7 U 33/17 (Hs)

Leitsatz: An der Auswahlentscheidung der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen im Stadtrat dürfen Aufsichtsratsmitglieder kommunaler Bewerber grundsätzlich nicht mitwirken. Denn ein Konzessionsvergabeverfahren unterliegt dem Gebot der Transparenz und dem Diskriminierungsverbot bei der Auswahlentscheidung selber. Die Gemeinde unterliegt dem aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden Gebot der Neutralität. Auf eine Kausalität zwischen der Mitwirkung und der Auswahlentscheidung kommt es nicht an.(Rn.48) 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenfeststellungsurteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg (Az.: 36 O 15/16) vom 10. Mai 2017 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Juni 2017 abgeändert und festgestellt, dass der zwischen der Stadt ... und der Stadtwerke ... GmbH am 17. Juni 2015 abgeschlossene Gaskonzessionsvertrag für 22 Ortsteile der Stadt ... (K. , M. , R. , B. , S. , H. , P. , Hn. , La. , Bn. , E. , W. , Ln. , Bg. , Sn. , Mu. , Lz. , A. , Lt. , Kf. , Rd. und Pz. ) nichtig ist. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsrechtszuges. 3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird zugelassen. A. I. Die Parteien streiten in dem im Berufungsrechtszug anhängigen Zwischenfeststellungswiderklageverfahren über die Nichtigkeit eines Wegenutzungsrechtsvertrages (Gaskonzessionsvertrages) zwischen der Klägerin und der Stadt ... . Es wird auf die Feststellungen und Anträge erster Instanz Bezug genommen. Gegenstand des Hauptverfahrens ist ein von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachter Anspruch auf Übereignung von Gasnetzverteilungsanlagen in 22 Ortsteilen der Stadt ... Zug um Zug gegen Zahlung einer Vergütung von 22.128.600 Euro. Zugleich verfolgt die Klägerin damit im Zusammenhang stehende Herausgabe-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche. Die Beklagte war als Gasversorgerin die bisherige Nutzungsberechtigte der öffentlichen Wege der Stadt ... in dem betroffenen Gebiet. Die Konzessionsverträge liefen in den Jahren 2011 bis 2013 aus. An dem Auswahlverfahren um den Neuabschluss eines Gaskonzessionsvertrages mit der Stadt ... beteiligten sich nur die Klägerin und die Beklagte. Nach Beschlussfassung des Stadtrates am 15. April 2015 teilte die Stadt ... der Beklagten im Schreiben vom 29. April 2015 ihre Absicht mit, den Gaskonzessionsvertrag mit der Klägerin, die das bessere Angebot abgegeben habe, zu schließen. In einem von ihr am 12. Mai 2015 vor dem Landgericht Leipzig eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren unterlag die Beklagte mit ihrem Begehren, der Stadt ... den Abschluss des Gaskonzessionsvertrages für das betroffene Gebiet mit der Klägerin, hilfsweise jedenfalls vor Wiederholung des Auswahlverfahrens, zu untersagen. Die Klägerin beteiligte sich aufseiten der Stadt ... als Nebenintervenientin. Das Landgericht Leipzig (Az. 5 O 1339/15) wies den Antrag am 17. Juni 2015 nach mündlicher Verhandlung zurück (Beiakte LG Leipzig, 5 O 1339/15, Bl. 126F, 130ff.; K7, Anlagen – Klägerin, Bd. I). Noch am selben Tag schlossen die Stadt ... und die Klägerin einen Gaskonzessionsvertrag (K4, Anlagen – Klägerin, Bd. I, Bl. 41 d. A.). Die Beklagte hat kein Rechtsmittel eingelegt, weshalb das Urteil vom 17. Juni 2015 rechtskräftig geworden ist. In der Hauptsache hat die Beklagte keine Klage erhoben. Im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage begehrt die Beklagte die Feststellung der Nichtigkeit dieses Vertrages. Neben weiteren Beanstandungen des Auswahlverfahrens als intransparent, insbesondere der Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien, hat die Beklagte in der Klageerwiderung zur Begründung ihrer Zwischenfeststellungsklage erstmals die Ansicht geäußert, der Beschluss des Rates der Stadt ... vom 15. April 2015 über die Erteilung des Zuschlags an die Klägerin habe gegen das Neutralitätsgebot verstoßen. Mindestens 22 der 70 Stadträte seien zugleich Mitglied im Aufsichtsrat der Klägerin oder bei konzernrechtlich mit dieser verbundenen Gesellschaften. Zudem sei durch den einseitig zugunsten der Klägerin verfassten Inhalt der Beschlussvorlage eine Vorfestlegung erfolgt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, über die Rechtmäßigkeit des Konzessionierungsverfahrens habe das Landgericht Leipzig im einstweiligen Verfügungsverfahren bereits rechtskräftig entschieden. Sie sei nicht Adressatin der entsprechenden Rügen. Das Verfahren sei diskriminierungsfrei und transparent durchgeführt worden. II. Das Landgericht Magdeburg hat durch Teilurteil die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten abgewiesen. Die zulässige Zwischenfeststellungsklage sei unbegründet. Die Entscheidung über die Wirksamkeit des zwischen der Stadt ... und der Klägerin geschlossenen Konzessionsvertrages vom 17. Juni 2015 sei vorgreiflich. Für die Ansprüche der Klägerin als Neukonzessionärin komme es auf die Wirksamkeit dieses Vertrages an. Der Vertrag sei nicht nichtig. Er verstoße nicht gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG i.V.m. § 134 BGB. Zwar gelte für die Stadt ... das Diskriminierungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, da sie marktbeherrschende Anbieterin der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sei. Dass die Beklagte mit ihren Rügen im einstweiligen Rechtsschutz unterlegen sei, stünde wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzes der Geltendmachung der Nichtigkeit nicht entgegen. Die Beklagte sei im Hinblick auf die Besonderheiten der Konzessionsvergabe auch nicht mit ihren weiteren Einwänden ausgeschlossen, nur weil sie diese nicht bereits während der Ausschreibung oder im Verfügungsverfahren gegen die Stadt ... erhoben habe. Die Stadt ... habe die sich aus dem Diskriminierungsverbot ergebenden verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Anforderungen gewahrt. Sowohl das verfahrensbezogene Transparenz- als auch das Neutralitätsgebot seien beachtet worden. Der Beschlussvorschlag gegenüber dem Stadtrat habe die Beklagte nicht diskriminiert. Auch hätte die Stadt ... bei der Abstimmung im Stadtrat nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen. Zur Herbeiführung einer neutralen Entscheidung sei es nicht geboten gewesen, Aufsichtsratsmitgliedern der Klägerin die Abstimmung zu versagen. III. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Das Teilurteil des Landgerichts Magdeburg sei rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe den Sachverhalt verkürzt und lückenhaft dargestellt. Dies betreffe insbesondere den Kontext der Vergabe, der wegen der Doppelstellung der Stadt ... , der Art der Ausschreibung und der angewandten Bewertungsmethoden durch starkes Missbrauchspotenzial geprägt sei. Dies rechtfertige besonders hohe Anforderungen an die Verfahrenstransparenz. Die Klägerin gehöre bereits seit dem Jahr 2015 zum Konzern der ... Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH (...VV), die als Holdinggesellschaft fungiere. Die Stadt ... halte 100 % der Anteile an der ...VV. Gegenstand der Gesellschaft sei nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages unter anderem das Halten von Beteiligungen an kommunalen Unternehmen im Bereich der Energieversorgung. Erklärtes Ziel der ...VV sei die Erweiterung des Netzgebietes auf das gesamte Gemeindegebiet der Stadt ... durch den Erwerb von Konzessionen und die Übernahme von Netzen und Anlagen. Der Aufsichtsrat der Klägerin sei in die Entscheidungen über die Teilnahme an dem Konzessionsvergabeverfahren eingebunden gewesen. Bei der Abstimmung im Stadtrat hätten zahlreiche Stadträte mitgewirkt, die zugleich Aufsichtsräte bei der Klägerin, der ...VV oder Konzerngesellschaften des ...VV-Konzerns seien. Voraussetzung für den Netzherausgabeanspruch sei ein wirksamer Gaskonzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Stadt ... . Der Vertrag sei nichtig, weil das Auswahlverfahren in mehrfacher Hinsicht gegen den Grundsatz eines diskriminierungsfreien und transparenten Verfahrens verstoßen habe. Zur vergleichenden Bewertung und Angebotsauswertung habe sie bislang keinen detaillierteren Vortrag halten können, weil ihr die Stadt ... keine Akteneinsicht gewährt habe. Dagegen kenne die Klägerin das vollständige Angebot der Beklagten aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren, dem die Klägerin aufseiten der Stadt ... beigetreten sei. Am 8. Juli 2015 erhob die Beklagte gegen die Stadt ... Klage auf Einsicht in die Verfahrensdokumentation. Das Landgericht Leipzig hatte die Klage mit Urteil vom 26. April 2017 abgewiesen (Az.: 02 HKO 1984/15). Auf die Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht Dresden mit dem am 10. Januar 2018 verkündeten Urteil die Entscheidung teilweise ab und verurteilte die Stadt ... zur Auskunft über die Gründe der Auswahlentscheidung durch Übermittlung des Auswertungsvermerks (Az.: U 4/17 Kart; Anl. BK 29 – Bd. VII, Bl. 105 ff.). Nach Erteilung der Auskunft hat die Beklagte ihren Vortrag vertieft. Der ihr von der Stadt ... am 23. Januar 2018 übermittelte Auswertungsvermerk bestätige ihre Vermutung der Rechtswidrigkeit der Angebotsauswertung im Auswahlverfahren (Anl. BK 31 – Bd. VII, Bl. 117 ff.). Im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit seien besonders hohe Maßstäbe an die Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung zu stellen. Die mit der Novelle der §§ 46 ff. EnWG am 3. Februar 2017 in Kraft getretenen Präklusionsvorschriften und Rügeobliegenheiten fänden für das von der Stadt ... durchgeführte Auswahlverfahren keine Anwendung. Das Teilurteil des Landgerichts Magdeburg beruhe auf verschiedenen Rechtsverletzungen. Für die Auslegung des Neutralitätsgebotes müsse auf den Rechtsgedanken von § 6 VgV (§ 16 VgV aF) zurückgegriffen werden. Es sei nicht auf die kommunalrechtlichen Regelungen abzustellen. Auch das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur stellten in ihrem Leitfaden zur Konzessionsvergabe auf den Rechtsgedanken des §§ 16 VgV aF ab, in dem es heiße, die in den Gemeindeordnungen vorgesehenen Regelungen zur Befangenheit von Gemeinderatsmitgliedern erfassten die Konstellation nur unzureichend, sofern die Gemeinde sich selbst an dem Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte beteilige, dürfe sie den kommunalen Bewerber nicht durch Informationsfluss bevorzugen. Aus dem Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestelle folge, dass Stadträte mit Mandat im Aufsichtsrat einer Eigengesellschaft oder in konzernverbundenen Unternehmen weder an der Vorbereitung der Auswahlentscheidung noch an der Auswahlentscheidung selbst mitwirken dürften. Dies entspreche auch der Rechtsauffassung des 2. Zivilsenats des OLG Naumburg (Beschluss vom 29. Januar 2015, 2 W 67/14). Dahinstehen könne, ob die Mitwirkung der interessenbefangenen Stadträte für die Auswahlentscheidung kausal gewesen sei. Allein durch die Verletzung des Neutralitätsgebotes sei die Beklagte unbillig behindert worden und der Konzessionsvertrag nichtig. Die Argumente des Landgerichtes überzeugten nicht. Sie liefen auf einen Vorrang landesrechtlichen Kommunalrechts gegenüber Verfassungs- und Bundesrechts hinaus. Dies gelte auch bezüglich der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Januar 2017 (Az.: 2 U 66/16, nachgewiesen bei juris, = Anlage K 49, Anlagen – Klägerin, Bd. III). Die vom Landgericht in Bezug genommene Vorschrift § 46 Abs. 6 EnWG aF werde überwiegend dahin verstanden, dass sich kommunale Eigengesellschaften am Wettbewerb um Konzessionen beteiligen dürfen. Unzutreffend sei der daraus gezogene Schluss, dass Doppelmandatsträger an der Auswahlentscheidung mitwirken dürften. Vielmehr habe der Bundesgerichtshof festgestellt, dass § 46 Abs. 4 EnWG aF die Bevorzugung kommunaler Eigenunternehmen verbiete. Der Interessenkonflikt gebiete eine organisatorische und personelle Trennung, die sicherstellen müsse, dass Entscheidungen unabhängig von persönlichen Einflüssen getroffen werden. Unzutreffend sei der Einwand des Landgerichts, die Rechtsauffassung der Beklagten laufe darauf hinaus, dass der gesamte ... Stadtrat befangen sei. Die wesentlichen verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen ergebe sich aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Das Problem der Mitwirkung befangener Stadträte sei dem Gesetzgeber schlicht nicht bekannt. Auch die Neuregelung von §§ 46 ff. EnWG kodifiziere der BGH-Rechtsprechung folgend nur Rügeobliegenheiten. Der Aspekt der Neutralität der Auswahlstelle hingegen sei erst jüngst in den Fokus der Rechtsprechung gekommen. Bei einem Verbot der Mitwirkung von Doppelmandatsträgern wäre der ... Stadtrat nicht handlungsunfähig gewesen. Die Verstöße gegen ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren stellten eine unbillige Behinderung i.S. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB dar. Es läge auch nicht nur eine geringfügige Fehlgewichtung vor. Die unbillige Behinderung führe zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages. Die Beklagte sei nicht gehindert, sich gegenüber der Klägerin auf deren fehlende Aktivlegitimation zu berufen. Es sei Sache der Stadt ... das Verfahren ordnungsgemäß durchzuführen und nicht Aufgabe der Beklagten, Diskriminierungen durch Rügen abzuwenden. Das vergaberechtliche Rügeverfahren finde keine Anwendung. Zudem habe sie einstweiligen Rechtsschutz gegen den Abschluss des Konzessionsvertrags gesucht. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Magdeburg vom 10. Mai 2017 (Az. 36 O 15/16) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Juni 2017 festzustellen, dass der zwischen der Stadt ... und der Stadtwerke ... GmbH am 17. Juni 2015 abgeschlossene Gaskonzessionsvertrag für 22 Ortsteile der Stadt ... (K. , M. , R. , B. , S. , H. , P. , Hn. , La. , Bn. , E. , W. , Ln. , Bg. , Sn. , Mu. , Lz. , A. , Lt. , Kf. , Rd. und Pz. ) nichtig ist. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die Entscheidung im Wesentlichen mit ihrem erstinstanzlichen Vorbringen. Das neue Vorbringen der Beklagten zu dem weiteren gegen die Stadt ... geführten Klageverfahren auf Einsicht in die Verfahrensdokumentation zum Auswahlverfahren sei verspätet. Gleiches gelte für die erstmalige Bezugnahme auf Konzernbeschlüsse der ...VV. Die ...VV habe mit der Konzessionsvergabe nichts zu tun. Die Beklagte trage schon keine Rechtsverletzung des Landgerichts vor. Sie sei mit sämtlichen Einwendungen gegen das Konzessionierungsverfahren präkludiert. Eine Diskriminierung durch Stadträte mit Doppelmandat müsse positiv festgestellt werden; dies setzte Kausalität voraus. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien Bezug genommen. B. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist fristgerecht eingelegt worden. Ihre Begründung entspricht auch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, insbesondere sind die Umstände, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben sollen, hinreichend erkennbar (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg, denn die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist zulässig und begründet. I. Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig. Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann ein Beklagter durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werden. Diese Voraussetzungen liegen vor. 1. Die Feststellung, ob der streitbefangene Konzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Stadt ... – unabhängig von seinem konkreten Inhalt – bereits aus den Gründen seines Zustandekommens nichtig ist, ist einer Zwischenfeststellungswiderklage zugänglich. Es handelt sich um ein Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 Abs. 2 ZPO. Ein Rechtsverhältnis kann grundsätzlich auch die Frage der Wirksamkeit eines Vertrages sein. Dem Streit liegt keine bloße abstrakte Rechtsfrage zugrunde. Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage steht nicht entgegen, dass das streitige Rechtsverhältnis nicht zwischen den Parteien des Rechtsstreits besteht. Eine Klage nach § 256 ZPO kann grundsätzlich auch auf die Feststellung gerichtet sein, dass zwischen der klagenden Partei und einem Dritten – hier der Klägerin und der Stadt ... – ein Rechtsverhältnis bestehe oder nicht bestehe, wenn dies zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Okt. 1968, III ZR 155/66, NJW 1969, 136; 25. Febr. 1982 – II ZR 174/80, Rn. 17, zit. nach juris; 5. Mai 2011, VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, 2196; Musilak/Voit/Foerste, a.a.O., Rn. 41 m.w.N.). 2. Die Frage der Wirksamkeit des Gaskonzessionsvertrages zwischen der Stadt ... und der Klägerin ist zugleich für die Rechtsbeziehung der Prozessparteien von Bedeutung. Die Einwände der Beklagten, welche die Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrages betreffen, sind im Hauptverfahren inzident zu prüfen. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Übereignung der Verteilungsanlagen nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG setzt einen wirksamen Gaskonzessionsvertrag zwischen ihr und der Stadt ... voraus. Dieser Anspruch stünde der Klägerin nicht zu, wenn dieser Vertrag nichtig wäre. Sie wäre dann nicht neues Energieversorgungsunternehmen und die Beklagte als bisher Nutzungsberechtigte insbesondere nicht verpflichtet, der Klägerin ihre für den Betrieb der Netze der allgemeinen Gasversorgung im betreffenden Gebiet notwendigen Verteilungsanlagen gegen Zahlung einer Vergütung zu übereignen. Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind grundsätzlich gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG i.V.m. § 134 BGB nichtig (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 101; Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 65/12, »Stromnetz Heiligenhafen«, Rn. 59, jeweils zit. nach juris). Für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche kommt es somit darauf an, ob der Wechsel der vertraglichen Berechtigung zur Nutzung der öffentlichen Wege der Stadt ... von der Beklagten auf die Klägerin wirksam ist, also ob die Stadt ... der Klägerin durch den Gaskonzessionsvertrag vom 17. Juni 2015 das Wegenutzungsrecht wirksam eingeräumt hat (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dez. 2003, KZR 66/12, Rn. 62 m.w.N.). Die Vorgreiflichkeit des Bestehens des Gaskonzessionsvertrages ist deshalb grundsätzlich zu bejahen. 3. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage ist bezogen auf das rechtliche Interesse nicht nur die Vorgreiflichkeit i.S.v. § 256 Abs. 2 ZPO. Die Vorgreiflichkeit ersetzt nur das sonst für die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. BGH, Urt. v. 21. Febr. 1992, V ZR 273/90, NJW 1992, 1897). Über die Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses hinaus muss sich die begehrte Feststellung auf einen Gegenstand beziehen, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinausgeht. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist daher kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden (vgl. BGH, Urt. v. 28. Sept. 2006, VII ZR 247/05, NJW 2007, 82, 83; Musilak/ Voit/Foerste, a.a.O., Rn. 41; Zöller/ Greger, ZPO, 32. Aufl., § 256 Rn. 26). Eine Zwischenfeststellungsklage ist aber bereits dann zulässig, wenn mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgt werden, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem streitigen Rechtsverhältnis ergeben können (BGH, Urt. v. 13. Okt. 1967, V ZR 83/66, BeckRS 31177819; Urt. v. 7. März 2013, VII ZR 223/11, NJW 1744, 1745, Rn. 19 m.w.N.; Stein/Jonas/Roth, a.a.O., § 256, Rn. 106; Zöller/Greger, a.a.O.). Bei Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung über Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses bestünde die Möglichkeit von Teilurteilen. Teilurteile nach § 301 Abs. 1 ZPO dürfen nur ergehen, wenn die Gefahr widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist. Die Gefahr der Widersprüchlichkeit von Teil- und Schlussurteilen kann aber gerade dadurch beseitigt werden, dass über die für die Klage vorgreifliche Frage ein Zwischenfeststellungsurteil gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht (vgl. RG, Urt. v. 27. Febr. 1934, II 276/33, RGZ 144, 44, 59f.; BGH, Urt. v. 7. März 2013, a.a.O., Rn. 20 m.w.N.; Musilak/Voit/Foerste, a.a.O., Rn. 42). Für die Zulässigkeit genügt, dass die Beklagte – hier im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage – die Feststellung begehrt, der Vertrag, aus dem die Klägerin ihre Aktivlegitimation für sämtliche von ihr mit der Klage vom 29. Januar 2016 (Bd. I Bl. 32 - 38) geltend gemachte Ansprüche auf Übereignung, Herausgabe, Auskunft, Feststellung einer gegenseitigen Ausgleichsverpflichtung und eines Schadensersatzanspruches herleitet, sei nichtig. II. Die Zwischenfeststellungswiderklage ist begründet. Der zwischen der Stadt ... und der Klägerin am 17. Juni 2015 geschlossene Gaskonzessionsvertrag ist nichtig. 1. Ein Konzessionsvertrag ist nach § 134 BGB grundsätzlich nichtig, wenn die Konzessionsvergabe den Anforderungen aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG nicht genügt und damit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vorliegt, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 54 ff. und 101 ff.; Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 65/12, »Stromnetz Heiligenhafen«, Rn. 50 ff., Beschl. v. 3. Juni 2014, EnVR 10/13, »Stromnetz Homberg« Rn. 53; Urt. v. 18. Nov. 2014, EnZR 33/13, »Stromnetz Schierke« Rn. 20; jeweils zit. nach juris). Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren einen Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 55). Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. Eine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag als solcher führt die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, Rn. 58). a) Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetze Berkenthin«, Rn. 16 ff. m.w.N.). Als Normadressaten sind die Gemeinden verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Diese Verpflichtung steht mit den Regelungen des Energiewirtschaftsrechts und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung gemäß Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang (BGH, a.a.O., Rn. 26). Zwar handelt es sich bei der Versorgung der Ortsansässigen mit Gas um eine verfassungsrechtlich geschützte Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung. Allerdings unterliegt die im Zusammenhang mit der Versorgung stehende wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden rechtlichen Schranken. Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (BGH, a.a.O., Rn. 30, 31 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn. 44; 22. Aug. 2017, 6 U 1/17 Kart, Rn. 74, jeweils zit. nach juris). Soweit in der aus § 46 Abs. 1 EnWG folgenden Verpflichtung der Gemeinden, auch Eigengesellschaften und kommunale Beteiligungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen, überhaupt ein Eingriff in das Recht auf kommunale Selbstverwaltung zu sehen sein sollte, wäre er jedenfalls verhältnismäßig und verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Pflicht zur diskriminierungsfreien Entscheidung über den Netzbetreiber ist zur Förderung des Wettbewerbs um das für den Betrieb des allgemeinen Versorgungsnetzes notwendige Wegenutzungsrecht im Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Versorgungsbedingungen geeignet und erforderlich (vgl. auch BGH, Beschl. v. 11. Juli 2006, KVR 28/05 »Deutsche Bahn/KVS Saarlouis« Rn. 21 a.E. = BGHZ 168, 295) und beschränkt die Gemeinden nicht übermäßig (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 65/12, »Stromnetz Heiligenhafen«, Rn. 42). b) Ein Konzessionsvergabeverfahren unterliegt formellen und materiellen Anforderungen, insbesondere dem Gebot der Transparenz bei der Gestaltung des Verfahrens sowie dem Diskriminierungsverbot bei der Auswahlentscheidung selbst, § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG. Bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens und dessen Entscheidung unterliegt die Gemeinde dem aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden Gebot der Neutralität (OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn. 44, 47; 22. Aug. 2017, 6 U 1/17 Kart, Rn. 74; OLG Celle, Urt. v. 