2 U 158/12

Unzulässigkeit verwertbarer Testkäufe und Abweisung der Unterlassungsklage wegen fehlenden beweisbaren GlüStV-Verstoßes • Zur Durchsetzbarkeit eines Unterlassungsanspruchs nach § 4 Nr. 11 UWG wegen Verstößen gegen § 4 Abs. 3 GlüStV muss der Kläger verstöße in einer prozessual verwertbaren und nicht rechtsmissbräuchlich gewonnenen Weise beweisen. • Nach § 4 Abs. 3 GlüStV trifft den Veranstalter Organisations- und Sicherungspflichten; Ausreißer durch selbstständige Annahmestellen begründen nicht ohne Weiteres einen Wettbewerbsverstoß des Veranstalters, können aber bei Häufung auf ein unzureichendes Sicherungssystem hinweisen. • Testkäufe, die durch aktive Täuschung oder inszenierte Verhaltensweisen herbeigeführt wurden, sind rechtsmissbräuchlich und für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs unbrauchbar. • Eine im Berufungsverfahren nachgeschobene Erweiterung des Klagevortrags um neue Testkäufe stellt regelmäßig eine unzulässige Klageänderung dar, wenn sie neuen, mit dem bisherigen Streitstoff nicht verbundenen Prozessstoff einführt und nicht sachdienlich ist. Der Kläger, aktivlegitimiert nach § 8 Abs. 3 UWG, verklagte die Beklagte wegen wiederholter Teilnahme Minderjähriger an Lotterien und begehrte Unterlassung sowie Kostenerstattung. Er stützte seinen Vortrag auf durchgeführte Testkäufe und vorgelegte Dokumentationen, später ergänzte er den Vortrag um weitere Testkäufe vom 27.12.2013 mit Videomaterial. Die Beklagte betreibt Lotterien und ergreift nach eigener Darstellung Sicherungs-, Schulungs- und Kontrollmaßnahmen gegenüber selbständigen Annahmestellen; sie bestreitet die Beweiskraft der Tests und rügt Unregelmäßigkeiten und Manipulationen. Das Landgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Berufung ein. Der Senat ließ Beweise erheben, vernehmte Zeugen und prüfte, ob die Beklagte ihre Pflichten aus § 4 Abs. 3 GlüStV verletzt habe und ob die neu vorgetragenen Testkäufe in das Verfahren eingeführt werden durften. • Zulässigkeit: Die Berufung der Beklagten war zulässig; die Klage wurde in der Hauptsache geprüft. • Klageänderung: Die nach Prozessbeginn eingeführten Testkäufe vom 27.12.2013 stellen zweitinstanzlich neuen Vortrag und damit eine Klageänderung dar. Nach § 533 ZPO ist eine solche Änderung nur ausnahmsweise zulässig; hier war sie weder sachdienlich noch lagen die Voraussetzungen vor, da die neuen Vorfälle in keinem natürlichen Zusammenhang zum ursprünglichen Streitstoff standen. • Beweislast und Beweismittel: Für die behaupteten Verstöße trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Es besteht keine allgemeine Dokumentations- oder Befundsicherungspflicht der Beklagten, die eine Beweislastumkehr rechtfertigen würde. • Rechtslage: § 4 GlüStV enthält Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG; Veranstalter haben Sicherungs- und Organisationspflichten zu treffen, um die Teilnahme Minderjähriger zu verhindern. Die Zurechnung der Verstöße selbstständiger Annahmestellen zur Beklagten kann nach § 8 Abs. 2 UWG möglich sein, bedarf aber konkreter, verwertbarer Feststellungen. • Rechtsmissbrauch von Testkäufen: Testkäufe sind unverwertbar, wenn sie durch aktive Täuschung oder inszenierte Verhaltensweisen herbeigeführt wurden und somit keinen verlässlichen Rückschluss auf das normale Marktverhalten erlauben. Der Unwert des rechtsmissbräuchlich erlangten Materials haftet am Beweismittel selbst und schadet auch einem Dritten, der sich dieses Materials für seine Klage zunutze macht. • Tatsächliche Feststellungen: Der Senat hielt einzelne Verstöße in Testkäufen für möglich, konnte jedoch weder deren konkrete Zuordnung noch ein Ausmaß feststellen. Die ursprünglichen Testkäufe waren prozessual unbrauchbar, weil auf Manipulation und Täuschung angelegt; die nachträglich eingeführten Testkäufe waren zudem prozesstaktisch verspätet und nicht sachdienlich. • Gesamtbetrachtung: Ein einmaliges oder vereinzelt auftretendes Fehlverhalten von Annahmestellen rechtfertigt noch nicht die Annahme eines unzureichenden Sicherungssystems der Beklagten; erst eine belastbare Häufung und konkrete Nachweise könnten dies indizieren. Der Senat hat die Berufung der Beklagten stattgegeben und das Urteil des Landgerichts abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Begründend stellte das Gericht fest, dass der Kläger die behaupteten Verstöße nicht in einer prozessual verwertbaren Weise bewiesen hat und sich zudem das vorgelegte Belastungsmaterial als rechtsmissbräuchlich und parteitaktisch belastet erwies. Die im Berufungsverfahren nachgereichten Testkäufe stellten eine unzulässige Klageänderung dar und waren nicht sachdienlich, sodass diese Beweismittel nicht berücksichtigt wurden. Mangels feststellbarer, prozesserheblicher Pflichtverletzung der Beklagten nach § 4 Abs. 3 GlüStV besteht kein Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 11 UWG; daher trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits.