2 U 65/18

Leitsatz: 1. Die Bezeichnung eines Mineralwassers als "Die Calcium-Magnesium-Powerquelle" preist aus der maßgebenden Sicht des Durchschnittsverbrauchers das Mineralwasser als besondere Quelle von Mineralstoffen (Calcium und Magnesium) an. Die Zulässigkeit dieser Angabe richtet sich danach, ob das Produkt eine signifikante Menge der genannten Mineralstoffe enthält. Dies wiederum bemisst sich nach den Referenzmengen gemäß dem Anhang 13 Teil A Nr. 2 zur Lebensmittelinformationsverordnung. 2. Die Regelung gemäß dem Anhang 13 Teil A Nr. 2, 3. Spiegelstrich der Lebensmittelinformationsverordnung erlaubt es dem Unternehmer seine Nährwertangaben bezogen auf eine Portion und abweichend von der Regelgröße anzugeben. Eine Portion ist diejenige Menge, welche der Durchschnittsverbraucher, der auf das Produkt zugreift, üblicherweise in einem einheitlichen Verzehrvorgang zu sich nimmt. Liegt diese Menge über dem Referenzwert von 100 ml, ist gleichwohl zu erwarten, dass der Verbraucher den beworbenen Nährwertgehalt zu sich nimmt. I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 06. März 2018 (Az. 41 O 99/17 KfH) abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen trägt der Kläger. III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet. V. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert: Für beide Rechtszüge 100.000,- €. I. Der Kläger begehrt Unterlassung aus Wettbewerbsrecht und Kostenerstattung. Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem Urteil der Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 06. März 2018 (Az.: 41 O 99/17 KfH) Bezug genommen. Das Landgericht hat es der Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das natürliche Mineralwasser „E. ..." mit der Aussage „Die Calcium-Magnesium POWERQUELLE" zu bewerben und sie verurteilt, an den Kläger 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2017 zu bezahlen. Hierzu führt es aus: Die Klage sei hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Streitgegenstand sei die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vom 20. Dezember 2006 (Health Claims Verordnung [HCVO]) sowie die Verwendung der Bezeichnung „Calcium-Magnesium POWERQUELLE". Der Kläger erstrebe das Verbot der angegriffenen Bezeichnung nach einer zulässigen Klageerweiterung losgelöst von dem konkreten wettwerblichen Umfeld. Er überlasse es dem Gericht, bei einem Erfolg der Klage zu bestimmen, auf welchen Aspekt das Unterlassungsgebot gestützt werde (vgl. BGHZ 194, 314 - Biomineralwasser; Hans. OLG Hamburg, Beschluss vom 24.04.2014 - 3 W 27/14 - LowCarb). Die Klage sei begründet aus § 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG. Die Werbeaussage „Die Calcium-Magnesium POWERQUELLE" verstoße gegen Art. 8 Abs. 1 HCVO. Sie sei eine nährwertbezogene Aussage über ein Lebensmittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 a), Abs. 2 Nr. 4 b) i) HCVO (Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002). Auch Getränke gehörten zu den dort definierten Lebensmitteln; Mineralwasser sei in Art. 2 der genannten VO nicht von deren Anwendungsbereich ausgenommen (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2015 - C157/14 – Neptune). Eine für die Verkehrsfähigkeit erforderliche Pflichtangabe liege nicht vor. Der Verbraucher verstehe "Calcium-Magnesium POWERQUELLE" dahin, dass das beworbene Mineralwasser gerade wegen der Inhaltsstoffe Calcium und Magnesium eine "Powerquelle" sei. Ein Mineralwasser dürfe nur dann als „Quelle von" bezeichnet werden, wenn das Mineralwasser eine gem. dem Anhang der Richtlinie 90/496/EWG "signifikante" Menge des betreffenden Mineralstoffes enthalte. Die Richtlinie 90/496/EWG des Rates vom 24.09.1990 über die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln sei aufgehoben worden durch die Verordnung EU Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 (s. Art. 53 Abs. 1 [Lebensmittelinformationsverordnung, LMIV]). Unerheblich sei, dass nach Kapital IV Abschnitt 3 Art. 29 Abs. 1 b) LMIV "dieser Abschnitt der LMIV" keine Anwendung auf Mineralwasser finde. Zwar werde der Anhang XIII der LMIV, in dem sich die Definition der "signifikanten Menge an Mineralstoffen" finde, nur im Kapitel IV Abschnitt 3 der LMIV über die Nährwertdeklaration erwähnt. Dennoch bedeute dies nicht, dass ein Mineralwasser dann, wenn es nach der Mineralwasser-Richtlinie als calciumhaltig und magnesiumhaltig beworben werden dürfe, weil es die in der Mineralwasserrichtlinie in Anhang III i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Unterabsatz 2 genannten Mengen von mehr als 15 mg/100 ml an Calcium und von mehr als 5 mg/100 ml an Magnesium enthalte, per se immer auch eine "signifikante Menge" des jeweiligen Minerals im Sinne der HCVO enthalte und von daher als "Quelle" dieses Minerals bezeichnet werden dürfte. Denn der Anhang der HCVO verweise in seinem hier maßgeblichen Abschnitt „[Name des Vitamins/der Vitamine] und/oder [Name des Mineralstoffs/der Mineralstoffe]-Quelle" nach Art einer Rechtsfolgenverweisung nicht auf den gesamten Abschnitt 3 des Kapitels IV der LMIV, sondern allein auf den Anhang der Nährwertkennzeichnungsrichtlinie (EuGH, Urteil vom 05.11.2014 - C-137/13 - H. /F. B. ). Da das Mineralwasser der Beklagten die Voraussetzungen für eine "signifikante Menge" nicht erfülle, seien die Zusätze "Calcium bzw. Magnesium trägt zu einem normalen Energiestoffwechsel bei", „Calcium bzw. Magnesium trägt zu einer normalen Muskelfunktion bei", „Calcium bzw. Magnesium trägt zur Erhaltung normaler Knochen bei" nicht möglich, da diese Zusätze nicht der HCVO entsprächen. Zudem seien die Angaben der Beklagten täuschend, indem sie die fehlende Signifikanz durch einen Bezug auf 500 ml überspiele. Dies sei ein Rechentrick. Bei Getränken sei nach Anhang XIII LMIV Bezugsgröße für die Berechnung des prozentualen Anteils nicht eine "Portion", sondern eine Einheit von "je 100 ml". Die Beklagte sei umfassend zur Unterlassung verpflichtet. In der Unterlassungserklärung habe sie sich eine markenmäßige Verwendung der Angabe "E. ................ Die Magnesium Calcium POWERQUELLE" unter Hinzufügung einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe vorbehalten. Auch eine solche Angabe führe hier jedoch aus dem Anwendungsbereich der HCVO nicht heraus. Die Beklagte schulde auch die verlangten Abmahnkosten nebst Zinsen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtmittel prozessordnungsgemäß begründet. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und trägt vor: Das Markenprivileg des Artikels 1 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1924/2006 greife. Entgegen LGU 14 zulässig seien die zusätzlichen Angaben. Über die Definition der „signifikanten Menge" in Anhang XIII Teil A VO (EU) Nr. 1169/2011 komme es darauf an, ob das beworbene Lebensmittel mindestens 120 mg Calcium und mindestens 56,25 mg Magnesium enthalte. Das beworbene Lebensmittel seien im konkreten Fall 500 ml E. ... Es gebe keine Vorgabe eine Angabe über den Gehalt in 100 ml zu verlangen. Die Aussage sei klar und führe beim Durchschnittsverbraucher nicht zu einer Irreführung. Er gehe nicht davon aus, 100 ml enthielten dieselben Mengen Calcium und Magnesium wie 500 ml. Was „eine Portion“ sei, bleibe völlig unklar, und nach Maßgabe der landgerichtlichen Auffassung liefe Art. 33 VO (EU) Nr. 1169/2011 leer. Die Portionsgröße zu bestimmen, stehe in der freien Entscheidung des Lebensmittelunternehmers. Die Ausführungen zur „Erläuterung" (LGU 15) seien abwegig. Eine „Erläuterung" gebe es auf dem streitigen Etikett der Beklagten (K 6) nicht. Zu einem Tagesbedarf gebe es keine Vorgaben. Die beworbene Wirkung sei wissenschaftlich nachgewiesen