26. Jan. 2017, 13 U 9/16 (Kart), Rn. 38; OLG Karlsruhe, Urt. v. 3. April 2017, 6 U 151/16 Kart, Rn 94; jeweils zit. nach juris). Dem liegt der allgemeine, in allen Prozess- und Verfahrensordnungen bzw. Verfahrensnormen (z.B. §§ 20, 21 VwVfG, § 54 VwGO, §§ 16, 17 SGB X, §§ 41, 42 ZPO, §§ 22 - 24 StPO) enthaltene Grundsatz zugrunde, dass niemand in eigener Sache entscheiden darf. Die Pflicht zur Unparteilichkeit findet ihre Grundlage unmittelbar im Rechtsstaatsgebot und den daraus abzuleitenden Prinzipien der Verfahrensgerechtigkeit sowie der Gewährleistung eines fairen Verfahrens; es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz des rechtsstaatlichen Verfahrens (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19. Okt. 2015, 5 P 11/14, Rn. 19, zit. nach juris). Für die Vergabe einer Konzession folgt daraus, dass für die vergebende Gemeinde niemand tätig werden darf, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines Bewerbers verknüpft sind (OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn. 47; OLG Schleswig, Urt. v. 16. April 2018, 16 U 110/17 Kart, Rn. 40; jeweils zit. nach juris). Aus dem Neutralitätsgebot folgt das Gebot einer ausreichenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber. Ohne eine solche Trennung lässt sich die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung von vornherein nicht gewährleisten (BGH, Beschl. v. 18. Okt. 2016, KZB 46/15, »Berlin Energie«, Rn. 40; OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn, 50, jeweils zit. nach juris). 2. Das Verfahren zur Konzessionsvergabe durch die Stadt ... an die Klägerin verstößt gegen das Gebot der Neutralität und damit gegen das Diskriminierungsverbot. An dem Beschluss über die Erteilung des Zuschlags an die Klägerin haben Stadträte mitgewirkt, in deren Person keine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen Vergabestelle und dem Bewerber – der Klägerin Stadtwerke ... GmbH – bestand. a) Allerdings folgt die Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrages nicht aus einem etwaigen Verstoß gegen landesrechtliche (kommunalrechtliche) Mitwirkungsgebote bzw. -verbote. Die Mitwirkung der Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin am Ratsbeschluss vom 15. April 2015 entspricht den Bestimmungen der Sächsischen Gemeindeordnung. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 SächsGemO – insoweit für den zu entscheidenden Fall von Bedeutung – darf ein ehrenamtlich tätiger Bürger "weder beratend noch entscheidend mitwirken, wenn er in der Angelegenheit bereits in anderer Eigenschaft tätig geworden ist oder wenn die Entscheidung ihm selbst oder folgenden Personen einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann: (…) 7. einer juristischen Person des privaten Rechts, in deren Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder vergleichbarem Organ er tätig ist, (…) sofern er diese Tätigkeit nicht als Vertreter der Gemeinde oder auf deren Vorschlag hin ausübt". Bei der Klägerin handelt es sich um ein in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung privatwirtschaftlich organisiertes Unternehmen, deren alleinige Anteilseignerin im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung am 15. April 2015 die ... Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft GmbH (...VV) war. Gesellschaftsgegenstand der ...VV ist u.a. das Halten von Beteiligungen und die Wahrnehmung der Rechte an den kommunalen Unternehmen im Bereich der Gasversorgung. Alleinige Anteilseignerin der ...VV war im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Stadt ... . Gemäß §§ 96, 98 Abs. 1 und 2 SächsGemO hatte der Stadtrat der Stadt ... im Januar 2015 zehn Personen in den Aufsichtsrat (§ 52 GmbHG) der Klägerin entsandt, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 15. April 2015 sowohl Stadträte als auch Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin waren. Unstreitig waren dies K. A. , H. B. , R. E. , I. G. , A. H. , T. K. , A. L. , I. S. , F. T. und S. W. (Anlage B 44, Anlagen Bd. – Klägerin) und ist insoweit unstreitig. Eine Mitwirkung der Stadtratsmitglieder am Auswahlverfahren, insbesondere an dem Beschluss der Ratsversammlung vom 15. April 2015 über die Erteilung des Zuschlags an die Klägerin, verstößt deshalb nicht gegen das Mitwirkungsverbot des § 20 Abs. 1 Nr. 7 SächsGemO, weil sie als Vertreter der Gemeinde bei der Klägerin tätig geworden sind, und kann daher nicht zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses oder zur Nichtigkeit des zwischen der Stadt ... und der Klägerin am 17. Juni 2015 geschlossenen Gaskonzessionsvertrages führen. Dies wendet die Beklagte auch nicht ein. b) Gemäß § 46 EnWG hat der Gesetzgeber zwar die Entscheidung über die Bewerberauswahl und den Abschluss eines Konzessionsvertrages den Gemeinden zugewiesen. Für die Wirksamkeit des zwischen der Stadt ... und der Klägerin abgeschlossenen Konzessionsvertrages folgt hieraus entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, dass damit in Bezug auf Auswahlverfahrens und -entscheidung allein die kommunalrechtlichen Vorschriften über die Mitwirkung bzw. Ausschluss ehrenamtlich tätiger Bürger maßgeblich wären. Mitwirkungsverbote können sich auch aus anderen Rechtsvorschriften ergeben. Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbotes gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG sowie des daraus abzuleitenden Gebotes der Neutralität mit der Pflicht zur Trennung von Vergabestelle und Bewerber ergeben sich ebenfalls Mitwirkungsverbote, die selbständig neben den Regelungen von § 20 SächsGemO bestehen. (aa) Unter welchen Voraussetzungen kommunale Mandatsträger wegen Interessenkollision von der Beratung und Entscheidung ausgeschlossen sind, richtet sich zwar grundsätzlich nach Landesrecht (vgl. BVerwG, Urt. v. 7. Mai 1971, IV C 18.70, Rn. 17; 12. Nov. 2003, 4 BN 67/03, Rn. 5; jeweils zit. nach juris). Das gilt aber nur, soweit sich aus bundesgesetzlichen Regelungen nicht anderes ergibt (so das BVerwG a.a.O. für das keine anderweitigen Regelungen enthaltende BauGB). Für das Konzessionsverfahren nach §§ 46 f. EnWG ergeben sich solche anderweitigen bundesgesetzlichen materiell- und verfahrensrechtlich bedeutsamen Gebote und Verbote aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot, namentlich aus dem daraus abzuleitenden Gebot der Neutralität und der sich daraus ergebenden Pflicht zur personellen und organisatorischen Trennung zwischen vergabeleitender Stelle und Bewerber. (bb) Zweck der Vorschrift des § 20 Abs. 1 SächsGemO ist, die auf einem Ausgleich öffentlicher und privater Interessen beruhenden Entscheidungen des Gemeinderats von individuellen Sonderinteressen freizuhalten und damit zugleich das Vertrauen der Bürger in eine am Wohl der Allgemeinheit orientierte und unvoreingenommene Kommunalverwaltung zu stärken. Es soll bereits der "böse Schein" einer Interessenkollision vermieden werden. Andererseits darf die Zusammensetzung des gewählten Gremiums nicht unter Verstoß gegen demokratische Grundprinzipien durch eine zu weit gehende Auslegung der Befangenheitsvorschriften verändert werden (vgl. Sächsische OVG, Urt. v. 15. Sept. 2016, 3 C 14/15, Rn. 16; 4. Juni 2008, 5 B 65/06, Rn. 92; jeweils zit. nach juris). Geschützt werden soll mit den Regelungen des § 20 SächsGemO die Unparteilichkeit und Uneigennützigkeit der Mandatsausübung; die Vorschriften stellen eine Konkretisierung des besonderen Treueverhältnisses zwischen Gemeinde und ehrenamtlich Tätigen dar (Blazek in Quecke/Schmidt, SächsGemO, § 20 Rn. 1). Der Tatbestand von § 20 Abs. 1 Nr. 7 Halbs. 