12 U 142/19

Leitsatz: 1. Der Begriff des Schadens umfasst u.a. jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014, VI ZR 15/14).(Rn.61) 2. Die Sittenwidrigkeit resultiert insbesondere aus den zur Gewinnmaximierung angewandten unlauteren Mitteln in Kombination mit dem Ausmaß des angerichteten Schadens (vgl. u.a. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18).(Rn.63) 3. Für die Einordnung eines Mitarbeiters als verfassungsmäßig berufener Vertreter i.S.d. § 31 BGB genügt, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1998, III ZR 183/96).(Rn.68) 4. Das nachträgliche Aufspielen eines Software-Updates spielt für den Schaden keine Rolle.(Rn.71) 5. Ein Käufer muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die Vorteile anrechnen lassen, die er durch den Kaufvertrag erlangt hat, da auch ein Anspruch nach § 826 BGB einen Schadenausgleich zur Rechtsfolge hat.(Rn.72) 1. Das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 05.03.2019, Az. 6 O 475/18, wird abgeändert. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.604,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 30.01.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs XX mit der FIN WV... 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 € freizustellen. 4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW, Marke XX mit der FIN WV... in Annahmeverzug befindet. 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 6. Die weitergehenden Berufungen der Parteien werden zurückgewiesen. 7. Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Beklagte 4/5, der Kläger 1/5. 8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 9. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: 21.089,80 € I. Der Kläger macht Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sog. „Diesel-Skandal“ geltend. 1. Er erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug, einen XX, im Juni 2013 von der Fa. XY als „EG-Import“ zu einem Kaufpreis von 28.390,00 € (s. Rechnung Anl. K 1). Bei Kaufvertragsschluss betrug die Laufleistung des Fahrzeugs 1 km. Die Laufleistung bei Klageerhebung betrug rund 90.000 km, im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz 94.526 km. Das Auto ist ausgestattet mit einem Dieselmotor des Typs EA 189. Der Pkw des Klägers, den die Beklagte hergestellt hat, ist vom sogenannten „VW-Abgasskandal“ betroffen. Der Motor des Fahrzeugs verfügte über eine Software, die in der Lage war, zu erkennen, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befand. In diesem Fall schaltete die Software den Motor automatisch vom Betriebsmodus 0, unter dem das Fahrzeug normalerweise im Straßenverkehr betrieben wird, zum Betriebsmodus 1, in dem die Abgasrückführungsrate erhöht wird, wodurch insbesondere weniger Stickoxide ausgestoßen werden. Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 ordnete das Kraftfahrtbundesamt gegenüber der Beklagten gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV nachträgliche Nebenbestimmungen für bestimmte Typgenehmigungen, die auch das streitgegenständliche Fahrzeug erfassen, an. Dabei wurde angeordnet, dass zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen seien; weiter seien „geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit insbesondere der Emissionen des genehmigten Systems nach der Entfernung dieser zu ergreifen“, was durch das Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen sei (Anl. K 16). Daraufhin leitete die Beklagte in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt eine Rückrufaktion ein, bei der - nach Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt - sukzessive auf die betroffenen Fahrzeuge sogenannte „Software-Updates“ aufgespielt wurden. Das Software-Update ist beim Fahrzeug des Klägers durchgeführt worden. Mit Anwaltsschreiben vom 18.10.2018 (Anl. K 20) forderte der Kläger die Beklagte auf, 28.390,00 € zu zahlen. Der Kläger macht geltend, es habe sich bei der verbauten Software um eine illegale Abschalteinrichtung gehandelt. Aus diesem Grund sei die Betriebserlaubnis kraft Gesetzes erloschen. Der Kläger sei über den Umstand, dass die Typgenehmigung erschlichen war, beim Erwerb des Fahrzeugs getäuscht worden. Die Beklagte habe bewusst und heimlich aus übermäßigem Gewinnstreben das Fahrzeug mit einer illegalen Abschalteinrichtung ausgestattet, weil sie sich anders nicht in der Lage gesehen habe, die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte einzuhalten. Daran ändere auch das nachträglich aufgespielte Software-Update nichts, das zudem negative Auswirkungen verschiedener Art auf den Motor habe und nicht zur Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte führe. Wenn der Kläger von dem Vorhandensein der Manipulationssoftware gewusst hätte, hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Mangels gültiger Betriebserlaubnis sei das erworbene Fahrzeug wertlos gewesen. Die Entscheidung zum Einbau der Manipulationssoftware in Dieselfahrzeugen sei in den Jahren 2005 und 2006 in der Motorenentwicklung in der VW-Zentrale in Wolfsburg getroffen worden, wobei die eingesetzte Software von der Konzerntochter Audi entwickelt und erstmals eingesetzt worden sei. Die Entwicklung und der Einsatz der Manipulationssoftware sei in Kenntnis und mit der Unterstützung verschiedener leitender Angestellter sowie Vorstandsmitglieder der Beklagten erfolgt (näher GA 28 ff.). Der Beklagten obliege hinsichtlich der Frage, welche Vorstandsmitglieder und sonstigen Mitarbeiter der Beklagten wann und in welchem Umfang Kenntnis bezüglich des Einsatzes der illegalen Abschalteinrichtung hatten, eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte hafte deshalb wegen sittenwidriger Schädigung aus §§ 826 i.V.m. § 31 BGB, daneben auch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Normen des europäischen Typgenehmigungsrechts sowie aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Der Vertrag sei rückabzuwickeln, wobei eigentlich eine Nutzungsanrechnung nicht zu erfolgen habe. Im Klageantrag wird die Anrechnung einer Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km zugestanden. Der Klägerseite seien Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 21.089,80 € (s. Anl. K 21) entstanden. Die Beklagte schulde zudem Zinsen u.a. auf der Grundlage von § 849 BGB. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 28.390 € abzüglich eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Vorteilsausgleichs, höchstens aber i.H.v. 7.300,20 €, für vom Kläger gezogene Nutzungen, deren Voraussetzungen von der Beklagten noch darzulegen sind, nebst Zinsen auf den danach verbleibenden Betrag der Hauptforderung in Höhe von 4% p.a. seit dem 14.06.2013 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs XX mit der FIN WV... 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € freizustellen. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW XX mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer WV... in Annahmeverzug befindet. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Antrag Ziff. 1 auf Rückzahlung des Kaufpreises abweist: 4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass die Beklagte den PKW XX mit der FIN WV... in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieser mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war und daher keinem genehmigten Fahrzeugtyp entspricht, entstanden sind bzw. entstehen. Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, Klageabweisung. Sie hat geltend gemacht, dass es sich bei der im Fahrzeug verbauten Umschalt-Software nicht um eine illegale Abschalteinrichtung gehandelt habe. Die EG-Typgenehmigung sei auch keineswegs erloschen. Das Fahrzeug habe vielmehr über eine wirksame EG-Typgenehmigung verfügt und habe jederzeit uneingeschränkt genutzt werden können. Es habe auch keine Entziehung der Typgenehmigung gedroht. Das KBA habe lediglich eine nachträgliche Nebenbestimmung zur Typgenehmigung erlassen. Durch das vom KBA freigegebene Software-Update sei zudem die monierte, ursprünglich verwendete „Umschaltlogik“ beseitigt worden. Ein merkantiler Minderwert aufgrund der im Fahrzeug verbauten Software habe nicht bestanden und bestehe weiterhin nicht. Das Software-Update habe keine negativen Auswirkungen auf den Motor und dessen Kraftstoffverbrauch, Emissionswerte oder Leistungsfähigkeit. Die Beklagte habe nicht sittenwidrig gehandelt. Insbesondere habe die Beklagte den Kläger nicht getäuscht. Es gebe zudem keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von der Software und deren Funktionsweise Kenntnis gehabt hätte. Der Kläger habe auch nicht dargetan, dass ein Vorstandsmitglied der Beklagten im Sinne des Aktienrechts im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses am 12.03.2015 von der verbauten Software Kenntnis gehabt habe. Dies sei aber Voraussetzung für einen etwaigen Schädigungsvorsatz. Nach derzeitigem Ermittlungsstand sei die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten seien nicht erfüllt. Wegen des weiteren Vortrags in erster Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. 2. Das Landgericht hat der Klage überwiegend, nämlich im Hauptantrag in Höhe von 17.655,63 €, stattgegeben. Die Beklagte habe den Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt und hafte daher aus § 826 BGB. Wenn ein Kraftfahrzeughersteller mit illegalen Mitteln sich eine Typgenehmigung in einer Vielzahl von Fällen erschleiche und diesen Umstand verheimliche, sei dieses Verhalten besonders verwerflich, da ein solches Verhalten das Vertrauen der Fahrzeugkunden in die Einhaltung der Rechtsnormen bei der Fahrzeugzulassung in volkswirtschaftlich relevanter Dimension untergrabe. Der Kläger habe einen Schaden in Form einer ungewollten Verpflichtung erlitten, was für § 826 BGB ausreichend sei. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger den Gebrauchtwagen nicht gekauft hätte, hätte er Kenntnis von der Manipulation gehabt. Die Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt. Es sei davon auszugehen, dass ein nach § 31 BGB verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten den Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht habe. Der entsprechende Vortrag des Klägers gelte als zugestanden, da die Beklagte der ihr insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Vom Kaufpreis sei ein Nutzungsersatz in Abzug zu bringen, den das Gericht auf 10.734,37 € (94.526 km x 28.930 € ./. 250.000 km = 10.734,37 €) schätzt. Der Kaufpreis sei ab Rechtshängigkeit zu verzinsen. Eine Verzinsung nach § 849 BGB scheide aus. Außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten seien nicht erstattungsfähig, da der Kläger nichts zu einem gesonderten außergerichtlichen Auftrag an seine Prozessbevollmächtigten vorgetragen habe. 3. Gegen das landgerichtliche Urteil richten sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Die Beklagte verfolgt weiter das erstinstanzliche Klageziel, eine vollständige Klageabweisung. Der Kläger verfolgt ebenfalls seine erstinstanzlichen Klageanträge, soweit ihnen nicht stattgegeben wurde, weiter. Der Kläger trägt vor, das Landgericht habe einen zu hohen Betrag für Nutzungen als Vorteilsausgleich schadensmindernd in Ansatz gebracht. Unrichtig sei auch, dass das Landgericht die vorgerichtlichen Kosten des Klägers nicht zuerkannt habe. Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht die beantragten deliktischen Zinsen nach § 849 BGB nicht zugesprochen. Das Landgericht habe bei der Berechnung des Nutzungsersatzes eine zu niedrige Gesamtlaufleistung zugrunde gelegt. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass Nutzungsersatz schon dem Grunde nach nicht abzuziehen sei, was näher ausgeführt wird. Ein unbedingter Klageauftrag sei den Prozessbevollmächtigten des Klägers vor ihrem Tätigwerden nicht erteilt worden, vielmehr habe es sich um einen unbedingten Auftrag zum außergerichtlichen Tätigwerden und einen bedingten Prozessauftrag gehandelt. Deshalb seien die Kosten der außergerichtlichen Tätigkeit erstattungsfähig. Der Kläger beantragt (Schriftsatz vom 04.07.2019, GA 419): Das landgerichtliche Urteil wird hinsichtlich des ersten Satzes des Urteilstenors wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 28.390,00 € abzüglich eines Vorteilsausgleichs in Höhe von 7.300,20 € für vom Kläger gezogene Nutzungen nebst Zinsen auf den danach verbleibenden Betrag der Hauptforderung in Höhe von 4% p.a. seit dem 14.06.2013 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs XX mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer WV... 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € freizustellen. Die Beklagte beantragt insoweit, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde. Im Übrigen habe das Landgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Landgericht sei zu Unrecht von einer illegalen Abschalteinrichtung ausgegangen. Weder habe die Beklagte über die Gesetzeskonformität des Fahrzeugs getäuscht noch habe eine Aufklärungspflicht bezüglich der Funktionsweise der Software bestanden. Auch seien die Voraussetzungen für eine Haftungszurechnung nach § 31 BGB nicht gegeben. Das Landgericht habe zu Unrecht eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten angenommen. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheitere zudem an der fehlenden Verwerflichkeit. Die Typengenehmigungsvoraussetzungen bezweckten keinen individuellen Vermögensschutz. Auch sei das Motiv der Absatzsteigerung nicht verwerflich. Nach Maßstab des Bundesgerichtshofs liege eine Sittenwidrigkeit nicht vor. Auch sei dem Kläger kein Schaden entstanden. Das Fahrzeug habe keinen Wertverlust erlitten, so dass es nach der Differenzhypothese an einem Schaden fehle. Jedenfalls nach Durchführung des Software-Updates sei ein etwaiger Schaden beseitigt worden. Es fehle auch an der Kausalität, da nicht unterstellt werden könne, dass der Kläger in Kenntnis der Abschalteinrichtung das Fahrzeug nicht erworben hätte. Die Beklagte beantragt ihrerseits (Schriftsatz vom 03.07.2019, GA 290): Das am 05. März 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Heilbronn, Az. 6 O 475/18, wird im Umfang der Beschwer der Beklagten abgeändert und die Klage vollständig abgewiesen. Der Kläger beantragt insoweit, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit der Klage stattgegeben wurde. Wegen der näheren Einzelheiten des Vortrags in der Berufungsinstanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung (GA 528 ff.) verwiesen. Der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs beläuft sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auf 103.781 km. II. Die zulässigen Berufungen haben jeweils teilweise Erfolg. Auf die Berufung des Klägers hin waren die beantragten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zuzusprechen. Auf die Berufung der Beklagten war die zugesprochene Hauptforderung geringfügig auf den tenorierten Betrag zu ermäßigen. Die weitergehenden Berufungen waren zurückzuweisen. Die Klage ist im tenorierten Umfang überwiegend begründet. 1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 16.604,63 € Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus §§ 826 Abs. 1, 31 BGB zu, wobei vom Kaufpreis in Höhe von 28.390 € im Wege des Vorteilsausgleichs eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.785,37 € in Abzug gebracht wurde. a) Nach Auffassung des Senates steht - in Übereinstimmung mit der allerdings nicht bindenden Einschätzung des Kraftfahrtbundesamtes - fest, dass die Beklagte in den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs, wie in einer Vielzahl anderer Fälle, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VO (EG) 715/2007 verbaut hat (ebenso BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, NZV 2019, 244, 245, Tz. 9 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, Az. 13 U 12/19, juris Rz. 32; OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2238 Rz. 20 ff.). Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2017 sieht vor, dass Fahrzeuge im Rahmen der Erlangung der Typgenehmigung so auszurüsten sind, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 verbietet in diesem Zusammenhang ausdrücklich den Einsatz von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Vorwiegend sorgte das von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichnete Steuerungssystem dafür, dass im Testbetrieb automatisch ein anderer Modus mit geringeren Emissionswerten eingeschaltet war, als das im Realbetrieb der Fall ist. Damit war das Fahrzeug im Testbetrieb zur Erlangung der Typgenehmigung eindeutig anders, nämlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung, ausgerüstet, als im Realbetrieb. Die Argumentation der Beklagten, dass die Emissionswerte - zumindest im maßgeblichen Zeitraum - nie an den Realbetrieb, sondern an den Testbetrieb anknüpften, geht an der Sache vorbei. Maßgeblich ist, dass die Werte unter Testbedingungen mit dem so wie im Realbetrieb ausgerüsteten Fahrzeug erzielt werden müssen. Vorliegend wurden die Werte aber mit dem normal ausgerüsteten Fahrzeug gerade nicht erreicht, sondern nur mittels einem ausschließlich für den Test vorgesehenen Betriebsmodus mit veränderter Abgasrückführung, der nicht dem normalen Betriebsmodus entspricht. b) Aufgrund dieses Umstands bestand zumindest die Gefahr, dass die nur unter Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung erlangte Typgenehmigung und damit auch die Zulassung für das streitgegenständliche Fahrzeug nachträglich entzogen wird. Bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu absolvieren. Insbesondere ist die sogenannte EG-Typgenehmigung durch das Kraffahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde einzuholen und eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen (§ 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, im Folgenden: EG FGV). Das Kraftfahrbundesamt hatte den Herstellern der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 EU5, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug gehört, für den jeweiligen abstrakten Fahrzeugtyp jeweils eine EG-Typgenehmigung nach § 4 EG-FGV (in Gestalt einer Gesamtfahrzeug- bzw. einer Systemgenehmigung) erteilt (vgl. VG Magdeburg, Beschl. v. 02.7.2018, Az. 1 B 268/18, juris Rz. 9). Das Kraftfahrt-Bundesamt kann, wenn es feststellt, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, gemäß § 25 Abs. 1 EG-FGV die erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ zu gewährleisten. Es kann zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit bei bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge auch nachträglich Nebenbestimmungen anordnen, § 25 Abs. 2 EG-FGV. Eben dies hat das Kraftfahrt-Bundesamt im vorliegenden Fall, nachdem es das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt hatte, getan, indem es der Beklagten aufgegeben hat, nachträglich durch geeignete Maßnahmen, insbesondere Nachrüstaktionen, sicherzustellen, dass die unzulässig verbaute Abschalteinrichtung entfernt und die Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ wiederhergestellt wird. In einem solchen Fall droht, solange die Nachrüstung nicht ordnungsgemäß durchgeführt und damit die Nebenbestimmung erfüllt wird, die Betriebsuntersagung auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV), weil das Fahrzeug nicht (mehr) einem genehmigten Typ entspricht (ausführlich zum Ganzen VG Magdeburg, Beschl. v. 02.07.2018, Az. 1 B 268/18, zit. nach juris). Ebenso hätte das Kraftfahrt-Bundesamt auch nach § 25 Abs. 3 EG-GV die Typgenehmigung aufheben können (VG Magdeburg, Beschl. v. 02.07.2018, Az. 1 B 268/18, juris Rz. 14), was unmittelbar die Betriebsuntersagung zur Folge gehabt hätte. c) Indem die Beklagte das Fahrzeug in Verkehr gebracht hat, obwohl die Typgenehmigung nur unter heimlicher Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlangt war und damit deren Entziehung drohte, hat sie potentiellen Käufern des Fahrzeugs, die hiervon keine Kenntnis hatten, einen Schaden in Form eines nachteiligen und ungewollten Vertragsschlusses beigebracht. Es ist davon auszugehen, dass potentielle Käufer der Fahrzeuge wie der Kläger die (unausgesprochene, weil selbstverständliche) Erwartung hatten, ein ordnungsgemäß zugelassenes Fahrzeug zu erwerben, bei dem auch keine nachträgliche Entziehung der Typgenehmigung und damit der Zulassung drohte. Sie sind somit bezüglich dieser Erwartung von der Beklagten getäuscht worden. § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an. Der Begriff des Schadens ist vielmehr weit zu verstehen und erfasst nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinausgehend jede Beeinträchtigung eines rechtlichen Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, juris Rz. 41; BGH, Urt. v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rn. 19; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 180, Rz. 17; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 12/19, juris Rz. 34). Insofern kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung in Wahrheit einen geringeren Marktwert hatte (wobei das, wenn ein potentieller Käufer über diesen Umstand umfassend aufgeklärt worden wäre, mindestens naheliegend ist). Allein maßgebend ist, dass der Vertrag im Hinblick auf die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht den berechtigten Erwartungen des Käufers entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (BGH, Urt. v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rz. 16 ff.; ebenso OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 18). d) Es ist auch vorliegend davon auszugehen, dass die Täuschung kausal für den Vertragsschluss war. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Käufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wenn ihm offenbart würde, dass dem Fahrzeug die Entziehung der Zulassung und damit die Stilllegung droht (ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 12/19, juris Rz. 40 ff., insb. Rz. 43; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 20 ff.). In einem solchen Fall ist der zentrale Zweck des Fahrzeugerwerbs, nämlich die Möglichkeit der Fortbewegung, in Frage gestellt. Insoweit kommt es nicht auf die Frage an, ob der Käufer ein besonderes Umweltbewusstsein besaß und deshalb beim Kauf auf einen geringen Emissionsausstoß geachtet und diesen zum Motiv für seine Kaufentscheidung gemacht hat (ebenso OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 17 a.E.). e) Das Verhalten der Beklagten verstößt bei der erforderlichen Gesamtwürdigung auch gegen die guten Sitten. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr., s. nur BGH, NJW 2014, 383, 384, Rz. 9; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rn. 4 m.w.N.). Dabei genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Handelns hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2014, 383, 384; BGH, NJW 2017, 205, 251, st. Rspr.). Vorliegend rechtfertigt zwar der Umstand, dass das Handeln der Beklagten zur Gewinnmaximierung erfolgte, für sich genommen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht, weil das Streben nach Kostenoptimierung und Gewinnmaximierung einer Marktwirtschaft immanent und grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (ebenso z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 182, Rz. 33). Die Sittenwidrigkeit resultiert jedoch insbesondere aus den zur Gewinnmaximierung angewandten unlauteren und gesetzeswidrigen Mitteln in Kombination mit dem Ausmaß des angerichteten Schadens (ebenso und mit ähnlicher Begründung OLG Koblenz, NJW 2019, 2237 f., Rz. 39 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 182, Rz. 33 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, 16 U 30/19, Rz. 5). Maßgebliche Gründe für die Annahme der Sittenwidrigkeit sind, dass die