2 U 66/16

Leitsatz: 1. Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, so liegt regelmäßig eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. 2. Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist. 3. Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Entscheidungsspielraum der Gemeinde wird erst dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftlichen Zielsetzungen abweicht, das daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Ermessensspielraums nicht mehr ausgegangen werden kann. 4. Eine unbillige Behinderung wird durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren indiziert. Sie ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte, was etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog der Fall sein kann, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte. I. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24. März 2016 (Az.: 11 O 14/16), berichtigt durch Beschluss derselben Kammer vom 03. Juni 2016, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und zur Klarstellung im Ganzen wie folgt neu gefasst: 1. Der Verfügungsbeklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen am Bürgermeister der Verfügungsbeklagten, untersagt, den Gemeinderatsbeschluss vom 18.01.2016 über die Vergabe einer Gaskonzession an die N... B... GmbH zu vollziehen und mit dieser einen Gaskonzessionsvertrag für das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten abzuschließen, bis in einem neuen Auswahlverfahren über die Vergabe der Gaskonzession entschieden ist. 2. Im Übrigen wird der Verfügungsantrag zurückgewiesen. II. Von den Kosten in beiden Rechtszügen tragen die Verfügungsklägerin ¾ und die Verfügungsbeklagte ¼. Der Streitwert wird für beide Rechtszüge festgesetzt auf 1.000.000,- €. I. Die Verfügungsklägerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ein Verbot zur Sicherung ihrer Rechte in zwei Konzessionsvergabeverfahren. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24. März 2016 (Az.:11 O 14/16), berichtigt durch Beschluss derselben Kammer vom 03. Juni 2016, Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat, seine Zuständigkeit aus §§ 87, 95 GWB, §§ 32, 17 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 89 Abs. 1 GWB, 13 Abs. 1 Nr. 2 ZuständigkeitsVO Justiz BW bejahend, die beantragte einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen und hierzu ausgeführt: Ein Verfügungsgrund für die vorliegende Leistungsverfügung sei gegeben. Die Verfügungsklägerin habe einen Verfügungsanspruch aus §§ 33 Abs. 1 S. 1 und 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB glaubhaft gemacht. Die Verfügungsbeklagte habe ihre auf dem relevanten Markt als Alleinanbieter marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB (BGH, NVwZ 2014, 807 - Stromnetz Berkenthin) missbräuchlich ausgenutzt (§ 19 Abs. 1 GWB). Bei beiden Konzessionsvergaben habe die Verfügungsbeklagte sowohl beim Verfahren als auch bei der Auswahlentscheidung gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot nach §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1 EnWG verstoßen. Das Stromkonzessionsvergabeverfahren leide an einem Verfahrensfehler, da eine Vorfestlegung der Beklagten zu Gunsten der S... GmbH & Co. KG vorgelegen habe. Das Diskriminierungsverbot des §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1 EnWG sei bezüglich des Auswahlverfahrens jedenfalls dann verletzt, wenn an diesem ein Bieter teilnehme, der mit der Gemeinde, die die Wegerechte vergibt, derart eng verbunden sei, dass die Gemeinde einer massiven Interessenkollision ausgesetzt werde, die die konkrete erhebliche Gefahr begründe, dass sie den ihr zustehenden Ermessensspielraum bei der Gestaltung der Vergabekriterien und bei der Auswahlentscheidung aufgrund der engen Verbindung mit diesem Bieter einseitig zu dessen Gunsten ausnutze und hierdurch zugleich die übrigen Bieter in sachlich nicht gerechtfertigter Weise benachteilige. Ob eine derart starke Interessenkollision bestehe, sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer umfassenden Abwägung festzustellen. Grundsätzlich dürften an Verfahren über die Vergabe von Wegerechten auch Unternehmen der Gemeinde teilnehmen und solche, an denen sie beteiligt sei. Anderenfalls würden diese Unternehmen ihrerseits in sachlich nicht gerechtfertigter Form benachteiligt. Anders sei es, wenn sich die Gemeinde über die bloße Beteiligung hinaus mit dem Bieter so eng verbunden habe, dass eine diskriminierungsfreie Auswahl nicht mehr gewährleistet und das Ergebnis des Auswahlverfahrens gewissermaßen „vorprogrammiert" sei. Die Beklagte habe schon vor der Einleitung des jetzigen Auswahlverfahrens darin eingewilligt und daran mitgewirkt, dass über die bloße Gründung des Gemeinschaftsunternehmens S... GmbH & Co. KG hinaus sämtliche für die geplante Kooperation mit der N... B... GmbH im Rahmen der S... erforderlichen Verträge nicht nur abgeschlossen, sondern trotz der Missbrauchsverfügung der Landeskartellbehörde Baden-Württemberg vom 28.03.2013 und der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 07.12.2013 bis zum heutigen Tag kontinuierlich praktiziert worden seien. Hieraus habe die Verfügungsbeklagte erhebliche Gewinne gezogen. Die Beklagte habe somit gezeigt, dass sie jedenfalls ein Kooperationsmodell mittels der S... verwirklichen wolle, so dass eine allein an sachlichen Kriterien orientierte Auswahlentscheidung nicht mehr gewährleistet und der Ausgang des Auswahlverfahrens zu Gunsten der S... gewissermaßen „vorprogrammiert" gewesen sei. Das Konzessionsvergabeverfahren Gas sei in Bezug auf das Unterkriterium „2.1 - Regulatorischer Effizienzwert der Bewerber" intransparent. Weder der Verfahrensbrief vom 26.09.2014 noch die Erläuterung vom 14.10.2014 enthielten einen konkreten Hinweis auf die Bewertungsmethode („Alles-oder-Nichts-Prinzip“). Ein Hinweis darauf sei umso mehr von Bedeutung gewesen, da bei allen anderen Kriterien verschiedene Punktzahlen erreichbar gewesen seien. Der Interessent habe daher davon ausgehen müssen, dass diese Bewertungspraxis auch hier gelte. Das gewählte Bewertungsmodell sei für diesen Punkt auch nicht gerechtfertigt. Darin liege ein Bruch des Bewertungssystems, der zugleich die Gefahr eines Missbrauchs in sich berge. Stehe der Ausgang in einem Kriterium bereits vorab fest, so könne dies dazu führen, dass damit das Gesamtergebnis vorgeprägt werde. Und mit 10 Punkten sei dieses Kriterium zu hoch gewichtet. Der Vertreter der LRegB habe im Verhandlungstermin dargelegt, dass dieses Kriterium von untergeordneter Bedeutung sei und daher eine Vergabe von maximal 3 Punkten angemessen wäre. In diesen Verstößen liege eine unbillige Behinderung aller anderen Bewerber. Denn es stehe nicht fest, dass sie sich auf das Ergebnis nicht ausgewirkt hätten. Dem stehe bei der Stromkonzessionsvergabe schon die Art des Verstoßes entgegen. Beim Gaskonzessionsvertrag lasse sich gleichfalls nicht von vornherein ausschließen, dass im Falle einer sachgerechten Punktevergabe die Auswahlentscheidung anders ausgefallen wäre, zumal bei einer Berücksichtigung des Effizienzwertes mit nur 3%. Ob die Verfahren an den weiteren, von der Klägerin gerügten Mängeln - u.a. Vorfestlegung zu Gunsten der N... B... GmbH im Rahmen des Konzessionsvergabeverfahrens Gas und Verstoß gegen das Neutralitätsgebot bei der Vergabe der Stromkonzession - litten, könne offen bleiben. Die Beeinträchtigung der Klägerin im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 3 GWB stehe angesichts ihrer Bewerbung um die Konzessionen außer Frage. Erstbegehungsgefahr liege vor, da der Abschluss der Konzessionsverträge mit der S... GmbH & Co. KG und der N... B... GmbH angekündigt sei und unmittelbar bevorstehe. Gegen dieses Urteil hat die Verfügungsbeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet. Sie trägt vor: Die S... GmbH & Co. KG (künftig: S...), zu 60% im Eigentum der Verfügungsbeklagten, habe vor vier Jahren in einem offenen Auswahlverfahren einen strategischen Partner für eine mögliche Kooperation beim Netzbetrieb und für eine weiterreichende Energiepartnerschaft auch in anderen Bereichen gesucht, wie etwa eine Zusammenarbeit beim Ausbau von Windrädern. Die N... B... habe die noch geltende Konzession für das Stromnetz aus dem Jahre 1993 in die S... eingebracht. Ein Pachtentgelt fließe nicht an die Beklagte, sondern an die S.... In rechtlicher Hinsicht sei der Netzbetrieb durch die N... B... GmbH (künftig: N... B...) und die S... zunächst auf Grundlage des „alten" Stromkonzessionsvertrages der N... B... mit der Stadt S... erfolgt. Die Klägerin habe aus der Verpachtung ihres Stromnetzes an die N... B... bislang weder „erhebliche Gewinne gezogen" noch erhalte sie „erhebliche Gewinnausschüttungen aus ihrer Beteiligung" an der S... . Die Gewinnausschüttung habe im Durchschnitt rund 60.000,- € p.a. betragen. Mittlerweile sei die S... im größeren Maßstab - an deutlich über 100 - Windkraftanlagen in Mittel- und Norddeutschland - beteiligt und an der Bürgergenossenschaft M... F... eG (sie habe deren Gründungskosten übernommen). Sie sei kein reiner Netzbetreiber. Die vom Landgericht monierten Vertragsschlüsse im Jahr 2012 begründeten keine Vorfestlegung. Allein aus der Suche nach einem Kooperationspartner könne nicht geschlossen werden, dass die Gemeinde voreingenommen sei. Hierfür bedürfe es überprüfbarer und feststellbarer Fakten und nicht bloß einer Aneinanderreihung von Mutmaßungen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013 - VII-Verg 26/12, Rn. 86; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 - VII-Verg 31/12, Rn. 67; LG Köln, Urteil vom 22.12.2015 - 88 O (Kart) 64/15, Rn. 70 ff.; BKartA, Beschluss vom 28.01.2015 - B8-175/11 Stadt Titisee-Neustadt, Rn. 117). Einen Wissensvorsprung habe die S... nicht gehabt (so in BKartA, Beschluss vom 28.01.2015 - B8 175/11 Stadt Titisee-Neustadt, Rn. 120). Weder einen Informationstransfer noch sei vorgetragen, dass der Kriterienkatalog auf ein Unternehmen zugeschnitten sei (anders in BKartA, a.a.O., Rn. 118). Es gebe dafür keine Anhaltspunkte. Auch eine sonstige Bevorzugung (vgl. hierzu BKartA, a.a.O., Rn. 119) liege nicht vor. Allein das Interesse der Gemeinde, an Gewinnen aus dem Netzbetrieb zu partizipieren, könne weder Anhaltspunkt noch Beweis für eine Vorfestlegung sein. Andernfalls wäre es Gemeinden von vornherein verwehrt, sich selbst mit einem eigenen Stadtwerk oder mittelbar mit einem Beteiligungsunternehmen um eine Konzession zu bewerben. Dies würde die Gemeinde diskriminieren und ihr Recht aus Art. 28 Abs. 2 GG verletzen. Auf der Grundlage der Auffassung des Landgerichts wäre die Rekommunalisierung der Netzbetreiber faktisch unmöglich. Ein Ergebnis, das erkennbar nicht richtig sein könne. Daher habe das BKartA es auch für zulässig erkannt, dass sich ein kommunales Beteiligungsunternehmen an einem zu wiederholenden Konzessionsvergabeverfahren beteilige, obwohl die Gemeinde dieses Unternehmen zuvor im ersten (rechtswidrigen) Verfahren bevorzugt gehabt habe (vgl. hierzu BKartA, a.a.O., Rn. 156). Die vom Landgericht aus der bestehenden Energiekooperation abgeleitete Voreingenommenheit gebe es nicht. Weder die Energiekartellbehörde, noch der Senat hätten die Gründung der S... an sich beanstandet (OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2013 - 201 Kart 1/13). Die bereits abgeschlossenen Verträge betreffe sein Urteil nicht. Die vormals unzureichende Trennung führe nicht zu einem immerwährenden Makel, so dass nur noch die Auflösung bliebe. Auch die Altkonzession belege keine Voreingenommenheit. Sonst dürfte ein kommunales Eigenunternehmen sich nie um die Fortsetzung seiner Konzession bemühen. Die S... habe noch dazu einen Partner, sei also gar kein kommunales Unternehmen. Auch die anderen Angriffe der Verfügungsklägerin machten das landgerichtliche Urteil nicht richtig. Der Gemeinde stehe ein weiter, nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010 - VII-Verg 48/09, Rn. 43; LG Leipzig, Urteil vom 17.06.2015 - 5 O 1339/15, Rn. 36; LG Köln, Urteil vom 22.12.2015 - 88 O (Kart) 64/15, Rn. 126 ff.; LG Köln, Urteil vom 07.11.2012 - 90 O 59/12, Rn. 41 [alle zit. nach juris]). Die Klägerin habe bei ihrer Kritik an der Angebotsbewertung zu den Kriterien „intelligentes Stromnetz" (2. Unterkriterium zu Ziff. 2.4), „Anschluss und Einspeisung von KWK-/EE-Strom" (Unterkriterium Ziff. 4.1) und Einbindung dezentraler Stromspeicher" (Unterkriterium Ziff. 4.2) weder offensichtliche Beurteilungsfehler der Beklagten noch Anhaltspunkte für einen Ermessensfehlgebrauch glaubhaft gemacht (vgl. Schriftsatz vom 29.02.2016). Bei der Gaskonzession habe die Verfügungsbeklagte beim Kriterium „2.1 - Regulatorischer Effizienzwert der Bewerber" kein „Alles-Oder-Nichts-Prinzip" angewandt, sondern die von der Rechtsprechung anerkannte relative Bewertungsmethode (vgl. LG Köln, Urteil vom 22.12.2015 - 88 0 (Kart) 64/15, Rn. 56 [zit. nach juris]), dies um zum Wohle der Bürger und in Übereinstimmung mit der Vorgabe in § 1 EnWG eine möglichst effiziente Energieversorgung zu erreichen. Dies sei den Bewerbern im Kriterienkatalog (EVK 12) auch transparent mitgeteilt worden. Ausschlaggebend für die Vergabe von 0 Punkten an die Verfügungsklägerin sei einzig und allein der Umstand gewesen, dass die Verfügungsklägerin in der maßgebenden 1. Regulierungsperiode mit 84,9% den schlechtesten Effizienzwert aller Netzbetreiber in Baden-Württemberg erreicht habe, für die auch in der 2. Regulierungsperiode ein individueller Effizienzwert festgelegt worden sei. Diese Bewertung sei daher angemessen. Es liege damit kein Bruch in den Bewertungskriterien vor, wie aber vom Landgericht angenommen, sondern die Verfügungsbeklagte habe ihren Ermessensspielraum wahrgenommen. Dass der Effizienzwert vorab festgestellt werden könne, sei nicht von Bedeutung. Es sei für eine Gemeinde nicht zumutbar, nachzuforschen, welcher Bewerber denn ein Kriterium möglicherweise am besten erfülle, um dann ggf. aus Vorsichtsgründen von der bevorzugten Bewertungsmethode Abstand zu nehmen. Die Verfügungsbeklagte hätte zur Begründung ihrer Vorgehensweise keinen sachlichen Grund benötigt. Die in diesem Kriterium angesetzte Punktzahl bewege sich in dem von der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 48) anerkannten Ermessensrahmen. Hier sei auch der Planungshoheit der Gemeinde und dem damit verbundenen Mitspracherecht der Bürgerschaft in den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen (BGH, a.a.O., Rn. 49. u.H. auf BVerwGE 98, 273, 276). Der Gesetzgeber hebe die Kosteneffizienz in § 46 der EnWG-Novelle ausdrücklich als Kriterium hervor. § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG n.F. sehe vor, dass „unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz" auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden könnten (BR-Drs. 73/16 vom 05.02.2016, S. 2). Der Gesetzgeber hebe in dieser Norm die Bedeutung des Effizienzwertes ausdrücklich hervor (BR-Drs.73/16 vom 05.02.2016, S. 16). Einen Anhalt dafür, dass die Gewichtung mit 9,9% unangemessen sei, gebe es nicht. Auch die auf eine fehlerhafte Bewertung der eingereichten Angebote zielenden Angriffe seien unbegründet. Die Verfügungsklägerin verkenne auch hier den weiten, nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessensspielraum der Verfügungsbeklagten (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010 - VII-Verg 48/09, Rn. 43 [zit. nach juris]). Wie schon unter dem 29.02.2016 vorgetragen, lägen Ermessensfehler nicht vor. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist hat die Verfügungsbeklagte ihr Vorbringen vertieft: Der Rückgriff auf das frühere Vergabeverfahren ziehe nicht. Die Verfügungsbeklagte habe einen vom Bundesgerichtshof gebilligten Kriterienkatalog verwendet und so offensichtlich mit der Vergangenheit gebrochen (OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart), Rn. 142 [zit. nach juris]). Die Beteiligung der Kommune belege keine Vorfestlegung (LG Mannheim, Urteil vom 02.09.2016 - 22 O 22/16 Kart, S. 14; BG 1; zur Bewertung der Angebote OLG Celle, a.a.O., Rnrn. 137 und 152). Zahlungen erhalte die Verfügungsbeklagte weder selbst, noch erfolgten sie als Geschenk. Es liege eine vor dem Hintergrund erheblicher Investitionen stehende Gegenleistung an die S... vor. Diese schütte Gewinne an die Eigner aus. Die Verfügungsbeklagte habe nicht gegen die Verfügung der EKartB aus dem Jahr 2013 verstoßen. Die Behörde sei über jeden Schritt des neuen Verfahrens informiert worden und habe keine Beanstandungen zu erkennen gegeben. Ein Verstoß gegen § 1 GWB liege nicht vor. Die Verfügungsklägerin sei jeden Nachweis für ihre „absurde Behauptung einer Kartellabsprache schuldig geblieben“, so dass sich jeder weitere Vortrag hierzu erübrige. Auch der Vortrag zur Bildung einer rechtswidrigen Interessen- und Arbeitsgemeinschaft sei falsch. Es liege kein gemeinsames Angebot von N... B... und S... vor. Beworben habe sich nur und aufgrund eigenständigen Entschlusses die S... . Es bestehe auch kein einschlägiges Wettbewerbsverhältnis, das beschränkt werden könnte. Nach dem Gesellschaftsvertrag habe die N... B... das Recht, einen der beiden Geschäftsführer der S... zu benennen und wesentliche Handlungen bedürften im Unternehmen der Zustimmung beider Gesellschafter. Im Sinne des Kartellrechts seien die N... B... herrschendes und die S... beherrschtes Unternehmen. Seien zwei Unternehmen im Sinne von § 36 Abs. 2 GWB miteinander verbunden, so sei das Kartellverbot des § 1 GWB zwischen diesen Unternehmen nicht anwendbar (sog. Konzernprivileg; vgl. Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Aufl., 2014, § 36 Abs. 802, m.w.N.). Die Abstimmungsergebnisse im Gemeinderat seien nicht aufgrund personeller Verflechtungen Mitwirkender (Verstoß gegen das Neutralitätsgebot) unwirksam. Die Verfügungsbeklagte habe dafür gesorgt, dass bei den maßgebenden Entscheidungen im Gemeinderat keine solche Personen beteiligt gewesen seien, insbesondere nicht an der Aufstellung des Kriterienkataloges und an der Vergabeentscheidung. Namentlich sei Herr F... zum Zeitpunkt des Beschlusses des Gemeinderates über die Konzessionsvergabe am 18.01.2016 schon seit über einem Jahr aus dem Aufsichtsrat der S... ausgeschieden gewesen. An der Entscheidung über den Kriterienkatalog am 22.09.2014 habe er, genauso wie die anderen Aufsichtsratsmitglieder der S..., nicht teilgenommen (Glaubhaftmachung: Auszug aus dem GR-Protokoll vom 22.09.2014 - BG 2). Weshalb es schädlich sei, dass er sich an der Beratung über die Bewertung der Angebote am 18.01.2016 rege beteiligt habe, bleibe das Geheimnis der Klägerin. Die Mitglieder des Technischen Ausschusses der Beklagten, die an der Vergabeentscheidung mitgewirkt hätten, seien gleichfalls nicht befangen gewesen. Dieser Ausschuss sei nicht für die Ausübung der Gesellschafterrechte der Beklagten in der S... zuständig. Die Beteiligung werde allein aus steuerlichen Gründen von den Stadtwerken gehalten, die wiederum ein Eigenbetrieb der Stadt seien. Die Stadt habe nach dem Eigenbetriebsgesetz eine Betriebssatzung für die Stadtwerke erlassen. Nach deren § 2 beschließe der Gemeinderat in allen Angelegenheiten, die nach der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg (vgl. § 39 GemO) und dem Eigenbetriebsgesetz dem Gemeinderat vorbehalten seien. Andere Entscheidungen habe der Gemeinderat auf den Technischen Ausschuss bzw. die Betriebsleitung der Stadtwerke übertragen. Der Umstand, dass der Technische Ausschuss somit in gewissem Umfang Entscheidungen für den Eigenbetrieb Stadtwerke treffe, bedeute jedoch nicht, dass dessen Mitglieder einen Interessenkonflikt in Bezug auf die S... hätten. Der Ausschuss wähle weder Aufsichtsräte noch bestimme er über die Geschäftsführung der S... . Über die Angebotserstellung habe allein die Geschäftsführung der S... entschieden. Lege man die Auffassung der Verfügungsklägerin zugrunde, müsste der gesamte Gemeinderat befangen sein, was der Kommune die Entscheidungsmöglichkeit nähme. Zur Gaskonzession griffen die Einwände gegen die Transparenz des Verfahrens nicht. Dass die Verfügungsklägerin den ihr zur Verfügung stehenden Zeitraum von einem Jahr nicht genutzt habe, Unklarheiten durch Nachfragen auszuräumen, zeige dass ihr diese nicht so wichtig gewesen seien. Sie könne sich darauf deshalb nun nicht mehr stützen (so OLG München, Beschluss vom 16.03.2016 - W 481/16 Kart, EnWZ 2016, 370). Damit fehle schon ein Verfügungsgrund. Die Verfügungsbeklagte beantragt, 1. das angefochtene Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.03.2016 (11 0 14/16) abzuändern und den Antrag der Klägerin zurückzuweisen, 2. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen. Die Verfügungsklägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beigeladene hat, im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwesend, keinen Antrag gestellt. Die Verfügungsklägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil umfangreich und trägt weiter vor: Die Verfügungsbeklagte habe gegen die im Verfahren 201 Kart 1/13 behandelte Ministerialverfügung vom 28.02.2013 (EVK 1) und die Beschlussentscheidung des Senates verstoßen. Die in jenem Verfahren beanstandete Kooperation der S... mit der N... B... sei nicht aufgehoben worden. Zur Stromkonzession: Die Verfügungsbeklagte habe durch ihre Gemeinderatsbeschlüsse vom 06.12.2010 (Rückkauf des Stromnetzes und anschließende Verpachtung) und vom 16.05.2011 eine Vorfestlegung getroffen. Damit habe sie formlos einen Kooperationspartner ausgewählt und mit diesem heimlich ein Geschäftsmodell ausgehandelt. Die Verfügungsbeklagte profitiere von der Absprache finanziell (vgl. Akten 201 Kart 1/13 und EVK 1, S. 3/9). Die Verfügungsbeklagte habe ihre Vorfestlegung auch weiterhin ganz offen propagiert (EVK 5), Sie sei über ihre Mehrheitsbeteiligung an dem Ertrag des Stromnetzbetreibers beteiligt. Um der Entscheidung des Senates Genüge zu tun, hätte die Verfügungsbeklagte das Kooperationsmodell vollständig beenden müssen. Um die Verfügungsbeklagte bei der Stange zu halten, sei ihr die Beteiligung an Windkraftprojekten angeboten worden. Das Landgericht habe sich vor der gebotenen Konsequenz gescheut. Die Vorgänge hätten zum Ausschluss der S... als unzuverlässiger Bieter führen müssen. Die Verfügungsbeklagte nutze ihre angeblichen Ermessensspielräume nur, um zu dem gewünschten Ergebnis zu gelangen. Der Senat habe auf S. 18 seiner genannten Entscheidung beanstandet, dass die Beklagte das Kooperationspartnerauswahlverfahren und das nichtige Konzessionsvergabeverfahren inhaltlich nicht voneinander getrennt habe. Durch die Zusammenfassung zu einem Verfahren ergreife die Nichtigkeitssanktion aus § 134 BGB i.V.m. §§ 18, 19 GWB (bzw. §§ 19, 20 GWB a.F.) auch das hinzugekoppelte Kooperationspartnerauswahlverfahren. Die neuerlichen Konzessionsvergaben der Beklagten verstießen auch gegen die rechtskräftige, vom Senat bestätigte Abstellungsverfügung der Energiekartellbehörde vom 28.02.2013 (§ 33 Abs. 1 S. 4 GWB i.V.m. Ziff. 3. der Abstellungsverfügung). Die S... verfüge nicht über die erforderlichen personellen und sachlichen Ressourcen und sei somit gemäß § 4 Abs. 2 EnWG auch nicht leistungsfähig. Der Pachtvertrag mit der N... B... sei nichtig (s. Antrag vom 08.02.2016, S. 45 ff.). Ohne den Rückgriff auf die N... B... sei die Bewerbung der S... bestenfalls eine Konzeptbewerbung. Fehlerhaft seien die Punktvergabe auf das Kriterium des Konzepts und Monitoring zur Entwicklung des örtlichen Netzes zu einem intelligenten Netz und die Bewertung für das Kriterium „Anschluss und Einspeisung von KWK/EE-Strom“. Ein Nachschieben von Gründen sei nicht zulässig. Es liege ein Verstoß gegen § 1 GWB vor. Denn die Beteiligten hätten im Rahmen der ersten Konzessionsrunde geheime Absprachen über die Konzession getroffen (EVK 1, S. 32 f.). Noch unberücksichtigt geblieben sei bislang der Umstand, dass eine unzulässige Bieter- und Arbeitsgemeinschaft (vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rnrn. 252 und 256; Kraus, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., § 1 GWB Rn. 197) gebildet worden sei, was zu einem Anspruch auch aus § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB führe. Die Gemeinde gelte hier als Unternehmer (BGH, Urteil vom 11.11.2008 - KZR 43/07 - Neue Trift). Dasselbe gelte für den Erwerber der Wegerechte, der das Netz betreibe und seinerseits Stromhändlern Netzdienstleistungen anbiete (§ 46 Abs. 4 EnWG). Auch die N... B... sei Unternehmer. Die N... B... habe die S... unterstützen, das Netz dann pachten und de facto betreiben sollen. Es liege eine Wettbewerbsbeschränkung in dem abgestimmten Verzicht der N... B... und der Verfügungsbeklagten, sich ihrerseits um die Konzession zu bewerben. Die S... allein wäre nicht im Stande gewesen, das Netz zu betreiben. An der Beschlussfassung der Konzessionsvergaben hätten laut Niederschrift der Gemeinderatssitzung vom 18.01.2016 (EVK 35 nebst Ergänzung EVK 36) insgesamt 14 Gemeinderäte teilgenommen. Zwei Gemeinderäte hätten im Zuhörerraum gesessen und nicht mit abgestimmt. Nach Angabe der Beklagten habe ihr Bürgermeister K... den Vorsitz des Aufsichtsrats der S... rechtzeitig vor Beginn des Vergabeverfahrens niedergelegt. Mitgewirkt hätte Gemeinderat F... [F...], der bis zum 30.09.2014 als Aufsichtsrat der S... tätig gewesen (EVK 38) und folglich während seiner Amtszeit mit der Entscheidung über die Bewerbung der S... für die Vergabe der Stromkonzession befasst gewesen sei. Er habe sich rege und überwiegend zugunsten der S... in den Gremien (auch im Technischen Ausschuss) beteiligt. Insgesamt seien 9 Gemeinderäte in Interessenkonflikte verstrickt und damit befangen gewesen. Zum Gasnetz: Weder der Verfahrensbrief vom 26.09.2014 (EVK 10) noch die nachträgliche Erläuterung vom 14.10.2014 (EVK 12) enthielten einen konkreten, geschweige denn vollständigen Hinweis auf die von der Beklagten für dieses Unterkriterium angewandte Bewertungsmethode (s. auch LGU 13).´Damit fehle die zur Bewertung der Angebote unabdingbare Transparenz (vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2013 - KZR 65/12, Rn. 44 ff.; und KZR 66/12, Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin). Die Punktzahl für das Kriterium 2.1 sei zu hoch angesetzt. Es sei nicht erkennbar, weshalb das Kriterium 2.2 dann nur mit 5 Punkten gewichtet sei. In der Erläuterung zum Schreiben vom 14.10.2014 (EVK 12) sei angegeben, dass dieses Kriterium nur herangezogen werden solle, wenn zu allen Bewerbern unternehmensindividuelle Effizienzwerte vorlägen; anderenfalls wäre die Bewertung zum Kriterium 2.1 entfallen. Die Verfügungsbeklagte nehme für sich einen Ermessensspielraum in Anspruch, auch wo er ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht zustehe. Auch die Verfügungsklägerin hat ihren Vortrag nach Ablauf der ihr gesetzten Frist zur Berufungserwiderung in mehreren Schriftsätzen wiederholend vertieft und weiter vorgetragen, so zum finanziellen Nutzen, den die Verfügungsbeklagte aus der Netzvergabe an die S... ziehe (EVK 40, S. 7, erstellt am 23.09.2016 und EVK 41). Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages im zweiten Rechtszug nimmt der Senat Bezug auf die im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Dezember 2016. Soweit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung neuer Vortrag gehalten wurde, ist dieser verspätet und gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. II. Die Berufung ist zulässig. Begründet ist sie nur, soweit es die Vergabe des Stromnetzes angeht und infolgedessen anteilig im Kostenpunkt. Im Übrigen ist sie unbegründet. Zum Vorbringen der Parteien ist ausgehend von den für das Berufungsverfahren nach § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen im berichtigten landgerichtlichen Urteil, gegen die Verfahrensrügen nicht geführt werden, auszuführen, was folgt. A Im vorliegenden Eilverfahren hat der Senat zu prüfen, ob der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte der geltend gemachte Sicherungsanspruch zusteht. Dies setzt voraus, dass sie einen Verfügungsanspruch und einen - im zweiten Rechtszug nicht mehr streitigen, vom Landgericht zutreffend festgestellten - Verfügungsgrund in tatsächlicher Hinsicht vorgetragen und die zur Begründung maßgebenden Tatsachen im Bestreitensfalle glaubhaft gemacht hat (§ 294 ZPO). In schwierigen Rechtsfragen dient das Verfügungsverfahren nicht einer abschließenden Klärung, zumal der Instanzenzug gegenüber dem Hauptsacheverfahren beschränkt ist (§ 542 Abs. 2 ZPO). Auch im Verfügungsverfahren gelten die §§ 529, 531, 533 ZPO, wobei der Senat offen lassen kann, ob in Bezug auf die Präklusion neuen Vorbringens Modifikationen aus den Besonderheiten der Verfahrensart in Betracht kommen können und gegebenenfalls welche. B Soweit die Verfügungsklägerin ihren Anspruch zweitinstanzlich auf §§ 1, 33 GWB stützt und hierzu ganz allgemein unzulässige, heimliche wettbewerbsbeschränkende Absprachen rügt, bedarf keiner Klärung, ob ihre Rechtsauffassungen hierzu zutreffen. Denn die Verfügungsklägerin trägt selbst vor, dass sie insoweit einen neuen Aspekt in das Verfahren einführt. Dieser stellt eine am Maßstab des § 533 ZPO zu beurteilende und unzulässige Klageänderung dar. Der aus einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache resultierende Anspruch aus § 1 GWB erfordert nicht nur eine rechtliche Prüfung desselben Lebenssachverhalts (des Vergabeverfahrens) unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt, sondern zielt auf einen anderen, außerhalb des Vergabeverfahrens liegenden Lebenssachverhalt ab. Unzulässig ist diese Klageänderung schon deshalb, weil der Senat über diesen Anspruch nicht auf der Grundlage der vom Landgericht festgestellten Tatsachen entscheiden kann. Auf eine Zustimmung der Verfügungsbeklagten oder eine Sachdienlichkeit kommt es daher ebenso nicht an wie auf die der Begründetheit zuzurechnende Frage nach einem Verfügungsgrund für die Geltendmachung dieses Anspruchs. Offen bleiben kann von daher auch, ob anderenfalls eine unzulässige alternative Klagehäufung vorläge. C Das Landgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass - worüber die Parteien auch nicht streiten - die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet verpflichtet sind, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 16, 27 ff. - Stromnetz Berkenthin; BGH, WuW/E DE-R 4139 - Stromnetz Heiligenhafen). Genügt die Konzessionsvergabe diesen Verpflichtungen nicht, so liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 54 - Stromnetz Berkenthin). Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 72, 101 - Stromnetz Berkenthin). Bei der Anwendung des EnWG, des GWB und damit auch der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze, die nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich mit Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang stehen (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 30 ff., 43 ff., m.w.N. - Stromnetz Berkenthin; vgl. auch BVerwGE 98, 273, 276) und auf die nachfolgend einzugehen sein wird, sind die Gerichte dazu aufgerufen, der besonderen Bedeutung der Garantie des kommunalen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 GG) und ihrer Konkretisierung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung zu tragen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 22. August 2016 – 2 BvR 2953/14, NVwZ 2016, 1630 - Titisee-Neustadt). D Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 35 - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen; OLG München, Urteil vom 26. September 2013 - U 3589/12 Kart, juris Rn. 138; EKartB BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S. 5; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466; vgl. ferner BGH, Urteile vom 07. November 2006 - KZR 2/06, WuW/E DER 1951, Rn. 16 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; und vom 13. November 2007 - KZR 22/06, WuW/E DER 2163, Rn. 14). Die Entscheidung hat allein nach sachlichen Kriterien zu erfolgen (§ 46 EnWG) und ist vorrangig, aber nicht ausschließlich an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (dazu schon oben II. C; vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 36 - Stromnetz Berkenthin). Dabei ist die Kommune auch befugt, ihrem Interesse an einer möglichst hohen Konzessionsabgabe bis zu einer gesetzlichen Höchstgrenze absoluten Vorrang einzuräumen (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 43 - Stromnetz Berkenthin). Fiskalische Belange kann die Gemeinde nach der hier maßgebenden Fassung des § 46 Abs. 1 EnWG vom 20. Dezember 2012 nur wahren, soweit diese ihrerseits hinreichend an energiewirtschaftliche Aspekte anknüpfen (vgl. zu § 46 i. d. Fassung vom 07. Juli 2005 BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 74 f. und 94, m.w.N. - Stromnetz Berkenthin). Hingegen sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung Auswahlkriterien nicht zulässig, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung betreffen, noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG. Soweit die Verfügungsbeklagte auf Überlegungen des Gesetzgebers verweist, in einer Neufassung des § 46 EnWG den Gemeinden zu eröffnen, auch andere Belange zu berücksichtigen, übersieht sie, dass selbst nach einer entsprechenden Novellierung aus der Auffassung des aktuellen Gesetzgebers nicht auf den Willen des historischen Gesetzgebers rückgeschlossen werden könnte und dass auch ihr eigener Vortrag eher nahelegt, dass der Gesetzgeber daran arbeite, einen zu Lasten der Gemeinden bestehenden Missstand zu beheben. Dies bedarf aber vorliegend keiner Klärung. Allerdings steht den Gemeinden bei der Formulierung und der Gewichtung der Auswahlkriterien ein Spielraum zu. Qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverlegung können bewertet werden (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 48 f. - Stromnetz Berkenthin). Grundsätzlich kann die Gemeinde auch planerische Belange bei der Ausschreibung berücksichtigen und sich Einflussmöglichkeiten auf betriebliche Entscheidungen des Netzbetreibers sichern (vgl. auch zu den Grenzen BGH, a.a.O., Rz. 51 ff. - Stromnetz Berkenthin). Dies muss allerdings in dem Kriterienkatalog zur Ausschreibung geschehen. Was dort nicht ausgeführt ist, kann bei der Bewertung der Angebote nicht nachträglich als Kriterium eingeführt werden. Denn § 46 Abs. 1 EnWG erfordert die Offenlegung der Kriterien gegenüber den Bewerbern (vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 52 und 85 - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2010, Rn. 22; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466). Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, so liegt regelmäßig eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 54 ff., - Stromnetz Berkenthin; auch zum Folgenden). Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2011 - KZR 7/10, WuW/E DE-R 3446, Rn. 37 - Grossistenkündigung; BT-Drs. 13/7274, S. 21; s. auch schon BGHZ 143, 128, 146 - Endschaftsbestimmung I). Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Entscheidungsspielraum der Gemeinde wird erst dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Ermessensspielraums nicht mehr ausgegangen werden kann (vgl. zur besonderen Bedeutung der Preisgünstigkeit der Energieversorgung BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 85 f. - Stromnetz Berkenthin, u.H. auf Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470). Eine unbillige Behinderung wird durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren indiziert. Sie ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 99 - Stromnetz Berkenthin), was etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog der Fall sein kann, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte. Davon zu trennen ist aber das prozessuale Feststellungserfordernis: Wie bei jedem zivilrechtlichen Anspruch reicht es für den kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch nicht aus, dass der Gläubiger geltend macht, es bestehe die Gefahr einer rechtswidrigen Handlung. Erst wenn das Gericht die Voraussetzungen seines Anspruchs positiv feststellen kann, kann ein auf Unterlassung gerichteter Sachantrag Erfolg haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09. Januar 2013 – VII-Verg 26/12, RdE 2013, 179, bei juris Rz. 86). In zeitlicher Hinsicht ist auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abzustellen (vgl. BGHZ 199, 289, bei juris Rz. 69 ff. - Stromnetz Berkenthin). Der Verfügungskläger muss also darlegen und glaubhaft machen, dass die angegriffene Vergabeentscheidung rechtswidrig sei. Daran geht das Landgericht an zwei Stellen vorbei, indem es schon eine Gefahr ausreichen lässt, dass eine diskriminierungsfreie Entscheidung nicht ergehen könnte. E Hiervon ausgehend hält die streitgegenständliche Entscheidung der Verfügungsbeklagten zur Konzession für das Stromnetz der Überprüfung im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes stand. 1. Es ist nicht schon zu beanstanden, dass sich mit der S... ein Unternehmen um diese Konzession beworben hat, an dem die Verfügungsbeklagte zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung mit 60% beteiligt war und auf das sie damit einen bestimmenden Einfluss ausübte. § 46 Abs. 4 EnWG sieht sogar vor, dass die Gemeinde sich mit einem Eigenbetrieb um die von ihr zu vergebende Konzession bewerben kann. Dann gilt dies erst recht für eine eigenständige juristische Person, an der die Gemeinde kapitalmäßig beteiligt ist, gleichviel in welchem Umfang (vgl. auch Brandenburgisches OLG, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, bei juris Rz. 56, m.w.N.). 2. Soweit die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten eine Voreingenommenheit vorwirft, ist dieser Begriff im Folgenden dahin zu verstehen, dass nicht eine innere Einstellung oder eine politische Willensbildung zu beurteilen ist, sondern es ist danach zu fragen, ob im Zuge einer Gesamtschau aufgrund konkreter Tatsachen festgestellt werden kann, dass eine Vorfestlegung seitens der Verfügungsbeklagten erfolgt war und infolge ihrer kein diskriminierungsfreies Verfahren durchgeführt worden sei. Auf bloße Vermutungen oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen kann dabei nicht zurückgegriffen werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 09. Januar 2013 - VII-Verg 26/12, RdE 2013, 179, bei juris Rz. 86; und vom 04. Februar 2013 - VII-Verg 31/12, RdE 2013, 188, bei juris Rz. 67). Eine Voreingenommenheit in diesem Sinne kann der Senat vorliegend nicht feststellen, weder aus einzelnen Aspekten, welche die Verfügungsklägerin vorträgt, noch aus der gebotenen Gesamtschau der festzustellenden Umstände. a) Die Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der S... und deren Kooperation mit der N... B... führt nicht zu einer Vorfestlegung, auch nicht mittelbar aus dem von der Verfügungsklägerin hierzu ins Feld geführten Gewinninteresse der Verfügungsbeklagten als Kapitaleignerin. aa) Mit der Bewerbung einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft, an welcher die Gemeinde beteiligt ist, geht stets ein Interesse der Gemeinde einher, dass diese Gesellschaft Gewinne aus dem Netzbetrieb erwirtschafte, die dann - zumindest teilweise - der Kommune über die Konzessionsabgabe hinaus zufließen. Aus dieser offenkundigen Tatsache hat der Gesetzgeber nicht die Konsequenz gezogen, Unternehmen mit erheblicher gemeindlicher Beteiligung von der Konzessionsvergabe auszuschließen. Er hat im Gegenteil, wie aus § 46 Abs. 4 EnWG explizit ersichtlich, sogar für zulässig erachtet, dass sich ein Eigenbetrieb der vergebenden Gemeinde um deren Konzessionen bewerben kann, also im Grunde die Gemeinde um ihre eigene Konzession. Ein stärkeres Gewinninteresse als in jener Konstellation liegt auch nicht vor, wenn eine juristische Person an dem Konzessionsverfahren teilnimmt, an der die Gemeinde kapitalmäßig beteiligt ist, gleichviel in welchem Umfang. bb) Dabei kommt es auf die Gesamthöhe der Zuflüsse nicht an. Deren Höhe sagt nichts über das Interesse der Verfügungsbeklagten an der Konzessionsvergabe gerade an die S... aus. (1) Der Vortrag der Verfügungsbeklagten (unter Bezugnahme auf die Tabelle BB 5) überzeugt zwar nicht. Denn die bilanziellen Ergebnisse sind nicht aussagekräftig. Sowohl durch unternehmensleitende Maßnahmen als auch durch politische Entscheidungen in den zuständigen Gremien können die von der Verfügungsbeklagten genannten Kennzahlen verändert werden. Beispielsweise führen Investitionen der S... im Bereich der an anderer Stelle von der Verfügungsbeklagten hervorgehobenen Windenergie zu einer Verringerung des Gewinns. Denselben Effekt zeitigen Abschreibungen aus neu errichteten oder erworbenen Windrädern. Die Höhe der Gewinnausschüttung kann - ebenso wie die Gründung der S... selbst - steuerliche Gründe haben, nämlich motiviert sein durch das Bestreben der Gemeinde, Steuern zu vermeiden, die nur bei einer Ausschüttung der Gewinne anfallen. Aber auch der Vortrag der Verfügungsklägerin trägt ihre Schlussfolgerung nicht. Denn die von ihr behaupteten Gewinne können auch aus unstreitig vorhandenen anderen Geschäftsfeldern der S... resultieren. (2) Dieses wirtschaftliche Interesse ist jedem Vergabeverfahren immanent, in dem sich ein Unternehmen bewirbt, an welchem die Gemeinde wirtschaftlich beteiligt ist. In abgeschwächter Form kommt dieser Belang auch zur Geltung, wenn sich ein in der Gemeinde ansässiges Unternehmen gegen ein auswärtiges bewirbt. Dennoch ist allgemein anerkannt, dass sich auch Unternehmen mit Kapitalbeteiligung der Gemeinde und in der Gemeinde ansässige Unternehmen um eine Konzession für ein örtliches Energienetz bewerben können. Den dadurch entstehenden bösen Schein zu bannen, dienen - wie bereits ausgeführt - das Gebot der Diskriminierungsfreiheit des Auswahlverfahrens und die daraus erwachsenden Transparenzvorgaben an dieses Verfahren. b) Der Fortbestand der Verbindung zwischen der S... und damit zwischen der Verfügungsbeklagten und der N... B... belegt gleichfalls keine Vorfestlegung der Verfügungsbeklagten im nunmehr streitgegenständlichen Auswahlverfahren. Die Verfügungsbeklagte hat substantiiert dargelegt, dass der Fortbetrieb der „Energiepartnerschaft“ schon wegen der umfangreichen Aktivitäten im Bereich Windkraft zweckdienlich und verständlich war. Dass die S... sich hierbei des Fachwissens und der Ressourcen der N... B... durch eine Kooperation bedient, ist gleichfalls nachvollziehbar, schon um den komplexen, häufig kurzlebigen energiewirtschaftsrechtlichen Vorgaben des Gesetzgebers besser gewachsen zu sein. Die Verfügungsklägerin hat demgegenüber wiederum nur allgemeine Vermutungen geäußert, die keine konkreten Feststellungen zu tragen vermögen. Insbesondere dass eine derartige Verbindung auch gesellschaftsrechtlich ihren Niederschlag gefunden hat, ist nicht unüblich und erscheint objektiv sinnvoll, um die Dauerhaftigkeit der Zusammenarbeit zu gewährleisten. c) Eine Vorfestlegung kann auch nicht aus den Vorgängen um die gescheiterte frühere Vergabe gefolgert werden. Diesen kommt allenfalls ein geringer Indizwert zu. Ein früheres Fehlverhalten der Gemeinde kann zwar eine Voreingenommenheit zu einem früheren Zeitpunkt belegen, begründet aber keine Vermutung dafür, dass sie auch in einem - rechtlich unabhängigen - nachfolgenden Verfahren fortbestehe. Davon geht ersichtlich auch der Gesetzgeber aus. Anderenfalls hätte er der Gemeinde die erneute Ausschreibung und Vergabe nach einem gescheiterten Verfahren konsequenterweise aus der Hand nehmen müssen. Dies lässt aber - ebenso wie ein Gemeinderatsbeschluss, der die sogenannte Rekommunalisierung des Netzbetriebs als politisches Ziel formuliert (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 - 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242, bei juris Rz. 142) - nicht den hinreichend sicheren Rückschluss zu, dass damit die Absicht einherginge, das neue Auswahlverfahren nicht diskriminierungsfrei durchzuführen, wiewohl der Hinweis der Verfügungsbeklagten auf den Aspekt der Rekommunalisierung der Netze nicht verfängt. Diese stellt eine politische Forderung dar. Ihre Umsetzung untersteht dem geltenden Recht. Ob sie möglich ist, hängt daher davon ab, ob sie gesetzeskonform umzusetzen ist. Nicht jedoch ist das Gesetz nach ihr auszulegen. Sieht man von dem Hinweis auf die bereits abgehandelte Kooperation (strategische Partnerschaft) ab, so bleibt an konkretem Vortrag der Verfügungsbeklagten nur die Beschlusslage des Gemeinderates, eine Rekommunalisierung der Netze anzustreben. Eine Beschlusslage dahin das Netz entweder in eigener Hand zu behalten oder wieder in eigene Hand zu bekommen, liegt notwendigerweise jeder Eigenbewerbung der Gemeinde um das Netz auf ihrem Gemeindegebiet vor. Sie kann daher nicht als Vorfestlegung verstanden werden. Prüfstein dafür, ob die Gemeinde an ihrer früheren Position festhält, ist das neue Verfahren. Der Schutz der Interessen der beteiligten Unternehmen vor einer Voreingenommenheit der Gemeinde erfolgt durch das Transparenzgebot im Ausschreibungsverfahren selbst und die strenge Bindung der Gemeinde an die ausgeschriebenen Kriterien. Das Verfahren muss daher so gestaltet sein, dass es durch einen Fachkundigen aus sich heraus beurteilt werden kann. Ist das neue Verfahren nicht mit dem Makel der Diskriminierung behaftet, wozu der Verfügungsklägerin eine sekundäre Darlegungslast obliegt, so infizieren Verstöße in einem Vergabeverfahren ein nachfolgendes nicht schon an sich. Im Übrigen erschöpft sich der Vortrag der Verfügungsklägerin hierzu in allgemeinen Erwägungen und Vermutungen. d) Der Weiterbetrieb des Netzes nach Ablauf der früheren Konzession infolge der Nichtigkeit des ersten Vergabeverfahrens - welchen die Verfügungsklägerin im Gasbereich offenbar genauso praktiziert - ist gleichfalls kein Indiz für eine Voreingenommenheit der Verfügungsbeklagten. Abgesehen davon, dass das Netz im Eigentum der früheren Konzessionärin steht, dient der Netzbetrieb der elementaren Daseinsvorsorge. Die Netze bis zur Vergabe einer neuen Konzession stillzulegen, kommt nicht in Betracht. Von daher ist der Weiterbetrieb durch den bisherigen Konzessionsinhaber im Einvernehmen mit der Gemeinde in dieser Konstellation nicht zu beanstanden. e) Dass die Verfügungsbeklagte der S... einen illegitimen, verfahrensbezogenen Wissensvorsprung habe zukommen lassen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Auch der entscheidungserhebliche Berufungsvortrag der Verfügungsklägerin macht einen solchen nicht glaubhaft. f) Aus der Mitwirkung des Bürgermeisters und einzelner Gemeinderäte im Verwaltungsverfahren ist gleichfalls keine Voreingenommenheit herzuleiten. Eine Voreingenommenheit kann sich nur aus Verhaltensweisen ergeben, die aus einer Entscheidungsfreiheit heraus getroffen werden. Hingegen kommen Vorgehensweisen nicht als Grundlage in Betracht, die von Rechts wegen vorgegeben waren. Die Mitwirkung der Gemeinderäte ist durch § 18 GemO BW vom Gesetzgeber vorgesehen und beruht also nicht auf freiem Willensentschluss; dasselbe gilt für den Bürgermeister. aa) Die Gemeindeordnung enthält zur Beratung und Abstimmung im Gemeinderat, dem Hauptorgan der Gemeinde, zwingendes Recht. Von den Vorgaben des § 18 GemO BW abzuweichen, steht weder dem Bürgermeister offen, noch dem Gemeinderat; ein Ermessen steht ihnen nicht zu. Die Entscheidung nach § 18 Abs. 4 S. 2 GemO BW ist eine gebundene Entscheidung. § 18 Abs. 6 S. 1 GemO sanktioniert mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Gemeinderatsbeschlusses nicht nur die Teilnahme eines befangenen ehrenamtlichen Gemeinderates an der Beratung oder Entscheidung über einen einschlägigen Tagesordnungspunkt, sondern in gleicher Weise den unberechtigten Ausschluss eines von Rechts wegen nicht befangenen. Eine Heilung eines etwaigen Verstoßes nach § 18 Abs. 6 S. 2 GemO BW käme vorliegend aufgrund § 18 Abs. 6 S 3 GemO BW nicht in Betracht. Es steht einem Gemeinderat auch nicht frei, von sich aus nicht an der Beratung oder der Entscheidung teilzunehmen. Er unterliegt einer Mitwirkungspflicht (§ 17 Abs. 1 und Abs. 4 S. 1 GemO BW; vgl. BWGZ 2014, 448). Darauf kommt es vorliegend aber nicht an, da eine rechtswidrige Abstinenz als für die Entscheidung kausale Ursache nicht in Rede steht. Dasselbe gilt wiederum über § 52 GemO BW für den Bürgermeister, dem es darüber hinaus obliegt, die Sitzungen des Gemeinderates zu leiten (§§ 36 Abs. 1, 42 Abs. 1 GemO BW). bb) Mithin darf sich der Bürgermeister oder ein Gemeinderat nicht unter Hinweis auf sein Aufsichtsratsmandat, welches er für die Gemeinde ausübt, absentieren, sondern er muss an der Beratung und Entscheidung - hier über die Vergabe - mitwirken. Dazu stünde es im Widerspruch, sähe man seine Mitwirkung gerade wegen dieser Stellung als Aufsichtsrat sodann als Anknüpfungspunkt für eine Voreingenommenheit der Gemeinde an oder gar als Verfahrensfehler. g) Nichts anderes kann sich aus einer Mitwirkung des durch die Gemeinde Bestellten im Aufsichtsrat der S... ergeben. Unbeschadet der Widersprüchlichkeit, die daraus entstünde, dass der Aufsichtsrat zwar in seiner Eigenschaft als Gemeinderat an der Vergabe mitwirken müsste (dazu noch unten), aufgrund derselben Stellung, aus welcher die Gemeindeordnung für Baden-Württemberg eine Befangenheit ausdrücklich nicht statuiert, seine entscheidungsfernere Tätigkeit als Aufsichtsrat aber ruhen lassen müsste. Darauf kommt es aber schon deshalb nicht entscheidend an, weil die Tätigkeit im Aufsichtsrat keine Mitwirkung an der Entscheidung der Gemeinde darstellt. Soweit daraus ein Konfliktpotential erwächst, wird diesem dadurch Rechnung getragen, dass ein Wissenstransfer durch den Aufsichtsrat zugunsten des Bieters einen Verfahrensverstoß bedeutet, der das Auswahlverfahren grundsätzlich zu Fall bringt. Ein solcher ist aber nicht vorgetragen. Dahinstehen kann auch, dass - wovon der Senat im Verfügungsverfahren auszugehen hat - der Bürgermeister der Verfügungsbeklagten und der von der Verfügungsklägerin diesbezüglich angegangene Stadtrat F... in der Zeit vor der Entscheidung ihre Ämter nicht ausgeübt bzw. aufgegeben hatten (vgl. auch BG 2). 3. Der von der Verfügungsbeklagten zur Vergabe der Stromkonzession verwandte, inhaltlich unstreitige Kriterienkatalog ist nicht zu beanstanden. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass er auf ein Unternehmen, namentlich die S..., zugeschnitten gewesen wäre, kann der Senat nicht feststellen. Für den Strombereich trägt die Verfügungsklägerin solches nicht vor. Auch Unklarheiten oder sachwidrige Gewichtungen enthält er nicht. 4. Auch die Bewertung der eingegangenen Angebote für das Stromnetz enthält keinen auf das Ergebnis durchschlagenden Fehler. Soweit die Verfügungsklägerin im Berufungsverfahren abweichend von ihrem erstinstanzlichen Vortrag behauptet hat, es sei zu einer falschen Bepunktung der eingereichten Angebote gekommen, wurde dieser Angriff in der mündlichen Verhandlung geklärt. Selbst wenn der danach maßgebende Vortrag der Verfügungsklägerin zuträfe, könnte sie damit ihren Rückstand aus der Auswertung durch die Verfügungsbeklagte nicht aufholen. Eine Kausalität zwischen dem behaupteten Fehler und der Vergabeentscheidung scheidet damit aus. Auf alle weiteren von den Parteien in diesem Zusammenhang erörterten Fragen kommt es somit nicht an; so weder darauf, ob der Verfügungsbeklagten bei dieser Bewertung der eingegangenen Angebote ein Ermessensspielraum zustand oder ein Beurteilungsspielraum, noch darauf, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Senat im Verfügungsverfahren nicht in Betracht käme. 5. Gleichfalls ohne Erfolg wendet sich die Verfügungsklägerin gegen die Mitwirkung einzelner Vertreter der Gemeinde, Bürgermeister und Stadträte an dem Vergabeverfahren und an der Vergabeentscheidung. a) Im Ansatz zutreffend liegt diesem Angriff die Erwägung zugrunde, dass die Gemeinde bei dem Ausschreibungsverfahren und der Bewertung der eingehenden Angebote der Neutralitätspflicht obliegt (eingehend Brandenburgisches OLG, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, bei juris). b) Diese Neutralitätspflicht kann auch dazu führen, dass Personen wegen der Besorgnis ihrer Befangenheit von der Mitwirkung an der abschließenden Entscheidung über die Konzessionsvergabe oder auch an dem gesamten vorausgehenden Verfahren ausgeschlossen sind. c) Maßgebend für die Beurteilung sind §§ 17, 18, 52 GemO BW. Hierbei braucht auf die in den Jahren 2015 bzw. 2016 eingetretenen Änderungen der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg (GemO BW) nicht eingegangen zu werden. Soweit für das streitgegenständliche Vergabeverfahren schon anwendbar, haben sie die Rechtslage nicht verändert (vgl. zu den Grundsätzen der Befangenheit nach der GemO BW Hofmann, VBlBW 2012, 460, m.w.N.; s. auch Bock, BWGZ 2014, 478; dies. BWGZ 2004, 562, Chiumento, VBlBW 2009, 422; Schäfer, VBlBW 2003, 271). aa) Die Verfügungsklägerin hat in der mündlichen Verhandlung neben dem mittlerweile außer Kraft getretenen § 16 VgV a.F. (vgl. § 6 VgV n.F.) auch auf § 46 EnWG verwiesen und, dogmatisch zutreffend, den Vorrang des Bundesrechts vor dem Landesrecht ins Feld geführt. Eine Derogation des Landesrechts durch Bundesrecht findet aber, davon hat der Senat nach der im Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung auszugehen, nicht statt. (1) Die Vorschriften der Vergabeverordnung (VgV) sind, wie die Verfügungsklägerin offenbar selbst annimmt, auf das Verfahren der Wegekonzessionierung nicht anwendbar (vgl. auch Brandenburgisches OLG, a.a.O., bei juris Rz. 49). (2) Der Gesetzgeber hat, entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin, auch durch § 46 EnWG kein Verfahren geschaffen, auf das die Gemeindeordnung für Baden-Württemberg nicht anzuwenden wäre. (2.1) Der Bundesgesetzgeber hat die Vergabe der Konzession ausdrücklich den Gemeinden zugewiesen (so in § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG). Dies impliziert, dass das Auswahlverfahren nach den Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnung durchzuführen ist, die ja für die Gemeinden bindendes Recht enthalten. Abweichende Regelungen sind de lege lata nicht vorhanden. Dem Bundesgesetzgeber waren, als er die Aufgabenzuweisung in § 46 EnWG schuf, die gemeinderechtlichen Vorschriften bekannt. Ihm kann schon im Grundsatz nicht unterstellt werden, dass er mit den bundesrechtlichen Normen sehenden Auges eine Konfliktsituation zu den kommunalrechtlichen Bestimmungen der Länder hätte schaffen wollen, aus der sich diese - ausgehend von dem Rechtszustand in Baden-Württemberg - nicht in zumutbarer Weise hätten befreien können. Dies gewollt zu haben kann dem Bundesgesetzgeber umso weniger unterstellt werden, als letztlich auch die Länder über den Bundesrat an der einschlägigen Bundesgesetzgebung mitgewirkt haben. Eine gegenläufige Intention unterstellt, hätte der Landesgesetzgeber in Baden-Württemberg Anlass gehabt, die Gemeindeordnung an die Rechtslage des Bundes anzupassen. Dass er dies über Jahre hinweg und trotz der wirtschaftlichen und rechtlichen Bedeutung derartiger Auseinandersetzungen sowie in Kenntnis jener nicht getan hat, zeigt, dass auch der Landesgesetzgeber § 46 EnWG dahin versteht, dass ein gemeinderechtlicher Änderungs- oder Klärungsbedarf durch diese Norm nicht entstanden ist. Auch konnte dem Landesgesetzgeber die Frage nicht verborgen geblieben sein. (2.2) Darüber hinaus wäre, was gleichfalls nicht im Sinne des Gesetzgebers gelegen haben kann, durch § 46 EnWG im Falle der Auslegung, welche die Verfügungsklägerin ins Feld führt, ein für die Gemeinden mit einem hohen finanziellen Risiko behaftetes, in seinem rechtlichen Bestand nicht abschätzbares Verfahren vorgegeben. Denn sowohl im fehlerhaften Ausschluss eines Gemeinderates von Beratung und Abstimmung läge ein Rechtsfehler als auch in der unrechtmäßigen Mitwirkung (dazu noch näher unten). Beides führte nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zumindest regelmäßig zur Unwirksamkeit der auf der fehlerhaften Konzessionsvergabe beruhenden Verträge und möglicherweise zu Schadensersatzforderungen gegen die Gemeinde. Die Gemeinde hat aber aus ihrem Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) einen grundrechtsgleichen Anspruch darauf, dass ihr der Gesetzgeber nur Verwaltungsverfahren vorgibt, die zum einen rechtsstaatskonform durchzuführen sind (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. März 2010 – 202 EnWG 20/09, bei juris) und zum anderen nicht mit einem unkalkulierbaren rechtlichen Risiko einhergehen, weil die Gemeinde nicht im Vorhinein sicher vorhersehen kann, welche Verfahrensweise ihr geboten ist. Die oben bereits angesprochene Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts zur Auslegung des einfachen Rechts im Lichte der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie kommt hier zum Tragen und steht im Wege einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 46 EnWG der Annahme entgegen, der Gesetzgeber des Energiewirtschaftsgesetzes habe konkludent die ihrem Wortlaut nach insoweit klaren Vorgaben der §§ 17, 18, 52 GemO BW für die Konzessionsvergabe außer Kraft setzen wollen. (2.3) Die Auslegung, welcher die Verfügungsklägerin das Wort redet, hätte im Extremfall, wie gerade der vorliegende Fall verdeutlicht, zur Folge, dass die Gemeinde handlungsunfähig würde und das ihr vom Bundesgesetzgeber übertragene Verfahren letztlich gar nicht durchführen könnte, und zwar nicht aufgrund außergewöhnlicher Umstände des Einzelfalles, sondern aufgrund struktureller Vorgaben. Auch dies tangierte die Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinde und wäre ein Ergebnis, das gewollt zu haben der Bundesgesetzgeber an keiner Stelle zu erkennen gegeben hat. (2.4) Das Energiewirtschaftsgesetz enthält im Übrigen auch Vorgaben an die Netzbetreiber, ihrerseits diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren. Auch dort wird Unternehmen, die zugleich Netzbetreiber sind und über eine Vertriebssparte verfügen, eine virtuelle Trennung von Netz und Vertrieb vorgegeben. Obgleich dort regelmäßig nicht Auswahlentscheidungen zu treffen sind, sondern Vertragsausgestaltungen im Mittelpunkt stehen, hat der Gesetzgeber doch auch dort zu erkennen gegeben, dass er aus dem evidenten wirtschaftlichen Eigeninteresse des Netzbetreibers und dem daraus resultierenden Konfliktpotential nicht die Folgerung gezogen hat, eine rechtliche Trennung von Netz und Vertrieb oder eine Auslagerung der Vertragsgestaltung vorzugeben. Auch in jenem Bereich wird die kartellrechtliche Vorgabe diskriminierungsfreier Gestaltung der Rechtsbeziehungen nicht durch eine organisatorische Trennung herbeigeführt, sind also die für den Netzbetreiber tätigen Personen nicht als befangen ausgeschlossen. bb) Ein Ausschluss aus anderen bundesrechtlichen Normen kommt vor diesem systematischen Hintergrund gleichfalls nicht in Betracht. Die Spezialnorm ist § 46 EnWG. Das durch ihn geschaffene System kann nicht durch allgemeinere Vorschriften unterhöhlt werden. d) Die Befangenheit der Gemeinderäte regelt für die baden-württembergischen Gemeinden, und