1 SächsGemO enthält somit eine Regelung zur Vermeidung einer Interessenkollision zwischen der Gemeinde einerseits und dem ehrenamtlichen Gemeinderatsmitglied andererseits, die aus dessen Tätigkeit als Organ einer Gesellschaft entstehen kann. In den Fällen, in denen die Tätigkeit des Gemeinderatsmitgliedes in einem Organ der Gesellschaft auf dem Vorschlag der Gemeinde beruht, liegt zwischen den Interessen der Gemeinde einerseits und denen der Gesellschaft andererseits ein Interessengleichlauf und kein Interessengegensatz vor, so dass das Gemeinderatsmitglied nicht wegen Befangenheit nach der Sächsischen Gemeindeordnung von der Mitwirkung ausgeschlossen ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 SächsGemO). (cc) Demgegenüber dienen die sich aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG ergebenden Gebote und Verbote der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs bei der Vergabe von Konzessionsverträgen für die Energieversorgung. Mit der sich aus dem Neutralitätsgebot ergebenden Trennung von Vergabestelle und Bewerber soll verhindert werden, dass gleichlaufende Interessen zwischen der die Konzession vergebenden Gemeinde und einem Bewerber, der rechtlich mit der Gemeinde identisch ist – z.B. bei Eigenbetrieben – oder an denen die Gemeinde – wie bei der Klägerin – gesellschaftsrechtlich unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung in einer Weise beeinflussen können, die andere Bewerber diskriminieren. Die sich aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG ergebenden Gebote und Verbote entfalten damit ihre Wirkung zum Schutz eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs und dritter Bewerber. Ihnen liegt damit ein anderer normativer Schutzzweck zugrunde und sie betreffen einen anderen Rechtskreis, als die Ausschlussgründe des § 20 SächsGemO, die sich auf die Verhältnisse zwischen Gemeinde und ehrenamtlich Tätigen sowie sich auf etwaige aus deren Beziehungen ergebende Interessenkollision (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Halbs. 1 SächsGemO) bzw. Interessengleichlauf (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Halbs. 2 SächsGemO) beziehen. Ausgehend von den mit § 20 Abs. 1 Nr. 7 SächsGemO verfolgten Zwecken wird den Zwecken des bundesgesetzlichen (kartellrechtlichen) Diskriminierungsverbotes des § 46 Abs. 1 EnWG nur genügt, wenn diese selbständig neben den kommunalrechtlichen Bestimmungen bestehen. (dd) Für die Anwendung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes und des daraus abgeleiteten Neutralitätsgebotes mit der Pflicht zur Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber kommt es nicht darauf an, ob es sich um einen Eigenbetrieb der Gemeinde oder um ein in einer anderen Rechtsform betriebenes eigenständiges Unternehmen handelt, an der die Gemeinde mehrheitlich die Anteile hält. Der sich aus den unterschiedlichen Rechtsformen eines kommunalen Mitbewerbers ergebende Unterschied ist hinsichtlich des Neutralitätsgebots nur ein gradueller. Maßgeblich ist, dass im Auswahlverfahren niemand für die Gemeinde tätig wird, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines kommunalen Bewerbers verknüpft sind. Das Neutralitätsgebot gilt nicht nur für die mit der Durchführung des Vergabeverfahrens und der Vorbereitung der Vergabeentscheidung betrauten Organisationseinheit innerhalb der Verwaltung, sondern auch für einen von der Verwaltung beauftragten externen Dienstleister. Es gilt darüber hinaus auch und insbesondere für die Mitglieder kommunaler Organe, die über die Vergabe des Gaskonzessionsvertrages zu entscheiden haben – hier der Stadtrat der Stadt ... . Kommunalrechtliche Grundlage für den Abschluss des Gaskonzessionsvertrages zwischen der Stadt ... und der Klägerin ist der in der Ratsversammlung am 15. April 2015 gefasste Beschluss des Stadtrats (Gemeinderat i.S.v. § 27 Abs. 1 und 2 SächsGemO), der Klägerin den Zuschlag zu erteilen und zugleich den Oberbürgermeister zu ermächtigen, den Konzessionsvertrag entsprechend des erteilten Zuschlags abzuschließen. Erst der am 15. April 2015 vom Stadtrat gefasste Beschluss stellt die rechtlich maßgebliche Auswahlentscheidung der Stadt ... dar, nicht das vorangegangene Verfahren, das in der vom Dezernat Allgemeine Verwaltung erstellten Beschlussvorlage mündete und lediglich einen – formal rechtlich und tatsächlich nicht verbindlichen – Entscheidungsvorschlag für die Mitglieder des Stadtrats (vgl. § 35 Abs. 3 S. 2 SächsGemO) enthält. Da der Stadtrat die Auswahlentscheidung trifft und den Zuschlag erteilt, wird dem Neutralitätsgebot nur genügt, wenn auch in dieser entscheidenden Phase des Auswahlverfahrens niemand für die Gemeinde tätig wird, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines Bewerbers verknüpft sind. Deshalb liegt nur dann kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das Neutralitätsgebot vor, wenn bei der Gestaltung des gesamten Vergabeverfahrens dafür Sorge getragen ist, dass die nach dem Kommunalrecht (§§ 27, 28 SächsGemO) zur abschließenden Entscheidung über die Konzessionsvergabe zuständigen ehrenamtlichen Mitglieder des Stadtrats nicht zugleich Vertreter eines Bewerbers sind oder dessen Organen angehören, sie mithin über die nötige personelle und sachliche Neutralität gegenüber der inhaltlich zu treffenden Entscheidung verfügen (vgl. Sauer, EWeRK 2017, 49, 57). Nach diesem Grundsatz dürfen Stadtratsmitglieder, die dem Vorstand oder Aufsichtsrat eines Bewerbers angehören, nicht an der Entscheidung über die Zuschlagserteilung mitwirken. Für Stadtratsmitglieder, die dem Vorstand oder Aufsichtsrat eines Bewerbers angehören, an dem die vergebende Gemeinde mehrheitlich – wie hier die Stadt ... an der ...VV und der Klägerin – beteiligt ist, gilt aber nichts anderes. In der Person der Stadtratsmitglieder, die zugleich Mitglieder im Aufsichtsrat der Klägerin sind, sind wegen der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder die Interessen der Klägerin untrennbar mit der Zuschlagsentscheidung durch die Gemeinde verknüpft. Die Abstimmung des Stadtrats über die Zuschlagserteilung an die Klägerin betraf zwangsläufig zugleich die Belange und Interessen der Klägerin. Die nötige Neutralität ist daher nur zu gewährleisten, wenn diese Personen an die Entscheidung über die Vergabe einer Gaskonzession nicht mitwirken. (ee) Ein solches Mitwirkungsverbot läuft im Extremfall auch nicht auf einen Ausschluss des gesamten ... Stadtrat hinaus. Für derartige Fälle ist in § 39 SächsGemO hinreichend gesetzliche Vorsorge getroffen, um eine Beschlussfähigkeit des Gemeinderates sicherzustellen. Gemäß § 39 Abs. 2 SächsGemO ist der Gemeinderat beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte aller Mitglieder anwesend und stimmberechtigt ist; bei einer Befangenheit von mehr als der Hälfte aller Mitglieder ist der Gemeinderat beschlussfähig, wenn mindestens ein Viertel aller Mitglieder anwesend und stimmberechtigt ist. Sofern danach der Gemeinderat nicht beschlussfähig wäre, müsste eine zweite Sitzung stattfinden, in der er gemäß § 39 Abs. 3 SächsGemO bereits beschlussfähig ist, wenn mindestens 3 Mitglieder anwesend und stimmberechtigt sind. Auch im vorliegenden Fall konnte ein Mitwirkungsverbot nicht zur Handlungs- und Beschlussunfähigkeit führen. Betroffen sind 9 von 70 Stadträten des Stadtrats ... , die zugleich dem Aufsichtsrat der Klägerin angehören. Selbst wenn man die Ansicht der Beklagten zugrunde legte, dass alle Stadträte unter das Mitwirkungsverbot fielen, die einem Aufsichtsrat oder einem anderen Organ aller Gesellschaften des ...VV-Verbundes angehörten, wären lediglich 22 von 70 Stadträten betroffen. c) Über den Ratsbeschluss vom 15. April 2015 TOP 18.6 haben Stadträte zugunsten der Klägerin abgestimmt, die seinerzeit zugleich deren Aufsichtsrat angehörten. (aa) Dem Stadtrat der Stadt ... gehörten im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 15. April 2015 neben dem Oberbürgermeister als dessen Vorsitzenden 70 Stadträte an (vgl. § 29 Abs. 1, 2 und 3 SächsGemO), er verfügte somit über 71 Mitglieder. Zu Beginn der Ratsversammlung am 15. April 2015 waren 57 Stadträte und der Oberbürgermeister anwesend (Anl. K 21, Anlagen-Bd. - Klägerin II). Aus der Niederschrift der Ratsversammlung am 15. April 2015 vom 5. Mai 2015 (Anl. B 7, Anlagen-Bd. Beklagte I) ergibt sich, dass im Verlauf der Ratsversammlung von 14:00 bis 18:40 Uhr insgesamt 68 Stadträte und der Oberbürgermeister teilgenommen haben, darunter waren neun der genannten Aufsichtsratsmitglieder: K. A. , H. B. , R. E. , I. G. , A. H. , T. K. , A. L. , F. T. und S. W. . (bb) Die Beklagte trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast, dass die Voraussetzungen für die von ihr geltend gemachte Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrages erfüllt sind. Danach ist es grundsätzlich ihre Sache, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass bei der Abstimmung über die Zuschlagserteilung am 15. April 2015 Stadträte mitgewirkt haben, die zugleich dem Aufsichtsrat der Klägerin angehört haben. Die Beklagte hat substantiiert und schlüssig vorgetragen, dass die neun genannten Personen an der Abstimmung über den Tagesordnungspunkt 18.6 teilgenommen haben. Ihren Vortrag stützt sie auf verschiedene unstreitige Tatsachen. Nach der Niederschrift zum TOP 18.6 ist der hier streitgegenständliche Beschlussvorschlag bei einer Enthaltung einstimmig angenommen worden. In der Niederschrift ist zwar nicht vermerkt, wie viele Stimmen zum TOP 18.6 abgegeben wurden, ebenso wenig zu den drei vorangegangenen Tagesordnungspunkten 18.4, 18.5 und 18.5.1. Allerdings wurden ausweislich der Niederschrift zu TOP 18.2.1 und TOP 18.2.2 noch jeweils insgesamt 69 Stimmen abgegeben, so dass darunter zwangsläufig auch Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin gewesen sein müssen. Aus dem Protokoll ergeben sich auch keine Anhaltspunkte, dass alle neun Stadtratsmitglieder, die zugleich Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin waren, die Ratsversammlung vor der Beschlussfassung zum TOP 18.6 verlassen haben könnten. Aus diesem Grund behauptet die Beklagte, dass an der Abstimmung auch Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin mitgewirkt haben. Einer Beweisaufnahme bedarf es nicht. Dass eines oder alle der genannten neun Stadtrats- und Aufsichtsratsmitglieder nicht an der Abstimmung zum TOP 18.6 teilgenommen, sich vor der Abstimmung aus der Ratsversammlung zuvor entfernt haben, hat die Klägerin nicht behauptet. Sie hat – zuletzt mit Schriftsatz vom 18. Juli 2018 (Bd X Bl 138) – lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass Stadtratsmitglieder, welche zugleich Mitglieder ihres Aufsichtsrats waren, an der Beschlussfassung mitgewirkt haben. Der Senat hatte bereits in der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2018 u.a. seine vorläufige Rechtsansicht mit den Parteien erörtert, dass ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht ausreichen dürfte, weil sich die Klägerin bei ihren Aufsichtsratsmitgliedern informieren könne, ob sie an der Abstimmung mitgewirkt haben. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Der Umfang der erforderlichen Substantiierung richtet sich nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt von dem Vortrag der Gegenseite ab (vgl. BGH, Urt. v. 4. April 2014, V ZR 275/12 Rn. 11 m.w.N., zit. nach juris; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 138 Rn. 8a). Die Beklagte hat – wie ausgeführt – teilweise unter Bezug auf unstreitige Tatsachen zum Ablauf der Ratsversammlung am 15. April 2015 substantiiert und schlüssig vorgetragen, dass die neun namentlich genannten Personen an der Abstimmung über den Tagesordnungspunkt 18.6 teilgenommen haben. Angesichts dessen reicht das Bestreiten der Klägerin nicht aus. Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich einer Partei stehen deren eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen gleich; bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf die Organe an (vgl. MüKommZPO/Fritsche, 5. Aufl., 2016, § 138 Rn. 30; Wieczorek/Schütze/Gerken, 4. Aufl., 2013, § 138 Rn. 43; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 15. Aufl., 2018, § 138 Rn. 16). Die neun namentlich genannten Personen, deren Teilnahme die Beklagte an der Abstimmung behauptet, gehören dem Aufsichtsrat der Klägerin an. Insoweit unterlag die Klägerin einer Erkundigungspflicht bei den Mitgliedern ihres Organs über deren Handlungen. Als Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin haben die genannten Personen die Belange und Interessen der Klägerin wahrzunehmen. Diese Pflicht trifft die Aufsichtsratsmitglieder in Person. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung, in der die Abstimmung des Stadtrats über die Zuschlagserteilung an die Klägerin zwangsläufig zugleich die Belange und Interessen der Klägerin betraf, ist wegen der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder eine Unterscheidung danach, ob sie in ihrer Eigenschaft als Stadtrat oder als Aufsichtsratsmitglied gehandelt haben, nicht möglich. Dies wirkt sich auch auf die Anforderungen an das Bestreiten aus. Für die Erkundigungspflicht der Klägerin ist deshalb unerheblich, dass ihre Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung als Stadträte teilgenommen haben. Der Klägerin wäre es tatsächlich möglich gewesen, sich bei den ihr bekannten Aufsichtsratsmitgliedern zu erkundigen, ob sie an der Abstimmung zum Tagesordnungspunkt 18.6 teilgenommen haben; Gegenteiliges hat sie nicht behauptet. 3. Auf die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages kann sich die Beklagte auch berufen. a) Die Beklagte traf keine Obliegenheit, die Mitwirkung der genannten Stadträte an dem Beschluss zu TOP 18.6 nach den Regelungen der Sächsischen Gemeindeordnung zu rügen. Dies folgt insbesondere nicht aus § 20 Abs. 5 S. 2 und 3 SächsGemO, wonach Verstöße gegen die Regelungen des § 20 Abs. 1 und 4 SächsGemO unbeachtlich sind, wenn diese nicht innerhalb einer Jahresfrist ab Beschlussfassung geltend gemacht werden. Es liegt – wie ausgeführt – kein Verstoß gegen die Gemeindeordnung vor. Die Regelungen des § 20 Abs. 5 SächsGemO beziehen sich auf die Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften der Gemeindeordnung oder solcher aufgrund der Gemeindeordnung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 24. April 2007, 5 S 2243/05, Rn. 73, zit. nach juris, zu den inhaltsgleichen Regelungen in §§ 4, 18 GemO BW). Die Vorschrift regelt die Unwirksamkeit bzw. Heilung bei Vorliegen in § 20 Abs. 5 SächsGemO abschließend bestimmter Verstöße (vgl. Blazek/Rehak, a.a.O., Rn. 105) gegen die Regelungen der Gemeindeordnung. Demgegenüber handelt es sich bei dem Neutralitätsgebot und der sich daraus ergebenden Pflicht zur Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bewerber um ein aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG abgeleitetes kartellrechtliches Gebot, um eine Diskriminierung und damit eine unbillige Benachteiligung von Bewerbern in Konzessionsvergabeverfahren zu verhindern, in denen sich eine Gemeinde unmittelbar oder mittelbar selbst an der Ausschreibung beteiligt. Dieses kartellrechtliche Mitwirkungsverbot besteht – wie oben ausgeführt – selbstständig neben den Regelungen des § 20 Abs. 1 SächsGemO, weshalb die Heilungsvorschrift des § 20 Abs. 5 S. 2 SächsGemO keine Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen das sich aus den kartellrechtlichen Normen ergebende Mitwirkungsverbot auslösen kann. Unbeschadet dessen regelt die Vorschrift des § 20 Abs. 5 SächsGemO lediglich die Unwirksamkeit von unter Verstoß gegen kommunalrechtliche Vorschriften zustande gekommener Beschlüsse des Gemeinderates selbst bzw. unter welchen Voraussetzungen diese Beschlüsse dennoch als gültig anzusehen sind. Welche Folge sich daraus in Bezug auf den Beschlussgegenstand ergeben, ergibt sich u.a. für kommunale Satzungen aus §§ 20 Abs. 5 S. 1, 4 Abs. 5 SächsGemO und folgt im Übrigen den allgemeinen Regelungen. Zu differenzieren ist dabei zwischen den Auswirkungen nach Landesrecht und Bundesrecht unter Beachtung der dort jeweils kodifizierten Heilungsregelungen (vgl. Blazek/Rehak, a.a.O., Rn. 107). Ob ein gegen das Neutralitätsgebot und das Gebot zur Trennung zwischen Vergabestelle und kommunalem Bieter zustande gekommener Gaskonzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist und unter welchen Voraussetzungen es einem unterlegenen Bewerber ggf. verwehrt sein soll, sich auf die Nichtigkeit des Vertrages zu berufen, richtet sich daher allein nach den materiellen und formellen Vorschriften des Zivilrechts, insbesondere den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG ergebenden Geboten und Verboten sowie den daraus abzuleitenden Rechtsfolgen, nicht nach § 20 Abs. 5 S. 1 und 2 SächsGemO. b) Der Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten folgt nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 GWB aF). Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das – nicht näher geregelte – Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 112; KZR 65/12, »Stromnetz Heiligenhafen«, Rn. 85; OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 9. März 2014, 11 W 47/14 (Kart), Rn. 27, zit. nach juris). c) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Einwand der Klägerin, die Beklagte habe ausreichend Gelegenheit gehabt, ihre Rechte zu wahren, habe diese aber nicht genutzt. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine andere Beurteilung der grundsätzlich eintretenden Nichtigkeitsfolge "in Betracht komme", wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession "ausreichend Gelegenheit" hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzten, weshalb die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Sinne der Rechtssicherheit hinzunehmen sei (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 108; Beschl. v. 3. Juni 2014, EnVR 10/13, »Stromnetz Homberg« Rn. 58). Die Voraussetzungen, um von der grundsätzlich eintretenden Nichtigkeitsfolge wegen eines Verstoßes gegen eine der Beklagten zufallende Obliegenheit abzuweichen, liegen aber nicht vor. Eine Untätigkeit der Beklagten in Bezug auf die Wahrung ihrer Rechte liegt nicht vor. Die Beklagte hatte vor Ablauf von 15 Tagen am 12. Mai 2015 beim Landgericht Leipzig (Az.: 5 O 1339/15) beantragt, der Stadt ... einstweilen zu untersagen, den Konzessionsvertrag mit der Klägerin zu schließen, nachdem die Stadt ... in Anlehnung an den Rechtsgedanken von § 101a GWB aF mit Schreiben vom 29. April 2015 über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert hatte. Nach Ablehnung der einstweiligen Verfügung sowie dem am selben Tag erfolgten Vertragsschluss zwischen der Stadt ... und der Klägerin hat die Beklagte den Verfügungsantrag nicht weiter verfolgt. Die unterbliebene Rechtsmitteleinlegung im Verfügungsverfahren kann ihr jedoch nicht entgegengehalten werden. Der ursprüngliche Verfügungsantrag war mit Abschluss des Konzessionsvertrages zwischen der Stadt ... und der Klägerin unzulässig geworden, weil die Beklagte und damalige Verfügungsklägerin ihr Begehren, den Vertragsschluss zu verhindern, nicht mehr erreichen konnte (vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 26. Febr. 2018, 11 W 2/18 (Kart), Rn. 17f., zitiert nach juris). Ein Rechtsmittel der Beklagten und damaliger Verfügungsklägerin mit dem Ziel, die Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrages im Eilverfahren feststellen zu lassen, hätte zu einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache geführt (vgl. OLG Frankfurt/Main, a.a.O., Rn. 19) und stand ihr somit nicht zur Verfügung. Die Beklagte hatte keine "ausreichende Gelegenheit" (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 108), ihre Rechte zu wahren. Bereits vor der Erhebung der Klage auf Einsicht und Auskunftserteilung zum Landgericht Leipzig (Az.: 2 HK O 1984/15; nachgehend OLG Dresden U 4/17 Kart) am 8. Juli 2015 hatte die Beklagte bei der Stadt ... Einsicht und Auskunft in Bezug auf das Auswahlverfahren begehrt und auch schon im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegenüber der Stadt ... (LG Leipzig, Az.: 5 O 1339/15) – allerdings erfolglos – einen Einsichts- bzw. Auskunftsanspruch geltend gemacht. Nach § 101a Abs. 1 S. 1 GWB, der unmittelbar nur für das Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte gilt, hat der Auftraggeber die unterlegenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Mit der Vorschrift soll die Gewährung effektiven Rechtsschutzes verfahrensmäßig abgesichert werden. Damit er über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens entscheiden kann, muss der Bieter über die Entscheidung zu seinen Lasten und zugunsten des obsiegenden Bieters sowie über die wesentlichen Gründe für die Entscheidung Kenntnis erhalten und ausreichend Zeit haben, einen Antrag zu stellen. Die Stadt ... hätte daher der Beklagten ihre Konzessionsentscheidung zugunsten der Klägerin sowie die maßgebenden Gründe für ihre Entscheidung in konkretisierterem Umfang mitteilen müssen (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 26. März 2014, 6 U 68/13 (Kart), Rn. 67 - 69, zit. nach juris). Ausreichende Gelegenheit zur Wahrung eigener Rechte hat ein unterlegener Bewerber nicht bereits, wenn er die Möglichkeit zur Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erhält, sondern erst, wenn es ihm auch möglich ist, das Ergebnis der mitgeteilten Auswahlentscheidung inhaltlich zu prüfen und deren Auswahlgründe zum Gegenstand des gerichtlichen Rechtsschutzes zu machen (OLG Dresden, Urt. v. 18. Jan. 2018, U 4/17 Kart, Mitgas GmbH gegen Stadt ... , UA S. 16 - 18, Bd. VII Bl. 112 Rs-113 Rs). Die Stadt ... hat in ihrem Schreiben vom 29. April 2015 (Anl. B 9, Anlagen – Bd. I Beklagte) die Gründe der zugunsten der Klägerin ergangenen Auswahlentscheidung nur unzureichend mitgeteilt. Das Schreiben mit der darin enthaltenen Auswertungsmatrix und den vergebenen Punkten für die einzelnen Kriterien ist aus sich heraus nicht verständlich und damit ungeeignet, die Gründe der Auswahl zu prüfen. Der Senat teilt diesbezüglich die im o.a. Urteil des Oberlandesgerichts Dresden niedergelegten Erwägungen. Die Beklagte hatte damit zeitlich Gelegenheit zu einer genügenden Rechtewahrung, nicht aber inhaltlich. Die Klägerin kann der Beklagten auch nicht entgegenhalten, dass diese den Verstoß gegen das Neutralitätsgebot bei der Vergabeentscheidung des Stadtrats am 15. April 2015 nicht bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemacht hat. Namentlich gereicht es der Beklagten nicht zum Nachteil, dass sie in der Ratsversammlung am 15. April 2015 nicht anwesend war bzw. in sonstiger Weise das Abstimmungsverhalten der Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin beobachtet und sodann bereits im Verfügungsverfahren gerügt hat. Eine solche Obliegenheit zur Beobachtung des Vergabeverfahrens ist den gesetzlichen Regelungen des Konzessionsvergabeverfahrens – jedenfalls in ihrer damals geltenden Fassung des Energiewirtschaftsgesetzes – fremd. In der Sache liefe eine solche – von der Klägerin angenommene – auf jede mögliche inhaltliche Beanstandung von Verfahren und Entscheidung gesondert zu erstreckende Rügeobliegenheit auf eine Anwendung der Präklusionsvorschriften des § 107 Abs. 3 GWB aF hinaus, die gerade nicht isoliert auf das Konzessionsvergabeverfahren anwendbar sind. Eine derart umfassende Rügeobliegenheit und eine Rügepräklusion zulasten des unterlegenen Bewerbers und Alt-Konzessionärs, der nicht nur seine Erwerbschancen infolge Unterliegens im Auswahlverfahren, sondern auch das Eigentum an den Versorgungsanlagen verliert (§ 46 Abs. 2 S. 2 EnWG aF), bedarf – wie nunmehr in §§ 46, 47 EnWG nF geschehen – der gesetzlichen Normierung. Zudem spricht gegen die Annahme einer derartig inhaltlich umfassenden Rügeobliegenheit zum Nachteil der Beklagten, dass keine gesicherte Rechtslage zu der Frage herrscht, was konkret unter "Rechtewahrung" im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bis zum Inkrafttreten von §§ 46, 47 EnWG nF zu verstehen ist (in diesem Sinne: OLG Dresden, Urt. v. 29. Nov. 2016, U 1/16 Kart, Rn. 35 ff., zit. nach juris). d) Die Beklagte unterlag hinsichtlich des Verstoßes gegen das aus dem Diskriminierungsverbot/Neutralitätsgebot und der Trennung von Vergabestelle und Bewerber abzuleitende Mitwirkungsverbot der Stadträte/Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin keiner unselbständigen Nebenpflicht aus § 46 Abs. 2, 3 EnWG aF, §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, die Stadt ... im Vergabeverfahren auf diesbezügliche Verstöße hinzuweisen. Der Mangel war für die Beklagte im Laufe des Verfahrens selbst nicht erkennbar. Er ist erst mit der Beschlussfassung der Ratsversammlung am 15. April 2015 entstanden. Aus einem unterbliebenen Hinweis der Beklagten auf diesen Mangel ergibt sich keine unzulässige Rechtsausübung, weil schon nicht geltend gemacht wurde, die Stadt ... hätte in diesem Fall das Verfahren in einen früheren Verfahrensstand zurückversetzt. Die Landesdirektion Sachsen als zuständige Aufsichtsbehörde hatte der Stadt ... unter dem 13. Mai 2015 (Anl. B 47, Anlagen-Bd. I Beklagte) mitgeteilt, dass sie das Auswahlverfahren für rechtmäßig erachtet, worauf sich auch die Klägerin wiederholt berufen hat (u.a. im Schriftsatz vom 18. Juli 2018, Bd. X Bl. 143). Dass die Stadt ... von dieser Einschätzung der Landesdirektion abgewichen wäre, ist nicht behauptet. e) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit kann – anders als die Nichtigkeitsfolge aus § 139 BGB – allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden. Die Beklagte hatte unmittelbar nach der Vorabinformation unverzüglich einen Antrag gegen die Stadt ... auf einstweiligen Rechtsschutz beim zuständigen Landgericht gestellt. Zudem hat sie der Klägerin zeitnah nach Vertragsschluss auf deren Anschreiben bereits am 14. Juli 2015 (Anl. K 10, Anlagen-Bd. I Klägerin) mitgeteilt, die Vergabeentscheidung nicht akzeptieren zu wollen, und sich ferner um Einsicht in die Verfahrensakte zu bemühen. Dies reichte aus, um einer Verwirkung der Rechte zu entgehen, denn weder war die Beklagte für längere Zeit untätig, was die Durchsetzung ihrer Rechte anbelangt, noch konnte bei der Stadt ... oder der Klägerin ein Vertrauen entstehen, die Beklagte wolle ihre Rechte nicht mehr geltend machen. f) Auf das von der Klägerin gegen die Nichtigkeit vorgebrachte Argument fehlender Kausalität zwischen der Teilnahme der Stadtrats- und Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung und der Auswahlentscheidung zugunsten der Klägerin kommt es nicht an. Es ist unerheblich, ob die Auswahlentscheidung tatsächlich durch unsachliche Erwägungen beeinflusst worden ist. Das Rechtsstaatsgebot und der Grundsatz des freien Wettbewerbs gebieten es, alles zu vermeiden, was den Anschein von Parteilichkeit erwecken könnte. Das notwendige Vertrauen der Öffentlichkeit in die Transparenz und Diskriminierungsfreiheit des Auswahlverfahrens fordern eine strenge Sichtweise. Der Beweis für eine Kausalität von personellen Verflechtungen für eine ihm nachteilige Entscheidung ist für den Bewerber regelmäßig nicht zu führen (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn. 67, zit. nach juris). Gerade weil es sich bei dem Gleichbehandlungsgebot und dem Diskriminierungsverbot um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz handelt, sind auch die diesbezüglichen allgemeinen Erwägungen einschlägig. Von einem Interessenkonflikt ist schon dann auszugehen, wenn Personen Einfluss auf das Vergabeverfahren haben, die ein Interesse finanzieller, wirtschaftlicher Natur verfolgen oder die zugleich Beziehungen zum öffentlichen Auftraggeber haben. Das ist der Fall, wenn natürliche Personen im Vergabeverfahren sowohl als Beauftragter des Auftraggebers, als auch beratend oder sonst unterstützend für einen Bieter oder Bewerber tätig sind. Wenn diese Personen an Entscheidungen beteiligt sind, kommt es auf eine weitergehend kausale Wirkung einer konkreten Einflussnahme durch die Person auf die konkrete Vergabeentscheidung nicht an (OLG Schleswig, Beschl. v. 28. Juni 2016, 54 Verg 2/16, Rn. 121 m.w.N., zit. nach juris). Dies gilt nicht nur für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verhinderung des Vertragsschlusses, sondern auch für die Rechtsverteidigung des Alt-Konzessionärs gegenüber den Ansprüchen eines vermeintlichen Neu-Konzessionärs aus § 46 Abs. 2 EnWG. Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist zwar zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte, was etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog in Betracht kommt, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 99). Davon kann im Einzelfall nicht ausgegangen werden. Denn es liegt kein nur geringfügiger Fehler vor. Die Mitwirkung der genannten Stadtrats-/ Aufsichtsratsmitglieder stellt – wie ausgeführt – einen gravierenden Verstoß gegen einen allgemeinen Grundsatz des rechtsstaatlichen Verfahrens dar. Der Verstoß liegt nicht in der etwaigen Auswirkung sachfremder Erwägungen, sondern in der Mitwirkung als solcher. Unbeschadet dessen erschöpft sich das Diskriminierungsverbot und das daraus abgeleitete Neutralitätsgebot mit der Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber nicht in der Auswahlentscheidung, hier also dem Beschluss vom 15. April 2015. Ein Neutralitätsverstoß liegt auch vor, wenn Stadträte, die zugleich einem Organ des kommunalen Bewerbers angehören, im Vorfeld in sonstiger Weise am Auswahlverfahren mitwirken und dessen Ergebnis beeinflussen, etwa durch die Teilnahme an vorbereitenden Gesprächen oder Ausschusssitzungen. Wie die Klägerin bereits erstinstanzlich vorgetragen hat (Schriftsatz vom 2. Dezember 2016, Bd. III Bl. 167), war innerhalb des Stadtrates und seiner Untergliederungen der Prozess der Meinungsbildung, Entscheidungsvorbereitung und Entscheidungsfindung nicht allein auf die abschließende Beschlussvorlage des Dezernats Allgemeine Verwaltung und den Ratsbeschluss vom 15. April 2015 beschränkt. Dem klägerischen Vortrag ist zu entnehmen, dass die Angebote der Bewerber wie auch deren Bewertung einschließlich sämtlicher Unterlagen bereits zuvor Gegenstand der Diskussion in den vorbereitenden Ausschüssen waren. Dies ist als solches nicht verfahrenswidrig, sondern im Sinne einer umfassenden Meinungsbildung sogar sachgerecht. Allerdings folgt hieraus zugleich, dass über einen mehrwöchigen Zeitraum unter den Mitgliedern des Stadtrates ein gedanklicher und argumentativer Austausch über das Auswahlverfahren und dessen Ergebnis stattgefunden hat. Auf das nummerische Verhältnis zwischen den betroffenen Stadträten und der Mehrheit der Stadträte bei der Abstimmung am 15. April 2015 kommt es daher ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob ohne die betroffenen Stadträte der Stadtrat im Übrigen zur selben Entscheidung gelangt wäre. C. I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit und über die Sicherheitsleistung beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO. II. Die Revision wird gemäß §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. In Bezug auf das Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG sind Inhalt und Reichweite des sich aus dem Diskriminierungsverbot und dem Neutralitätsgebot ergebenden Gebot einer ausreichenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Insbesondere hatte der Bundesgerichtshof – soweit dem Senat ersichtlich – bislang noch nicht darüber zu befinden, ob Gemeinderatsmitglieder, die zugleich als Organe eines kommunalen Mitbewerbers tätig sind, an der Entscheidung über den Zuschlag mitwirken dürfen. Nicht entschieden hat der Bundesgerichtshof die Rechtsfrage, in welchem Verhältnis die Vorschriften der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG mit den daraus abzuleitenden Mitwirkungsverboten zu landesrechtlichen (kommunalrechtlichen) Regelungen stehen, nach denen Gemeinderäte, die zugleich Organe eines kommunalen Bewerbers angehören, als Mitglieder des Gemeinderates über die Vergabe an kommunale Bewerber entscheiden. Das Oberlandesgericht Stuttgart (Urt. v. 5. Jan. 2017, 2 U 66/16, insbes. Rn. 125 ff., zitiert nach juris) hat in Bezug auf § 18 der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg u.a. entschieden, dass das Auswahlverfahren nach den Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnung durchzuführen ist, weil diese für die Gemeinden bindendes Recht enthalten, das der Bundesgesetzgeber nicht habe außer Kraft setzen wollen. Diese landesrechtliche Regelung entspricht dem hier anzuwendenden § 20 SächsGemO. Demgegenüber sieht der erkennende Senat die sich aus dem Diskriminierungsverbot und dem Neutralitätsgebot nach §§ 19 GWB, 46 EnWG ergebende Pflicht einer personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber neben der Gemeindeordnung als anwendbar an.