23 U 728/21

Leitsatz: Die Schätzung der Gesamtlaufleistung eines Dieselfahrzeugs auf 250.000 km kann angemessen sein.(Rn.19) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. September 2020, Az. 20 O 190/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung. I. Die Parteien streiten über Ansprüche wegen eines etwaigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ein Dieselfahrzeug. Der Kläger erwarb am 18. März 2015 für 49.990,- € ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug XY, in dem ein Dieselmotor des Typs „OM 642“, Schadstoffklasse Euro 6, eingebaut war; der Kilometerstand betrug 45.000 km. Am 24. September 2020, dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, betrug der Kilometerstand 109.666 km. Der Kläger verlangte Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Der Kläger trug vor, in dem Fahrzeug komme eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung zum Einsatz, bei der außerhalb von Umgebungstemperaturen von 20°C bis 30°C die Abgasreinigungsleistung reduziert bzw. gänzlich eingestellt werde. Daneben enthalte die Steuerungssoftware eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung, durch die die Wirkung des SCR-Systems reduziert werde, wodurch die Stickoxidemissionen anstiegen; das Fahrzeug schalte in einen anderen Modus, nachdem eine bestimmte Menge Stickoxid von den Stickoxid-Sensoren nach Motorstart gemessen worden sei. Die Beklagte behauptete, im vorliegenden Fahrzeug sei keine manipulative Umschaltlogik verbaut, die den Prüfstand erkenne und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Emissionsverhalten erzeuge als auf der Straße. Das Abgasrückführungssystem im streitgegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend stattgegeben und sie (nur) hinsichtlich eines Teilbetrages von 3.198,22 € (sowie – für das Berufungsverfahren nicht von Bedeutung – weiterer 58,02 € bei den Rechtsanwaltskosten, einiger Zinstage und der Feststellung des Annahmeverzuges) abgewiesen. Es hat die teilweise Abweisung insoweit damit begründet, dass der Kläger sich im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen auf der Basis einer vom Gericht nach § 287 ZPO geschätzten Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km anzurechnen lassen habe. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen die Höhe der Nutzungsentschädigung. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs mit 250.000 km zu gering bemessen, sondern hätte vielmehr eine solche von mindestens 300.000 km zugrunde legen müssen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. September 2020, 20 O 190/20, teilweise zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.091,97 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2020 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte, die zudem Anschlussberufung eingelegt hat, verteidigt insoweit die angegriffene Entscheidung. Sie ist hierzu der Auffassung, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps betrage 200.000 bis maximal 250.000 km. Zum Vortrag der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat nach übereinstimmender Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der weitergehenden Hauptforderung zu Recht abgewiesen. Die Schätzung der Gesamtlaufleistung auf 250.000 km hält auch der Senat vorliegend für richtig. 1. Das Landgericht hat – was von der Berufung auch nicht beanstandet wird – im Wege des Vorteilsausgleichs dem Kläger die von ihm gezogenen Nutzungen angerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 64 ff.) und dabei unter Anwendung der vom Bundesgerichtshof gebilligten Berechnungsmethode die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs zugrunde gelegt (vgl. z. B. BGH, Urteile vom 19. Januar 2021 – VI ZR 8/20, juris, Rn. 13 ff., und vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 78 ff.). 2. Das Landgericht hat seine – von der Berufung angegriffene – Schätzung der Gesamtlaufleistung auf 250.000 km zwar nicht näher begründet, indes teilt der Senat die Schätzung des Landgerichts und hält diese gemäß § 287 ZPO vorliegend für zutreffend. a) Der Senat orientiert sich vorliegend als Schätzungsgrundlage an den vom Kraftfahrt-Bundesamt veröffentlichten statistischen Daten (verlinkt unter https://www.kba.de/DE/Statistik/statistik_node.html). Hiernach hatten die Kraftfahrzeuge in Deutschland zum 1. Januar 2020 ein durchschnittliches Alter von 9,6 Jahren und lag die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Personenkraftwagen mit Dieselmotor im Jahr 2019 bei 19.884 km. Bei einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von 12,5 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 20.000 km ergibt sich eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km (s. a. OLG Köln, Urteil vom 24. März 2020 – 4 U 235/19, juris, Rn. 128; OLG Naumburg, Urteil vom 18. September 2020 – 8 U 8/20, juris, Rn. 42). Eine entsprechende Schätzung erscheint dem Senat angesichts der genannten Daten vorliegend angemessen. Insbesondere erscheint dies näherliegend als die Annahme einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von 15 Jahren. Besonderheiten, die vorliegend ausnahmsweise die Annahme einer abweichenden, insbesondere höheren durchschnittlichen Gesamtlaufleistung rechtfertigen könnten, zeigt die Berufung nicht auf. b) Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung nichts anderes. aa) Soweit sich die Berufung auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs bezieht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 83), in dem dieser die Annahme einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km nicht beanstandet hat, hat der Bundesgerichtshof darin lediglich festgestellt, dass die Revision bezüglich der dort vom Berufungsgericht angenommenen Gesamtlaufleistung von 300.000 km einen revisionsrechtlich erheblichen Fehler nicht aufgezeigt habe; übergangenen Vortrag dahin, dass und aus welchen konkreten Gründen ein Fahrzeug jenes Typs die angenommene Gesamtlaufleistung in der Regel nicht erreiche, habe die Revision nicht geltend gemacht. Eine Aussage, in welcher Höhe eine Gesamtlaufleistung vom Tatrichter zu schätzen ist, hat der Bundesgerichtshof mithin nicht getroffen. Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters ist (BGH, a. a. O., Rn. 79). bb) So hat der Bundesgerichtshof in einer anderen Entscheidung eine angenommene Gesamtlaufleistung von 250.000 km ebenfalls revisionsrechtlich hingenommen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19, juris, Rn. 15, allerdings nicht wegen unerheblichen, sondern bereits fehlenden Angriffs seitens der Revision, worin aber im Ergebnis kein Unterschied liegt, da eine weitergehende Prüfung revisionsrechtlich eben nicht stattfindet). cc) Auch hat der Bundesgerichtshof bei einem vergleichsweise hochwertigen Fahrzeug (BMW X5 3.0d A; vgl. in der Vorinstanz OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. Juli 2014 – 3 U 39/12, juris, Rn. 2) eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km angesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14, juris, Rn. 3), wobei dies allerdings erstinstanzlich unstreitig war (vgl. LG Duisburg, Urteil vom 3. September 2012 – 4 O 286/11, juris, Rn. 1). dd) Entgegen der Ansicht des Klägers kann im Übrigen ohnehin nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass bei einem Fahrzeug der hiesigen Beklagten dieselbe (oder eine höhere) Gesamtlaufleistung anzusetzen ist wie bei vor dem Bundesgerichtshof streitgegenständlichen Fahrzeugen anderer Hersteller. Ein höherer Preis kann nicht abstrakt für alle Fahrzeuge der Beklagten angenommen werden und dürfte im Übrigen für sich allein nicht einmal den Anschein einer höheren Gesamtlaufleistung vermitteln, da die Preisbildung bekanntermaßen auf zahlreichen Faktoren beruht. Dass die Fahrzeuge der Beklagten objektiv qualitativ besser sind als diejenigen des in dem vom Kläger angeführten Verfahren verklagten Herstellers, hat der Kläger behauptet, aber nicht näher dargelegt; selbst wenn man aber unterstellt, dass die Beklagte eine solche Behauptung unstreitig stellen wird, ergäbe sich aus einer etwaigen allgemein höheren Qualität noch keine Erkenntnis zur jeweiligen durchschnittlichen Gesamtlaufleistung. c) Zwar trifft die Auffassung des Klägers zu, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung der Schädiger trägt (vgl. statt aller BGH, Urteil vom 24. April 1985 – VIII ZR 95/84, juris, Rn. 66; s. a. MüKoBGB/Oetker, 8. Auflage 2019, § 249, Rn. 279), hier mithin die Beklagte. An der Beweislast ändert § 287 ZPO nichts (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 261/02, juris, Rn. 36, zum Schadensnachweis). Allerdings reicht nach den in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen für die richterliche Überzeugungsbildung eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, was sich auch auf die Darlegungslast auswirkt; es genügt, Tatsachen vorzutragen, die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte bieten (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2006 – IX ZR 21/03, juris, Rn. 21). Weitere Darlegungen seitens der Beklagten hinsichtlich der Gesamtlaufleistung waren demnach vorliegend nicht erforderlich. Der Senat war auf Grundlage der ihm vorliegenden Erkenntnisse zu einer Schätzung nach § 287 ZPO in der Lage (s. o.). III. Dem Kläger wird im Hinblick auf die damit verbundene Kostenersparnis anheimgestellt, die Berufung innerhalb der gesetzten Frist zurückzunehmen. IV. Gemäß § 524 Abs. 4 Var. 1 ZPO verliert die Anschlussberufung ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen wird.