntnis, dass nicht die Beklagte, sondern der Zedent gegenüber den Finanzbehörden Schuldner der Umsatzsteuer für seine Werklohnforderung ist. Diese Kenntnis lag beim Zedenten entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bei Stellung der Schlussrechnung für das Bauvorhaben in E. am 18. Januar 2012 bzw. der Schlussrechnung vom 14. Mai 2012 und der Nachtragsrechnung vom 10. Juli 2012 für das Bauvorhaben in U. vor. Der Zedent ging damals ebenso wie die Beklagte davon aus, dass die Beklagte die Steuerschuldnerin sei. Erst als das Finanzamt X. den Zedenten mit Schreiben vom 8. Mai 2015 auf die Umsatzsteuerbeträge in Anspruch nahm (Anlage K 9), erlangte dieser Kenntnis von seiner Steuerschuldnerschaft (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 4. August 2016 - I-7 U 177/15, juris Rn. 21; Heuermann in Sölch/Ringleb, UStG, 80. EL Juni 2017, § 27 UStG Rn. 60). Die Verjährung begann daher mit Schluss des Jahres 2015 und wurde durch die Beantragung des Mahnbescheids Ende 2016 gehemmt. 4. Gründe für eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG Köln vom 4. August 2016 liegen nicht vor. III. Nachdem die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, wird deren Rücknahme angeregt.