und dürfe daher beworben werden. Die Beklagte beantragt, die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 6.3.2018, Gz.: 41 O 99/17 KfH, abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt vor: Die angegriffene Aussage sei stets unzulässig, auch wenn die Beklagte über eine Marke dieses Inhalts verfüge (Wortmarke K 4) und wenn eine zulässige Erläuterung beigefügt sei. Sie sei nämlich stets irreführend, weil im Hinblick auf den Gehalt des Mineralwassers an den Mineralien Calcium und Magnesium die in der HCVO geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Der Art. 1 Abs. 3 HCVO sei eine Sonderregelung und beschränke sich darauf, dass als nährwert- oder gesundheitsbezogene Angaben aufzufassende Handelsmarken oder Markennamen „ohne die in dieser Verordnung vorgesehenen Zulassungsverfahren" verwendet werden dürften, nicht aber außerhalb der Schranken, welche die HCVO vorgebe. Sie blieben unzulässig, wenn sie für den Verbraucher irreführend seien (Erwägungsgrund 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006). Gemäß Art. 3 Satz 2 lit. a HCVO dürften nährwertbezogene Angaben nicht falsch, mehrdeutig oder irreführend sein. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b (i) HCVO sei die Verwendung nährwertbezogener Angaben nur zulässig, wenn der Nährstoff, für den die Angabe gemacht wird, im Endprodukt in einer gemäß dem Gemeinschaftsrecht signifikanten Menge vorhanden ist. Nach Art. 8 Abs. 1 HCVO dürften nährwertbezogene Angaben nur gemacht werden, wenn sie im Anhang aufgeführt seien und den in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen entsprächen. Die maßgebenden Werte für die Zulässigkeit einer Werbung mit einem hohen Mineralstoffgehalt (gemäß Art. 5 lit. b) i) das Doppelte der für die Bezeichnung als Mineralstoff-Quelle erforderlichen „signifikanten" Menge) seien nach dem Anhang XIII der die Richtlinie 90/496/EWG ersetzenden Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel bei Calcium 120 mg je 100 ml und bei Magnesium 56,25 mg je 100 ml. Diese Vorgabe erfülle das Mineralwasser der Beklagten unstreitig nicht. Der Verbraucher gehe durch die Verwendung des Begriffs „Power" vor dem Wort „Quelle" davon aus, dass das von der Beklagten beworbene Mineralwasser besonders viel Calcium und Magnesium enthalte und ihm selbst „Power“ verleihe. Tatsächlich sei der Gehalt der Quelle an Calcium und Magnesium nicht so hoch, diese Behauptung zu tragen (LGU 11). Mehrdeutigkeit der Aussage gehe zu Lasten des Werbenden. Die (neue) Anlage BE 1 belege, wie die Beklagte selbst ihre Aussage verstehe. Eine gesundheitsbezogene Angabe könne als Zusatz zu einer Marke eine nährwertbezogene Aussage nicht retten. Ob der „Zusatz" als „gesundheitsbezogene Angabe" oder als „erläuternder Zusatz" bezeichnet werde, sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Angabe der Beklagten sei nach der Verordnung (EU) Nr. 432/12 vom 16.05.2012 schon deshalb nicht zugelassen, weil sie mit einer bestimmten Menge des Mineralwassers (500 ml) verbunden sei, inzident bezogen auf den Begriff der „Portion" im Anhang XIII, Teil A Ziff. 2, Spiegelstrich 3 LMIV. Im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage vor dem Senat hat der Klägervertreter erklärt, auf die Verletzungsform, welche aus der bei den Akten befindlichen, unstreitig dem Landgericht im letzten Verhandlungstermin dort übergebenen 0,5- l-Flasche „E. ... Medium“ ersichtlich sei, solle die Klage nicht gestützt werden. Trotz des Hinweises des Senats auf die Bedenken gegen den abstrakten Unterlassungsantrag hat der Kläger die Klage letztlich nicht geändert, sondern Zurückweisung der Berufung beantragt und klargestellt, die streitgegenständliche Angabe nur als nährwertbezogene anzugreifen. Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird Bezug genommen auf die im Berufungsverfahren beim Oberlandesgericht Stuttgart eingereichten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 29. August 2019. Beide Parteien haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung Schriftsätze eingereicht. Diese geben keinen Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Denn die Klage ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der abstrakt formulierte landgerichtliche Urteilstenor, welchen der Kläger zweitinstanzlich verteidigt, hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Indem die zu unterlassende Aussage „Die Calcium-Magnesium Powerquelle“ in dem Tenor genannt ist, bestehen über die Reichweite des Titels keine Zweifel. Diese Aussage hat die Beklagte nach dem landgerichtlichen Urteil zu unterlassen, gleichgültig ob als Werbeaussage oder als Marke. 2. Die auf Wiederholungsgefahr gestützte Klage ist unbegründet. a) Der abstrakt formulierte lauterkeitsrechtliche Klageantrag, der wie der vorliegende, keinen Bezug zu einer konkreten Verletzungsform aufweist, hat nur Erfolg, wenn die zur Untersagung gestellte Handlung in jedem Fall unlauter ist. Der antragsgemäße Urteilstenor darf nicht dazu führen, dass dem Beklagten zulässige Handlungen untersagt werden. Und es ist nicht die Aufgabe, noch die Kompetenz des Gerichts, aus einem solchen Antrag zulässige oder unzulässige Handlungen voneinander zu scheiden; eine Reduktion eines solchen Klagebegehrens auf eine konkrete Verletzungsform bei Klageabweisung im Übrigen scheidet hier aus. Auch auf die vom Kläger durch Sachvortrag ins Verfahren eingeführten Verletzungsformen (die im ursprünglichen Klageantrag wiedergegebenen, die Anlage K 1 sowie der Internetausdruck GA 68) kommt es nicht an, so dass keiner näheren Erörterung bedarf, dass diesbezüglich die Wiederholungsgefahr durch die strafbewehrte Unterwerfung der Beklagten (s. LGU 3) erloschen ist. Das landgerichtliche Urteil ist daher abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. b) Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Beklagte die zur Untersagung gestellte Aussage als Marke, je nach der konkreten Ausgestaltung ihres Marktauftritts, auch rechtmäßig verwenden; nicht jede Verwendung derselben stellte einen Verstoß gegen § 3a UWG in Verbindung mit den Marktverhaltensregeln enthaltenden Art. 8 Abs. 1 HCVO, dem Anhang zur HCVO sowie Anhang XIII zur LMIV dar. aa) Das Landgericht hat die einschlägigen Normwerke für nährwertbezogene Angaben in Bezug auf Mineralwasser zutreffend ermittelt und in ihrer Struktur dargestellt. Darauf nimmt der Senat Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 06. Juni 2019 – 13 U 2/19, bei juris Rz. 7, u.H. auf den Erwägungsgrund 15 zur HCVO). Soweit die Beklagte rügt, sie unterliege für ihr Produkt, da es sich um ein Mineralwasser handele, den tragenden Beschränkungen nicht, trifft dies nicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2017 – I ZR 257/15, bei juris Rz. 18 f. – Calcium im Mineralwasser), was aber vorliegend keiner näheren Begründung bedarf, da nicht entscheidungserheblich. Wären Mineralwässer von den Beschränkungen für nährwertbezogene Angaben freigestellt, so könnte die Klage ebenfalls keinen Erfolg haben. bb) Die Bezeichnung als „Die Calcium-Magnesium-Powerquelle" preist, wie vom Landgericht gleichfalls nicht verkannt, aus der maßgebenden Sicht des Durchschnittsverbrauchers das enthaltene Mineralwasser „E. ...