Beklagte, wie gerichtsbekannt ist, in einer außerordentlich großen Zahl von Fällen bewusst - zum Vorsatz siehe unten unter ee) - die illegale Abschalteinrichtung in ihre Fahrzeuge verbaute, dabei mit hoher krimineller Energie die staatlichen Behörden systematisch täuschte und zu Werkzeugen machte, indem sie diese nämlich zur Ausstellung scheinbar rechtsgültiger Zulassungsbescheinigungen veranlasste, um auf diese Weise massenhaft Fahrzeugkäufer täuschen zu können, und sich dabei zudem allein aus wirtschaftlichen Erwägungen über die Belange des Umweltschutzes, denen die Zulassungsvorschriften dienen, hinwegsetzte. Hinzu kommt, dass die Aufklärung der „Diesel-Affäre“ nicht etwa aus dem Unternehmen der Beklagten heraus betrieben wurde, sondern erst voranging, als die Beweislage erdrückend wurde (ebenso OLG Koblenz, NJW 2019, 2237,2240 Rz. 42) und die Beklagte bis heute ihr gesetzeswidriges Verhalten bagatellisiert (so auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2240 Rz. 45), indem sie z.B. weiterhin entgegen der einhelligen Auffassung der Behörden und soweit ersichtlich aller mit der Frage befassten Obergerichte (selbst das OLG Braunschweig, s. BeckRS 2019, 2737, Rn. 96, das im Ergebnis eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB als einziges Obergericht grundsätzlich ablehnt) vortragen lässt, es habe sich bei der „Umschaltlogik“ nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung gehandelt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, mit der Zubilligung eines Direktanspruchs setze man sich über die kaufvertragliche Risikoverteilung hinweg. § 826 BGB bietet unter eingeschränkten Voraussetzungen dem Geschädigten ausnahmsweise die Möglichkeit, einen reinen Vermögensschaden auch gegenüber einem Dritten, mit dem er nicht vertraglich verbunden ist, unmittelbar geltend zu machen. Diese Möglichkeit besteht, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unabhängig und zusätzlich zu etwaigen vertraglichen Ansprüchen, die der Käufer gegenüber seinem Verkäufer hat (s. dazu auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, Rz. 15). Auch unter Schutzzweckgesichtspunkten entfällt die Sittenwidrigkeit nicht (ebenso z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 193 Rz. 38 ff.; a.A. aber OLG Braunschweig, Urt. v. 19.02.2019, 7 U 134/17, juris Rz. 172 ff.). Zwar ist richtig, dass das Sittenwidrigkeitsurteil über ein bestimmtes Verhalten des Schädigers nicht abstrakt, sondern in Bezug auf die Person des Geschädigten zu fällen ist (vgl. Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 22). Im vorliegenden Fall wirkt sich aber das sittenwidrige Verhalten der Beklagten vorhersehbar und planmäßig gerade zum Nachteil der Erstkäufer ebenso wie von weiteren Käufern des Fahrzeugs aus, indem diese über einen für ihren Kaufentschluss wesentlichen Umstand bewusst getäuscht werden. Es ist nicht ersichtlich, wieso der daraus resultierende Schaden unter Schutzzweckgesichtspunkten nicht erstattungsfähig sein sollte. f) Die Beklagte handelte auch vorsätzlich. Dabei muss sie sich das vorsätzliche Handeln ihrer verfassungsgemäß berufenen Vertreter gemäß § 31 BGB als eigenes Handeln zurechnen lassen. Dass Mitarbeiter der Beklagten bewusst und in Kenntnis der maßgeblichen tatsächlichen Umstände, die die Gesetzeswidrigkeit ihres Tuns begründeten, die unzulässige Software in den hier streitgegenständlichen Motor einbauten, steht außer Frage. Die Beklagte beruft sich darauf, es sei nicht dargetan, geschweige denn erwiesen, dass Personen, deren schuldhaftes Handeln sie sich nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, am Einbau der Software beteiligt waren, diesen angewiesen oder gebilligt hätten. Mit dieser Argumentation dringt sie nicht durch. Grundsätzlich sieht § 31 BGB, der entsprechend auf alle juristischen Personen Anwendung findet, eine Haftung des Vereins bzw. der sonstigen juristischen Person für das schuldhafte Verhalten nicht nur der Mitglieder des Vorstands, sondern aller „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ vor. Dieser Begriff wird zu Recht weit ausgelegt (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6), um zu verhindern, dass sich insbesondere Großunternehmen allein aufgrund ihrer Größe und durch ihre arbeitsteilige Organisationsstruktur einer Haftung für schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter ohne weiteres entziehen können. Es genügt für die Einordnung eines Mitarbeiters als verfassungsmäßig berufenem Vertreter, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (BGH, NJW 1998, 1854, 1856; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6 m.w.N.). Der personelle Anwendungsbereich deckt sich so in etwa mit dem arbeitsrechtlichen Begriff des leitenden Angestellten (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6). Berücksichtigt man diese weite Auslegung des § 31 BGB, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Entscheidung über den massenhaften Einsatz der Motorsteuerungssoftware im Rahmen der Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionswerte nicht ohne Kenntnis und Billigung wenn nicht des Vorstands, so jedenfalls eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten erfolgt ist. Es ist gerichtsbekannt, dass die Erfüllung sich stetig verschärfender gesetzlicher Emissionsgrenzwerte bei den Autoherstellern wie der Beklagten eine zentrale Problematik mit großer wirtschaftlicher Tragweite gewesen ist (und weiterhin ist). Vor diesem Hintergrund ist sehr naheliegend, dass zumindest die für die Erfüllung dieser Emissionsgrenzwerte zuständigen verfassungsmäßigen Vertreter, wenn nicht auch der Vorstand, genaue Kenntnis der technischen Gegebenheiten und der technisch realisierbaren Möglichkeiten hatten, um diese Grenzwerte einzuhalten. Geht man von einer solchen tatsächlichen Vermutung aus (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 184 Rz. 53 m.w.N.), trifft die Beklagte zumindest eine sekundäre Darlegungslast bezogen darauf, dass entgegen der Vermutung kein verfassungsmäßig berufener Vertreter Kenntnis von der Manipulationssoftware hatte (ebenso die ganz herrschende Auffassung unter den mit dem Dieselskandal befassten Obergerichten, s. z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 184 Rz. 53; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, Rz. 10 ff.). Sie müsste, um dem nachzukommen, Näheres dazu vortragen, wie der Entscheidungsprozess abgelaufen ist und welche Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßig berufene Vertreter anzusehen sind, hieran beteiligt waren. Derartigen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten, mit der Folge, dass der Vortrag des Klägers insoweit als zugestanden gilt. Was die weiteren Einwände der Beklagten gegen die Annahme einer sekundären Darlegungslast anbelangt, schließt sich der Senat den ausführlichen und überzeugenden Ausführung des OLG Karlsruhe an (Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 186, Rz. 78 ff.). Weder ist insbesondere die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast auf Fälle beschränkt, in denen es um den Beweis einer negativen Tatsache geht, noch wird die Beklagte durch die Anerkennung einer sekundären Darlegungslast für interne Vorgänge über Gebühr belastet. g) Dass ein Software-Update nachträglich mit Billigung des Kraftfahrtbundesamtes aufgespielt wurde, spielt für den Schaden, der nach den obigen Ausführungen im Abschluss eines ungewollten Vertrages liegt, keine Rolle. Es bleibt dem Geschädigten auch dann, wenn im Nachhinein der Versuch, die in Frage gestellte Zulassungsfähigkeit wiederherzustellen, erfolgreich war, unbenommen, als Schadensersatz die Rückabwicklung des im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungünstigen und ungewollten Vertrages zu verlangen (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 180, Rz. 19). h) Als Rechtsfolge kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er den für ihn nachteiligen Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Er kann daher den gezahlten Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangen, muss sich dabei jedoch im Wege der Vorteilsausgleichung gegen den Kaufpreisrückzahlungsanspruch die Vorteile anrechnen lassen, die er durch den Kaufvertrag erlangt hat. Die prinzipiellen Einwände, die der Kläger gegen die Vorteilsanrechnung vorbringt, vermögen nicht zu überzeugen. Auch ein Anspruch nach § 826 BGB hat zur Rechtsfolge einen Schadensausgleich und enthält kein pönales Element (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 189 f.). Man kann also nicht unter Berufung auf den hohen Unrechtsgehalt der Tat und des Verdikts der Sittenwidrigkeit dem Schädiger die Vorteilsanrechnung verweigern. Auch europarechtlich ist zwar, soweit es um die Durchsetzung europarechtlicher Regelungen geht, eine wirksame Sanktionierung von gesetzlichen Verstößen durch das nationale Recht erforderlich; dies zwingt jedoch nicht dazu, dem Schadensrecht ein pönales Element zu verleihen (s. dazu auch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190). Die europarechtlich vorgegebene Unentgeltlichkeit der kaufrechtlichen Nacherfüllung, die die Anrechnungen von Nutzungen ausschließt, zwingt nicht dazu, diese Regelung generell auf die Rückabwicklung von Verträgen zu erstrecken (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190, Rz. 123). Und schließlich besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen. Maßgeblich hierfür ist, dass sich der Mangel der Sache letztendlich nicht in einer Einschränkung der Nutzung niedergeschlagen hat (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190, Rz. 125). Was die Höhe des Vorteilsausgleichs anbelangt, so hält es der Senat für sachgerecht, diese Vorteile auf Schätzbasis gemäß § 287 ZPO anhand der üblichen Formel für gezogene Nutzungen, nämlich (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs) zu bemessen, wobei einzuräumen ist, dass der Vorteil des Klägers genau genommen in dem - nicht linearen - Wertverlust des Fahrzeugs liegt, den er sich durch die Möglichkeit der Rückabwicklung des Kaufvertrags erspart hat (s. dazu Riehm, NJW 2019, 1105, 1108 f.). Vorliegend hält der Senat die Annahme einer Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs von 250.000 km für angemessen. Dabei hat der Senat u.a. berücksichtigt, dass der Kläger jährlich ca. 16.000 km fährt, so dass eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km einem Fahrzeugalter von rund 15 1/2 Jahren entspricht. Unter Zugrundelegung der bereits zurückgelegten 103.781 km ergibt sich daraus der ausgeurteilte Restbetrag. 2. Die Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs ab Rechtshängigkeit ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. 3. Der darüber hinaus geltend gemachte Anspruch auf Zinsen aus § 849 BGB besteht nicht. Der Vorschrift des § 849 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Geschädigter, dem durch eine deliktische Handlung eine Sache entzogen worden ist oder dessen Sache beschädigt wurde, für die Zeit der Vorenthaltung bzw. Instandsetzung gehindert war, die Sache zu nutzen (Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 849 Rn. 2; Riehm, NJW 2019, 1105, 1109). Weil diese entgangene Nutzungsmöglichkeit schwer zu beziffern und ein entsprechender wirtschaftlicher Nachteil schwer nachzuweisen ist, gewährt § 849 BGB eine Art pauschale Nutzungsausfallentschädigung (Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 849 Rn. 2). Vorliegend hat der Kläger aber gegen Zahlung des Kaufpreises einen Gegenstand erhalten, den er tatsächlich ohne Einschränkungen hat nutzen können. Der Geldbetrag wurde nicht ersatzlos weggegeben, sondern hat für die maßgebliche Zeit bis zur Rückabwicklung des Kaufvertrages seinen Zweck, dem Kläger ein funktionsfähiges Fahrzeug zu beschaffen, erfüllt, weshalb eine Anwendung von § 849 BGB nicht geboten ist (Riehm, NJW 2019, 1105, 1109). 4. Gegen die Erstattungsfähigkeit von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die im Rahmen der Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs entstanden sind, bestehen dem Grunde nach keine Bedenken. Der Senat geht hier von einem nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandates erteilten Prozessauftrag aus, der der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegensteht (BGH, Urt. v. 28.05.2013, XI ZR 421/10, juris Rz. 33). Der Höhe nach sind die erstattungsfähigen Rechtsanwaltskosten, was den Gegenstandswert anbelangt, auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Mandatierung berechtigten Ansprüche gegen den Geschädigten zu berechnen (vgl. Almeroth, MüKo-StVR, 1. Aufl., § 249 BGB, Rn. 328) . Diese Höhe hängt hier vom Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Zeitpunkt der Mandatierung ab, da davon wiederum die Höhe des damals (noch) berechtigten Schadensersatzanspruches abhängt. Dieser Kilometerstand kann hier bei Zugrundelegung einer jährlichen Laufleistung von rund 16.000 km und einer Mandatierung im zeitlichen Zusammenhang mit dem Anspruchsschreiben vom 18.10.2018 auf rund 85.000 km geschätzt werden, was zu einem im Zeitpunkt der Mandatierung bestehenden Anspruch in Höhe von 18.737,40 führt. Erstattungsfähig ist somit eine 1,3 Gebühr aus einem Gegenstandswert von 18.737,40 €. 5. Der Kläger hat auch - spätestens mit der Klageschrift - die Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs angeboten, so dass der Annahmeverzug antragsgemäß festzustellen war. III. 1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat das Gericht zugunsten des Klägers im Hinblick auf den unbestimmten Klageantrag eine Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erwogen. Nachdem jedoch der auszuurteilende Betrag erheblich vom als Mindestbetrag angegebenen Betrag abweicht, insbesondere weil die Berechnungsweise des Klägers auf der Grundlage einer Gesamtlaufzeit von 350.000 km von der vom Senat angewandten Berechnungsweise deutlich abweicht, muss sich nach Auffassung des Senats der niedrigere ausgeurteilte Betrag auch kostenmäßig auswirken. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, nachdem wesentliche entscheidungserhebliche Rechtsfragen innerhalb der umfangreichen Rechtsprechung zum „Dieselskandal“ nicht einheitlich beurteilt werden.