eine solche ist die Verfügungsbeklagte, § 18 GemO BW (dazu schon oben). Nach dem einzig als Befangenheitsnorm vorliegend in Betracht kommenden § 18 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 GemO BW ist ein ehrenamtlich tätiger Gemeinderat von der Beratung und Entscheidung über eine Angelegenheit ausgeschlossen, welcher (…) Mitglied des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines gleichartigen Organs eines rechtlich selbstständigen Unternehmens ist, denen die Entscheidung der Angelegenheit einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann, sofern er diesem Organ nicht als Vertreter oder auf Vorschlag der Gemeinde angehört. Letzteres ist aber bei den Mitgliedern des Gemeinderates der Fall, welche für die Gemeinde dem Aufsichtsrat der S... angehören. Dies trägt die Verfügungsklägerin selbst vor. Erst recht kommt demnach eine Befangenheit nicht dadurch zustande, dass ein Gemeinderat dem Technischen Ausschuss angehört, einem Untergremium des Gemeinderates. e) Für den Bürgermeister und die Beigeordneten gelten die Bestimmungen des § 17 Abs. 1 bis 3 und des § 18 GemO BW entsprechend (§ 52 GemO BW). f) Dies schließt es nicht aus, dass eine Voreingenommenheit sich aus der Art und Weise ergibt, wie Bürgermeister oder Gemeinderäte ihr Amt im Zusammenhang mit der Vergabe ausüben. Insbesondere kann sie sich aus Äußerungen ergeben, die aus der Sicht eines objektiven Dritten geeignet sind, die Annahme zu tragen, der Betreffende stehe der Entscheidung nicht unvoreingenommen gegenüber und sei daher nicht gewillt, nach Maßgabe der §§ 17, 52 GemO und auch im Übrigen rechtmäßig zu entscheiden. Solche Tatsachen hat aber weder das Landgericht bindend (§ 529 Abs. 1 ZPO) festgestellt, noch hätte der Senat sie auf der Grundlage des entscheidungserheblichen Sachvortrages der Parteien festzustellen. Insbesondere reicht die Beratung, Abstimmung und Bekanntgabe einer politischen Zielsetzung („Rekommunalisierung des Netzes“) hierfür im Lichte des § 46 EnWG nicht aus. Sie sind unabdingbar, um überhaupt einen Bewerbungsvorgang bei einem mehrheitlich in Gemeindeeigentum stehenden Unternehmen in Gang zu bringen. Die Entscheidung darüber ist keine Aufgabe der laufenden Verwaltung. Sie obliegt daher dem Gemeinderat, der als Hauptorgan der Gemeinde berufen ist, die strategischen Entscheidungen darüber zu treffen, wie die Kapitalmehrheit genutzt werden soll. Seine Beratung und Beschlussfassung ist damit logische Folge der Möglichkeit der Kommune, sich durch einen Eigenbetrieb, ein eigenes Unternehmen oder ein Unternehmen, an dem sie beteiligt ist, an dem Konzessionierungsverfahren zu beteiligen, ohne dadurch die Zuständigkeit für das Verfahren zu verlieren. 6. All dies war dem Gesetzgeber bekannt. Dennoch hat er keine abschottenden Regelungen getroffen. Über die daraus ersichtliche Systematik, als deren Folge die Diskriminierungsfreiheit des Verfahrens aus dem Verfahren selbst heraus zu beurteilen ist, setzt sich die Argumentation der Verfügungsbeklagten hinweg, indem sie letztlich den Ausschluss der teilnehmenden Gemeinde von der Auswahlentscheidung propagiert, durchgreifende Angriffe gegen den Kriterienkatalog oder die Bewertung der eingereichten Angebote für das Stromnetz aber nicht führt. F Zur Gaskonzession ist die Berufung unbegründet. Denn nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen der Rechtsprechung weist der Kriterienkatalog der Verfügungsbeklagten einen Fehler auf, der die Entscheidung rechtswidrig macht, bei dem nicht feststellbar ist, dass er sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt habe und den zu rügen der Verfügungsbeklagten nicht verwehrt ist. 1. Der Einsatz der Effizienz des Netzbetreibers steht mit den Zielen und Vorgaben des EnWG im Einklang, wie oben bereits ausgeführt. Die Gewichtung dieses Faktors muss der Bedeutung der Effizienz Rechnung tragen. Dies begründet im Zuge des der Kommune zustehenden weiten Ermessens über die Gewichtung einzelner Vergabekriterien zueinander, welcher immer auch Prognoseerwägungen und - bei der Gewichtung verschiedener gesetzlich anerkannter Ziele gegeneinander zulässige - politische Wertungen innewohnen, keine Pflicht zu einer bestimmten prozentualen Gewichtung dieses Gesichtspunktes. Davon geht ersichtlich auch der Bundesgerichtshof in seiner oben wiedergegebenen Rechtsprechung aus. Der Senat verkennt nicht, dass die Landeskartellbehörde gegenüber dem Landgericht eine Gewichtung des Effizienzwertes mit nur 3% für angemessen erachtet und auch vor dem Senat erklärt hat, sie halte dieses Kriterium für allenthalben überschätzt. Demgegenüber hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 07. November 2013 (Az.: 201 Kart 1/13) ausgeführt, dass der Gesichtspunkt der Effizienz des Netzbetreibers von Gewicht ist. Gewichtet die Gemeinde, die letztlich von ihren Bürgern, sonstigen Einwohnern und den ortsansässigen Unternehmen für die Folgen eines ineffizienten Netzbetriebs als politisch verantwortlich angesehen wird, diesen Aspekt mit nicht über 10%, so ist dies kein tragfähiger Anhalt für eine Diskriminierungsabsicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 48). 2. Die Wahl eines „relativen Bewertungsmaßstabs“, wie ihn die Verfügungsbeklagte zum Effizienzwert vorgegeben zu haben vorträgt, ist nicht zu beanstanden, was aber dahinstehen kann. 3. Der Verfügungsbeklagten kann vorliegend auch nicht entgegengehalten werden, dass sie diesen Maßstab nicht durchgängig für alle Kriterien und Unterkriterien angewandt hat. Ein Kriterienkatalog erfordert nicht logischerweise einen durchgängigen, einheitlichen Bewertungsmaßstab. Ein Wechsel im Bewertungssystem kann daher nur dann als Anzeichen für eine Vorfestlegung der Gemeinde oder für eine Manipulationsabsicht angesehen werden, wenn der einzelne Bewertungsmaßstab seinerseits als nicht sachgerecht erscheint. Dieser Vorwurf kann der Verfügungsbeklagten aber auf der Grundlage der landgerichtlichen Feststellungen und des entscheidungserheblichen Berufungsvortrages nicht gemacht werden. 4. Aber der Kriterienkatalog ist zum Effizienzwert fehlerhaft; dies trägt den Vorwurf eines nicht diskriminierungsfreien, da intransparenten Verfahrens. a) Da es sich hierbei um einen arithmetischen Wert handelt, besteht kein Bewertungs- oder Einschätzungsbedarf. Die Verfügungsbeklagte hätte daher im Vorfeld der Angebotsabgabe für jeden Fachkundigen nachvollziehbar offen legen müssen, zu welchen Punktbewertungen bestimmte Effizienzwerte der Anbieter in Relation zueinander geführt hätten. b) Der Kriterienkatalog nebst der zugehörigen Erläuterung, vom Landgericht in seinem Urteilstatbestand wiedergegeben, lässt nicht erkennen, welche Punktzahl ein Interessent in Abhängigkeit vom insoweit besten Bieter für seinen Effizienzwert erhält. Die Beschreibung des Kriteriums erläutert nur die Punktevergabe an den Bieter mit dem höchsten einschlägigen Effizienzwert. Sie lässt hingegen unerwähnt, nach welchem Maßstab die anderen Bieter Punkte zugeschieden bekommen. 5. Dem kann die Verfügungsbeklagte nicht entgegenhalten, die Verfügungsklägerin könne sich nicht auf eine Intransparenz der Ausschreibung berufen, welche für sie als Fachunternehmen hätte auf der Hand liegen müssen und welche sie über einen längeren Zeitraum nicht durch Nachfragen bei der Verfügungsbeklagten beseitigt hat. Ein solches Verhalten kann zwar dringlichkeitsschädlich sein (vgl. OLG München, Beschluss vom 16. März 2016 - W 481/16 Kart, EnWZ 2016, 370, bei juris Rz. 3), und auch rügeschädlich, ginge es um die Auslegung eines mehrdeutigen Kriterienkataloges. Hier ist aber keine Mehrdeutigkeit gegeben, die aufgeklärt werden könnte, sondern ein Kriterium ist lückenhaft und damit nicht erklärungsfähig. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung ist aus sich heraus vorläufig vollstreckbar. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ff. ZPO. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Konzessionsvergabe schätzt der Senat den Wert des Verfügungsverfahrens unter Berücksichtigung der Vorläufigkeit einer in diesem Verfahren ergehenden Entscheidung und der zu erwartenden Dauer des Hauptsacheverfahrens bis zu einem rechtskräftigen Abschluss auf 750.000,- € für das Stromnetz und auf 250.000,- € für das Gasnetz. Die Revision kann nicht zugelassen werden. Dem dahingehenden, ohnehin nur eine Anregung zu einer von Amts wegen zu treffenden Entscheidung darstellenden Antrag steht § 542 Abs. 2 ZPO entgegen.