2 U 40/08

Berücksichtigung von Stromsteuerrückvergütungen bei der Ermittlung des Durchschnittspreises nach § 2 Abs. 4 KAV • Bei der Ermittlung des für die Konzessionsabgabepflicht nach § 2 Abs. 4 KAV maßgeblichen Durchschnittspreises sind die nach § 10 StromStG gewährten Stromsteuerrückvergütungen zu berücksichtigen, wenn dadurch der durchschnittliche Bezugspreis des Sondervertragskunden wirtschaftlich gemindert wird. • Eine unter Vorbehalt geleistete Konzessionsabgabe ist nach § 812 Abs. 1 BGB rückforderbar, wenn sich herausstellt, dass die Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgte. • Bei der Auslegung der KAV sind höherrangige steuerrechtliche Regelungen (hier: StromStG) und verfassungsrechtliche Gleichheitsgrundsätze zu beachten; eine unterschiedliche Belastung nur wegen des Verfahrens der Steuerentrichtung ist nicht sachgerecht. • Zinsen stehen dem Rückforderungsanspruch ab Rechtshängigkeit zu, soweit kein vorheriger Verzug substantiiert dargelegt ist. Die Klägerin zahlte an die Beklagte Konzessionsabgaben in Höhe von 116.054,21 EUR unter Vorbehalt und verlangt deren Rückerstattung mit der Behauptung, sie sei nach § 2 Abs. 4 KAV nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen. Streitpunkt war, ob bei der Ermittlung des jährlichen Durchschnittspreises des Sondervertragskunden die nach § 10 StromStG gewährte Stromsteuerrückvergütung zu berücksichtigen ist. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Stromsteuer sei grundsätzlich als Bestandteil des Strompreises zu behandeln und Rückvergütungen nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin legte Berufung ein und machte geltend, die Rückvergütung mindere die wirtschaftliche Belastung und müsse in die Durchschnittspreisermittlung eingehen. Die Beklagte und die Streithelferin hielten dagegen, der Durchschnittspreis sei objektiv als an das Versorgungsunternehmen zu entrichtendes Entgelt zu verstehen; steuerliche Vergünstigungen seien nicht zu übertragen. Das Oberlandesgericht prüfte die Auslegung der KAV im Lichte des Stromsteuerrechts und verfassungskonstitutioneller Erwägungen. • Anknüpfungspunkt ist § 2 Abs. 4 Satz 1 KAV: Maßgeblich ist der jährliche Durchschnittspreis je kWh des Sondervertragskunden gegenüber dem bundesweiten Durchschnittserlös. • Wortlaut der Verordnung allein gibt keinen eindeutigen Aufschluss, weil der Begriff "Durchschnittspreis" eine Berechnungsergebnisgröße darstellt und aus mehreren Komponenten besteht. • Die historische Gesetzesentwicklung der KAV und des StromStG liefert keinen sicheren Willensausdruck des Verordnungsgebers, der die Frage verbindlich entschieden hätte. • Systematisch ist bei der Auslegung die Einheit der Rechtsordnung zu beachten: Das jüngere Stromsteuerrecht und seine Vergünstigungen (§ 10 StromStG) dürfen nicht durch eine eng verstandene Verordnungsauslegung leerlaufen. • Sinn und Zweck der Stromsteuervorschriften: Die §§ 9a, 10 StromStG gewähren steuerliche Entlastungen des produzierenden Gewerbes als Subvention mit wirtschaftlicher Wirkung; diese Wirkung darf nicht dadurch teilweise wieder aufgezehrt werden, dass die Konzessionsabgabe wegen bloßer Verfahrensmodalitäten die Subvention faktisch neutralisiert. • Verfassungsrechtlich wäre eine unterschiedliche Behandlung von Unternehmen allein wegen des Verfahrens der Steuerentrichtung (z. B. Eigenerzeugerstatus) sachlich nicht gerechtfertigt und somit im Rahmen der Auslegung zu vermeiden. • Aufgrund des streitigen, aber für die Klage entscheidenden Vortragssachverhalts war im vorliegenden Einzelfall die Berücksichtigung der Stromsteuerrückvergütung dafür ausschlaggebend, dass der Durchschnittspreis der Klägerin 2005 unter dem durchschnittlichen Erlös lag; weshalb die Zahlung rechtsgrundlos war. • Die Klägerin hat Anspruch auf Rückforderung nach Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) sowie auf Zinsen ab Rechtshängigkeit, da ein Eintritt des Verzugs vor Rechtshängigkeit nicht ausreichend dargelegt wurde. Die Berufung der Klägerin wird teilweise stattgegeben: Die Beklagte hat an die Klägerin 116.054,21 EUR nebst Zinsen (5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2007) zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Begründet ist dies damit, dass bei der für die Konzessionsabgabepflicht nach § 2 Abs. 4 KAV maßgeblichen Ermittlung des durchschnittlichen Strompreises die nach § 10 StromStG gewährten Stromsteuerrückvergütungen zu berücksichtigen sind; dadurch war die von der Klägerin geleistete Zahlung für das streitige Jahr ohne Rechtsgrund und rückforderbar. Gleiches folgt aus der dogmatischen Betrachtung der Norm, der Berücksichtigung höherrangigen Stromsteuerrechts und aus verfassungsrechtlichen Gleichheitsgesichtspunkten, die eine rein formal verursachte Ungleichbehandlung vermeiden. Die Klägerin erhält ferner Zinsen, wobei diese ab Rechtshängigkeit zu laufen beginnen, weil ein früherer Verzug nicht substantiiert nachgewiesen wurde. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte; die Revision wurde zugelassen.