“ als besondere Quelle von Mineralstoffen (Calcium und Magnesium) an. Die Zulässigkeit dieser Angabe richtet sich danach, ob das Produkt eine signifikante Menge der genannten Mineralstoffe enthält. Dies wiederum bemisst sich nach den Referenzmengen gemäß dem Anhang XIII Ziff. 2 zur LMIV. cc) Diesem Prüfungsrahmen kann die Beklagte nicht das Markenprivileg aus Art. 1 Abs. 3 HCVO entgegenhalten. Denn auch dieses steht unter dem Vorbehalt, der rechtmäßigen Verwendung im Markt im Sinne der HCVO, was schon aus dem Wortlaut und der Systematik der HCVO erkennbar ist. Der Markeninhaber wird nur dadurch privilegiert, dass er seine Marke ohne Zulassungsverfahren verwenden darf, sofern der Kennzeichnung eine Nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die der HCVO entspricht. Dieselbe Auslegung folgt auch aus dem Normzweck, den Verbraucher im sachlichen Anwendungsbereich des Regelwerks vor irreführenden und vom Normgeber als irreführend postulierten Angaben zu schützen. Dieser Zweck würde verfehlt, könnte der Unternehmer eine unzulässige Angabe dadurch verwendbar machen, dass er sie als Marke zur Eintragung bringt. dd) Die erforderlichen Mengen an Calcium und Magnesium von, pro 100 ml, in der Regel 7,5% der Nährstoffbezugswerte nach Nr. 1 (Anhang XIII zur LMIV, Ziff. 2, 2. Spiegelstrich) enthält das Mineralwasser „E. ...“ nicht. Von daher ergibt sich keine Berechtigung, es als besondere Quelle dieser Mineralien zu vermarkten. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt, und die Berufung greift die Feststellungen hierzu auch nicht an. ee) Neben dem 2. Spiegelstrich steht jedoch der 3. Spiegelstrichs als eigenständige gesetzliche Alternative. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm. Denn das Wort „oder“ zeigt, dass hier nicht Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssten - was auch inhaltlich zu einer schwer verständlichen Regelung führte -, sondern dass es sich um nebeneinanderstehende Regelungssätze handelt. ff) Die Regelung gemäß dem 3. Spiegelstrich erlaubt es dem Unternehmer, seine Nährwertangaben bezogen auf eine Portion und abweichend von der Regelgröße anzugeben. Bei der Bestimmung der Portionsgröße ist er indes nicht, wie die Beklagte meint, gänzlich frei. Eine Portion ist diejenige Menge, welche der Durchschnittsverbraucher, der auf das Produkt zugreift, üblicherweise in einem einheitlichen Verzehrvorgang zu sich nimmt. Und der Unternehmer kann sich auf die Angabe der Nährwerte einer Portion nur stützen, wenn die angebotene Verpackung nur eine Portion enthält. gg) Der Senat ist hier nicht aufgerufen, eine abschließende Entscheidung darüber zu treffen, wie groß in diesem Sinne eine Portion Mineralwasser ist. Entscheidend ist, dass es der Beklagten möglich wäre, ihr Mineralwasser in einer Verpackung anzubieten, die nur eine Portion im Sinne der Norm enthält, wofür neben der Füllmenge auch die Gestaltung der Verpackung als wiederverschließbar oder nicht wiederverschließbar Einfluss haben kann, und die gleichwohl die Vorgaben des 3. Spiegelstrichs zum Gehalt an Calcium und Magnesium erfüllt. c) Darüber hinaus hat die Beklagte keine geschäftliche Handlung in das Verfahren eingeführt, aus dem nach der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten noch eine Wiederholungsgefahr bestehen könnte. Keine der streitgegenständlichen Verletzungsformen fällt in den Ausnahmebereich, den sich die Beklagte in ihrer Unterlassungserklärung vorbehalten hat. Auf Erstbegehungsgefahr stützt die Klägerin ihre Klage nicht (zur Abgrenzung beider als Streitgegenstände BGH, Urteil vom 07. März 2019 – I ZR 53/18, bei juris Rz. 28 – Bring mich nach Hause; zu den Voraussetzungen der Erstbegehungsgefahr BGHZ 210, 144, Tz. 36 – Segmentstruktur ) d) Auch unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung nach §§ 3, 5 UWG ist die Klage aus den genannten Gründen abzuweisen. Es kann nicht festgestellt werden, dass jedwede Verwendung der streitgegenständlichen Marke der Beklagten den angesprochenen Verkehr in die Irre führte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 51 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision zuzulassen, besteht kein Grund (§ 543 Abs. 2 ZPO). Stefani Wahle Dr. Hofmann Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht