24 U 103/22

Leitsatz: Zu den Anforderungen an das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums des Fahrzeugherstellers über die Unzulässigkeit eines "Thermofensters" und der "Kühlmittel-Sollwert-Temperatur" (KSR).(Rn.48) I. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06.12.2021 wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 254,28 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 04.07.2023. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Im Übrigen wird die Berufung der Klagepartei zurückgewiesen. III. Die Klagepartei trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das erstinstanzliche Urteil ist – soweit nicht abgeändert – ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. V. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 25.000,00 € festgesetzt. I. A. Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei. Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz ML 300 CDI 4-Matic am 25.11.2014 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten mit einer damaligen Laufleistung von 57.300 km zu einem Preis von 32.700,00 €. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 642 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5. In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert. Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – aufgrund einer früheren Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes – verzögerte Erwärmung des Motors zu niedrigeren NOx-Emissionen führt. Über ein SCR-System verfügt das Fahrzeug nicht. Erstinstanzlich hat die Klagepartei zuletzt beantragt für Recht zu erkennen: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 22.470,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2021 zu zahlen, Zug um Zug Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz ML 300 CDI mit der FIN WDC1641211A…. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz ML 300 CDI mit der FIN WDC1641211A… seit dem 16.04.2021 im Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 699,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2021 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. B. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. C. Gegen dieses Urteil hat die Klagepartei Berufung eingelegt. Die Klagepartei verkaufte das streitgegenständliche Fahrzeug am 21.09.2022 mit einer Laufleistung von 166.000 km zum Preis von 14.000,00 € weiter. Die Klagepartei hat zunächst in der Berufungsbegründung folgende Sachanträge unter Abänderung des angefochtenen Urteils aufgeführt: I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 22.470,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz ML 300 CDI mit der FIN WDC1641211A…. II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges Mercedes-Benz ML 300 CDI mit der FIN WDC1641211A… seit dem 16.04.2021 im Annahmeverzug befindet. III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 619.40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2021 zu zahlen. Und schließlich – bei Rücknahme der Berufung im Übrigen – unter Abänderung des angefochtenen Urteils wie folgt für Recht zu erkennen: I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 4.905,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2021 zu zahlen. II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 699,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2021 zu zahlen. Die Beklagte beantragt die Berufung zurückzuweisen. D. Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. E. Der Senat hat mit den Parteien am 12.10.2023 mündlich verhandelt. Nach unbestritten gebliebenem Vortrag der Beklagten in der Berufungsverhandlung wurde im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme am 08.09.2022 ein Software-Update auf das Fahrzeug aufgespielt, durch das die KSR ausbedatet und das Thermofenster für die AGR auf den Bereich von -10°C bis +40°C erweitert wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufung wird im Übrigen auf das Sitzungsprotokoll, die Berufungsbegründung vom 09.03.2022, die Berufungserwiderung vom 11.05.2022, die Schriftsätze der Klagepartei vom 30.06.2023 und 29.08.2023 sowie der Beklagten vom 03.08.2023 und 04.10.2023 Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache teilweise Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Der mit dem Klageantrag I. geltend gemachte Differenzschadensersatz (15% aus dem Kaufpreis) ist zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Anspruch steht der Klagepartei aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu (a.), wobei sich die Klagepartei im Rahmen der Vorteilsausgleichung den Veräußerungserlös und die gezogenen Nutzungen schadensmindernd anrechnen lassen, nicht aber das aufgespielte Update (c.). Auf die Voraussetzungen des § 826 BGB kommt es vorliegend nicht an, da keine weitergehenden Rechtsfolgen begehrt werden. a. Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV unter Berücksichtigung der unionrechtskonformen Auslegung der Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der zugrundeliegenden Rahmenrichtlinie 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21) ist begründet, da das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages über zwei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 verfügt hatte (aa.), so dass die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeuges eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 34, juris). Dabei handelte die Beklagte allerdings nur hinsichtlich der KSR schuldhaft (bb.). aa. Das Fahrzeug hat zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages – unstreitig – zwei Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 aufgewiesen, eine temperaturgesteuerte AGR (sog. Thermofenster) (1) und eine KSR (2). Für darüberhinausgehende weitere Abschalteinrichtungen sind tatsächliche Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Von einer weitergehenden Erörterung wird insoweit mangels Entscheidungserheblichkeit abgesehen. (1) Die temperaturgesteuerte AGR stellt bereits auf Grundlage des Vortrages der Beklagten eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar, und zwar unabhängig davon, ob die AGR bereits unterhalb von +10°C reduziert wird (so zum Zeitpunkt des für eine Haftung relevanten Zeitpunktes des Vertragsschlusses) oder erst – aufgrund der Ausweitung des Thermofensters durch das nach Vertragsschluss erfolgte Aufspielen des Software-Updates – außerhalb eines Temperaturfensters von -10°C bis +40°C. (a) Die AGR muss als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 uneingeschränkt wirksam sein. Andernfalls handelt es sich um eine Abschalteinrichtung. Diese normalen Betriebsbedingungen umfassen die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urt. v. 14.07.2022, C-128/20, Rn. 40), so dass zu ihnen insbesondere der Temperaturbereich gehört, der im Gebiet der Europäischen Union üblicherweise vorkommt (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 50). Dieser reicht nach Auffassung des Senats von -15°C bis +40°C (so auch VG Schleswig, Urt. v. 20.02.2023 – 3 A 113/18, Rn. 267, 274, juris, auf dessen Ausführungen insoweit Bezug genommen werden kann). Danach handelt es sich bei der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug befindlichen AGR (sowohl in der hier maßgeblichen Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, als auch in der durch das Update verbesserten Ausgestaltung) um eine Abschalteinrichtung. (b) Diese Abschalteinrichtung ist auch unzulässig im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Voraussetzungen der in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 genannten Ausnahmetatbestände, unter denen eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, lassen sich dem Vortrag der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 54, juris) nicht entnehmen. Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 (aa) – auf den sich die Beklagte hier maßgeblich beruft – lassen sich ihrem Vortrag nicht entnehmen (bb). (aa) Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 setzt kumulativ (vgl. EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, Rn. 62; VG Schleswig, Urt. v. 20.02.2023 – 3 A 113/18, Rn. 310, juris) voraus, dass eine Notwendigkeit [3] der Einrichtung zum Schutz des Motors [2] vor Beschädigung oder Unfall besteht und dass dies zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist [1]. [1] Die Begriffe „Unfall“ und „Beschädigung“ in diesem Sinn sind dahin auszulegen, dass eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung, um nach dieser Bestimmung zulässig zu sein, notwendig sein muss, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urt. v. 14.07.2022 – C-145/20, Rn. 72, 73; EuGH), was voraussetzt, dass unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall bestehen, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urt. v. 14.07.2022 – C-145/20, Rn. 67). Die bloße Verschmutzung und ein Verschleiß des Motors können daher nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind (EuGH, Urt. v. 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 65; EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C-693/18, Rn. 110; VG Schleswig, Urt. v. 20.02.2023 – 3 A 113/18, Rn. 302, juris). [2] Auch der Begriff „Motor“ ist eng auszulegen. AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter sind z.B. vom Motor im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes getrennte Bauteile (vgl. EuGH, Urt. v. 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 63; VG Schleswig, Urt. v. 20.02.2023 – 3 A 113/18, Rn. 300, juris). [3] Notwendig im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes ist eine Abschalteinrichtung zum Motorschutz zudem nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall abzuwenden, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urt. v. 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 80; EuGH, Urt. v. 14.07.2022, C-134/20, Rn. 81). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urt. v. 14.07.2022 - C-145/20 Rn. 77, 78; EuGH, Urt. v. 14.07.2022, C-128/20, Rn. 66, 67). Um notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zu sein, darf es sich zudem nicht so verhalten, dass die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, Rn. 65f). (bb) Dem Vortrag der Beklagten lassen sich diese Anforderungen nicht entnehmen. [1] Sie hat hierzu vorgetragen, im Fall einer Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen, was zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen führe. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen, weshalb es zum Schutz des Motors erforderlich sein könne, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. [2] Mangels einer konkreten Darlegung kann dem Vortrag der Beklagten weder entnommen werden, ob die von ihr behaupteten Ablagerungen an Bestandteilen erfolgen sollen, die nach der vorstehend engen Definition des Motors überhaupt diesem zuzurechnen sind. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei den befürchteten Ablagerungen nicht lediglich um bloße Verschmutzungen oder einen Verschleiß des Motors handelt, was nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden kann. Zudem fehlt eine Darlegung einer Kausalkette für hieraus entstehende unmittelbare Risiken für den Motor, die beim Fahren eine konkrete Gefahr hervorrufen und dass zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um diese zu verhindern. (2) Auch die KSR – ebenfalls auf Grundlage der eigenen Beschreibung durch die Beklagte – stellt eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar (a), die auch unzulässig ist (b). (a) Die KSR ist eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. (aa) Der Hersteller hat nach Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sicherzustellen, dass die ergriffenen technischen Maßnahmen die Emissionen während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs und bei normalen Nutzungsbedingungen, also auch bei betriebswarmen Motor, wirksam begrenzen. Hierzu hat er das Fahrzeug nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 entsprechend auszurüsten (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 20.02.2023 – 3 A 113/18, Rn. 232, juris). (bb) Diesen Anforderungen genügt die KSR aufgrund ihres begrenzten Wirkbereiches nicht. Nach der zugrunde gelegten Darstellung der Beklagten wird bei der KSR die Solltemperatur für das Kühlmittelthermostat (von 95°C) unter bestimmten Betriebsumständen auf 70° C abgesenkt, wodurch eine frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes bewirkt wird, welche zu einer langsameren Erwärmung des Motors führt und aufgrund der so länger vorherrschenden kühleren Motortemperaturen höhere AGR-Raten ermöglicht. Da dieses durch die KSR optimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten werden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase – Fahren mit betriebswarmen Motor – zu den Bedingungen im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 gehören, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, handelt es sich bereits aus diesem Grund um eine Abschalteinrichtung (ungeachtet der zusätzlichen (De)Aktivierungsbedingungen). Der Einwand der Beklagten, die KSR erfülle bereits tatbestandlich nicht die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007, weil der Parameter Kühlmittelsolltemperatur, auf den allein eingewirkt werde, kein Teil des Emissionskontrollsystems sei, sondern ein solcher der Motorkühlung, greift nicht durch. Denn durch die Einwirkung auf den Parameter Kühlmittelsolltemperatur wird mittelbar (Kausalkette: frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes führt zu einer Verzögerung der Erwärmung des Motors, was wiederum zur Folge hat, dass höhere AGR-Raten über einen längeren Zeitraum möglich sind, als dies bei einem sich andernfalls schneller erwärmenden Motor) – von der Beklagten gerade bezweckt – auf das Emissionskontrollsystem in Gestalt der AGR-Raten eingewirkt. Zumindest weil diese Folge von den entwickelnden Ingenieuren bei der Beklagten intendiert gewesen war, steht die Mittelbarkeit der Einwirkung der Annahme einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht entgegen. (b) Zulässigkeitsgründe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sind nicht ersichtlich. Die von der Beklagten angeführten Gefahren der Ölverdünnung, des Verlusts der Schmierfähigkeit und von Ablagerungen an den Wänden der Abgasrückführung erfüllen die Ausnahmetatbestandsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht. Auf die vorstehenden Ausführungen bei der AGR kann insoweit Bezug genommen werden. Zudem sind Einrichtungen, die aufgrund ihres begrenzten Wirkbereiches insbesondere verhindern, dass aus dem mit ihrer Hilfe im Rahmen des NEFZ gezeigten Emissionsverhaltens auf das im normalen Fahrbetrieb geschlossen werden, bereits aus diesem Grund unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 51, juris). bb. Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 59, juris). Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 63, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 61, juris). Die Beklagte beruft sich sowohl hinsichtlich des Einsatzes der temperaturgesteuerten AGR als auch hinsichtlich der KSR auf einen solchen unvermeidbaren Verbotsirrtum (1). Von dessen Voraussetzungen kann sich der Senat vorliegend zwar hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR überzeugen im Sinn von § 286 ZPO (2), nicht aber hinsichtlich des Einsatzes der KSR (3), sodass bezüglich letzterer von einem schuldhaften Verhalten der Beklagten auszugehen ist. (1) Unvermeidbarer Verbotsirrtum: (a) Voraussetzung des Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Beschl. v. 01.06.1977 – KRB 3/76, Rn. 15, juris; BGH, Urt. v. 16.06.1977 – III ZR 179/75, Rn. 53ff, juris; BGH, Urt. v. 10.07.1984 – VI ZR 222/82, Rn. 14, juris; BGH, Urt. v. 07.03.1996 – 4 StR 742/95, Rn. 19, juris; BGH, Urt. v. 10.01.2023 – 6 StR 133/22, Rn. 38 juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 44 m.w.N., juris). (b) Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Schädiger diesen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen konnte (BGH, Urt. v. 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, Rn. 22, juris; BGH, Urt. v. 12.05.1992 – VI ZR 257/91, Rn. 20, juris). Da der Verpflichtete das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt, sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Er muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2006 – X ZR 157/05, Rn. 19 juris). (2) Hinsichtlich der Verwendung der temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) – in der konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hat sich die „Beklagte“ (in Gestalt ihrer Mitarbeiter und Repräsentanten) in Bezug auf die Zulässigkeit dieser Einrichtung nach Überzeugung des Senats in einem Verbotsirrtum (a) befunden, der auch unvermeidbar (b) gewesen war. Hinsichtlich des Einsatzes des Thermofensters und der hieraus insoweit folgenden Unrichtigkeit der erteilten Übereinstimmungsbescheinigung liegt daher kein schuldhaftes Verhalten vor – weder ihrer Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) noch ihrer Repräsentanten (§ 31 BGB). (a) Zum Verbotsirrtum bei der AGR: (aa) Als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 61, juris; BGH, Urt. v. 10.07.2023 – VIa ZR 1119/22, Rn. 20ff, juris; BGH, Urt. v. 20.07.2023 – III ZR 267/20, Rn. 22, juris). Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 41 m.w.N., juris). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher im Regelfall nicht genügen, um einen Rechtsirrtum darzulegen. (bb) Indessen würdigt der Senat das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“. Auf die Darlegung subjektiver Vorstellungen einzelner Mitarbeiter, wie vom OLG Karlsruhe (vgl. Urt. v. 22.08.2023 – 8 U 86/21, Rn. 145ff, juris) verlangt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Anders wäre es nur, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden wären, dass einem unvermeidbaren Verbotsirrtum entgegenstehende Umstände bekannt gewesen wären und damit die Möglichkeit bestünde, dass diese Umstände aufgrund eines Organisationsverschuldens zur Kenntnis der relevanten Entscheidungsträger bei der Beklagten gelangt wären. Solche sind aber weder vorgetragen noch dem Senat anderweitig bekannt. (cc) Der Senat ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind und auf deren Vorliegen der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.1970 – III ZR 139/67, Rn. 72, juris) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlegen waren. [1] So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschl. v. 25.11.2021 – III ZR 202/20, Rn. 15 m.w.N., juris). [2] Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge des Dieselskandals dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch am 25.08.2020 nicht beanstandet. Aus einer dem Senat aus seinem anderen Verfahren bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm vom 25.08.2020, betreffend einen VW Touareg, Euro 5, geht hervor, dass das KBA noch zu diesem Zeitpunkt bei „Thermofenstern“ aus Motorschutzgründen unter Verweis auf eine sogenannte thermodynamische Komplexität von Ablagerungseffekten, welche in einer Wechselwirkung zu Fahrweise und Fahrbedingungen stehe, nicht von einer „eindeutige(n) Unzulässigkeit“ ausgegangen sei und Thermofenster daher nicht beanstandet habe. [3] Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet (so u.a. festgestellt im Senatsurt. v. 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 48, juris). [4] Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht. Nach Würdigung dieser Umstände steht daher zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen auch im Erwerbszeitpunkt noch davon ausgingen, dass das streitgegenständliche Thermofenster, wie von ihnen angeführt, erlaubt war. (b) Zur Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei der AGR: (aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums sowohl durch eine tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung als auch durch eine hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde nachgewiesen werden (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 64ff, juris). (bb) Ob im Streitfall, wie die Beklagte geltend macht, von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen ist, nachdem das Thermofenster im Rahmen der erteilten EG-Typgenehmigung vom KBA seinerzeit nicht beanstandet worden war – obwohl dem KBA dessen Vorhandensein bereits damals bekannt gewesen war, (möglicherweise) ohne Kenntnis dessen konkreter Ausgestaltung, kann insoweit offenbleiben. Denn der Verbotsirrtum der Beklagten wäre auch dann unvermeidbar, wenn man nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Genehmigung ausgehen wollte. Denn der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster (in seiner konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages) auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt genehmigt hätte (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 66, juris). Diese Überzeugung ergibt sich für den Senat bereits auf der Grundlage vorstehend dargelegten ständigen Verwaltungspraxis des KBA, welche sich erst nach den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20), mithin erst nach dem streitgegenständlichen Erwerbszeitpunkt geändert hat (vgl. auch Senatsurt. v. 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 65, juris). (3) Hinsichtlich des Einsatzes der KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug und der hieraus folgenden Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung ist hingegen von einem schuldhaften Verhalten der „Beklagten“ auszugehen. Der Senat kann sich insoweit bereits nicht von einem Irrtum überzeugen. Ausführungen zu einer Vermeidbarkeit sind daher nicht veranlasst. (a) Der Senat kann sich bereits keine Überzeugung dazu bilden, dass sich Mitarbeiter der Beklagten im Sinn von § 831 BGB in einem Irrtum befunden haben, zumal es den Repräsentanten der Beklagten (§ 31 BGB) im Rahmen ihrer Organisationspflichten oblegen hatte, dass alle notwendigen verfügbaren Informationen auch ihren Mitarbeitern zur Verfügung gestanden hatten (siehe obige Darstellung). Einen beachtlichen Rechtsirrtum über die Zulässigkeit der KSR hat die Beklagte schon nicht dargelegt, worauf der Senat die Beklagte hingewiesen hat. Ihrem Vortrag lässt sich bereits nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der Beklagten sich von der Richtigkeit der auch vorliegend von der Beklagten vertretenen unzutreffenden Rechtsansicht überzeugt haben wollen, was mit Blick auf das – bestrittene – Vorliegen eines auf die KSR bezogenen Rechtsirrtums aber erforderlich gewesen wäre. Denn anders als beim Thermofenster fehlen für die KSR allgemein bekannte Indiztatsachen, welche einen Rückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten. Das Thermofenster war flächendeckend von nahezu allen namhaften Herstellern von Dieselfahrzeugen eingesetzt worden und war dabei sowohl in Fachkreisen als auch dem KBA bekannt gewesen, wobei letzteres dieses auch seit Jahren in ständiger Genehmigungspraxis nicht beanstandet hatte. Im Gegensatz dazu fehlt für die KSR, insbesondere für den hier relevanten Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrages, ein vergleichbarer, den Schluss auf die Zulässigkeit der Technik ermöglichender Vertrauenstatbestand. (b) Bereits die von ihr selbst dargelegte Ausgestaltung der KSR hätte bei der Beklagten Anlass geben müssen, die rechtliche Zulässigkeit dieser Einrichtung kritisch zu prüfen. (aa) Da die KSR in ihrer Wirkweise auf die Warmlaufphase des Motors begrenzt ist, genügt sie erkennbar nicht Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Den von der Beklagten eingenommenen Rechtsstandpunkt, die KSR unterfalle diesen Regeln bereits deshalb nicht, weil die Kühlmittelsolltemperatur, auf die allein eingewirkt werde, nicht zum Emissionskontrollsystem gehöre, hätten ihre Verantwortlichen vor diesem Hintergrund in zuverlässiger Weise absichern müssen. Dass dies geschehen ist, man sich insbesondere mit der gegenteiligen zutreffenden Rechtsansicht (mittelbare Einwirkung, zumal gewollt, reicht aus) auseinandergesetzt hat, ist nicht ersichtlich. (bb) Daneben hätte der Umstand, dass die KSR gerade in der NEFZ-Prüfung ein optimiertes Emissionsverhalten, das das Fahrzeug im weiteren Fahrbetrieb (bei betriebswarmen Motor) nicht mehr aufrechterhalten kann, – ungeachtet des Umstandes, dass die Steuerung der KSR (nach den bisher dem Senat bekannten Auskünften des KBA) nicht an eine Prüfstandserkennung gekoppelt sein soll, sondern unter vergleichbaren Fahrbedingungen auch im normalen Fahrbetrieb funktionieren soll – Anlass zu einer rechtlichen Absicherung dieser Einrichtung dahingeben müssen, ob es sich dabei um eine verbotene Einrichtung handelt. (cc) Die KSR war zudem – nach Kenntnis des Senats – allein von der Beklagten eingesetzt worden, sodass es mangels bestehender Erfahrungen hinsichtlich der rechtlichen Behandlung zudem nahegelegen hätte, eine Einschätzung des KBA als der zuständigen Genehmigungsbehörde einzuholen (unabhängig von der Frage einer Pflicht, die KSR im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens anzugeben). Dies ist aber weder vor noch bei Beantragung der EG-Typgenehmigung geschehen. b. Mit welchem Betrag der der Klagepartei nach den Vorgaben des BGH – zwischen 5% und 15% des Kaufpreises (BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 73, juris) – zustehende Differenzschadensersatz nach § 287 ZPO konkret zu bewerten ist, kann hier offenbleiben, da unter Abzug der im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Positionen bei der Klagepartei nur noch ein Schaden verbleibt, der sogar unterhalb von 5% des Kaufpreises liegt. c. Die Vorteilsausgleichung (aa.), bei der der Senat gezogene Nutzungen auf Basis einer üblicherweise zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km ermittelt (bb.), hat vorliegend zusammen mit dem erlangten Weiterverkaufserlös zur Folge, dass bei der Klagepartei noch ein restlicher Schaden mit 254,28 € verbleibt (cc.). Das Software-Update war vorliegend nicht geeignet den Schaden vollständig entfallen zu lassen (dd.). aa. Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. BGH st. Rspr. u.a., Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 65, juris). Sowohl beim Differenz-Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als auch beim kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV: BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 44, 80, juris; zu § 826 BGB: BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, Rn. 22, juris). Erreichen sie den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, besteht kein Schaden. bb. Die Bewertung der gezogenen Nutzungen schätzt der Senat auf Basis der vom Bundesgerichtshof für zulässig erachteten Methode der linearen Wertminderung (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 07.11.2022 – VIa ZR 325/21, Rn. 25, juris) gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (ebenfalls von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend – Fundstellen jeweils juris: BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, Rn. 3; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.09.2020 – 12 U 449/19, Rn. 36; OLG Stuttgart, Urt. v. 02.04.2020 – 2 U 249/19, Rn. 56; OLG Stuttgart, Urt. v. 12.05.2021 – 9 U 17/21, Rn. 49; OLG Stuttgart, Urt. v. 13.04.2021 – 16a U 718/20, Rn. 88; OLG Stuttgart, Urt. v. 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 81; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.03.2021 – 23 U 728/21, Rn. 7; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, Rn. 108; OLG Celle, Urt. v. 22.01.2020 – 7 U 445/18, Rn. 65; OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128; OLG Hamm, Urt. v. 14.08.2020 – 45 U 22/19, Rn. 129; jeweils juris). Bei der Einschätzung der Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020 Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit von deren Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 1.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urt. v. 27.11.2019 – 9 U 202/19, Rn. 58, juris). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom KBA veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128, juris). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 72, juris). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 82, juris). Weiter schätzt der Senat den Wert der gezogenen Nutzungen auf Basis des von der Klagepartei tatsächlich gezahlten Kaufpreises und nicht auf Basis des um den Differenzschadensersatz reduzierten objektiven Fahrzeugwertes. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass wenn sich dieses wertbestimmende Risiko bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, dieser Umstand auch im Wege der im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorzunehmenden Vorteilsausgleichung Berücksichtigung zu finden hat (BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, Rn. 20, juris). cc. Ausgehend von der aktuellen Laufleistung von 166.000 km hat sich die Klagepartei gezogene Nutzungen in Höhe von 18.445,71 € sowie den von ihr im Wege der Weiterveräußerung realisierten Restwert des Fahrzeuges in Höhe von 14.000,00 € (Verkaufserlös) im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, was in der Summe einen bei der Klagepartei noch vorhandenen Schaden in Höhe von 254,28 € ergibt. dd. Eine weitere Reduzierung des Schadens mit Blick auf das stattgehabte Software-Update war nicht vorzunehmen (§ 287 ZPO). Mit einem Software-Update kann eine Schadensminderung im Wege der Vorteilsausgleichung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH, Urt. V. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 80, juris). Das aufgespielte Update, durch das die KSR vollständig entfernt und das Thermofenster auf die Schwellenwerte -10°C bis +40°C ausgedehnt wurde, stellt aber kein vollwertiges Update dar, da es behördliche Maßnahmen wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht vollständig ausschließt. Zwar wurde die KSR vollständig entfernt, doch erreicht das Temperaturfenster, innerhalb dem die AGR voll wirksam ist, noch nicht ganz den Bereich der normalen Betriebsbedingungen, die zwischen -15°C und +40°C liegen (siehe oben). Der Umstand, dass die Beklagte hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR aufgrund des unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht haftet, ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung unerheblich. Für diese kommt es nur auf das objektive Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Vorteils an, nicht aber darauf, ob sein (Nicht-)Vorliegen von der Beklagten verschuldet ist. 2. Der Zinsausspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (am 03.07.2023 erfolgte Zustellung des Schriftsatzes vom 30.06.2023). Weitergehende Zinsen sind nicht berechtigt. Ein Anspruch auf eine frühere Verzinsung aufgrund Rechtshängigkeit der Klage beim Landgericht oder vorgerichtlicher Zahlungsaufforderung besteht nicht, da sich diese nicht auf den Differenzschadensersatz bezogen haben (vgl. BGH, Urt. v. 28.07.2016 – I ZR 252/15, Rn. 22, juris). 3. Der Antrag II. (Erstattung der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung) ist unbegründet. Die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung können nur dann eine erstattungsfähige Schadensposition sein, wenn die Klagepartei ihrem Prozessbevollmächtigten nicht bereits unbedingten Klagauftrag erteilt hatte. In letzterem Fall wäre die vorprozessuale Korrespondenz als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten (BGH, Urt. v. 15.08.2019 – III ZR 205/17, Rn. 43, juris; OLG Dresden, Urt. v. 04.11.2020 – 1 U 995/20, Rn. 47, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 88, juris). Zu dieser Voraussetzung hat die Klagepartei nicht vorgetragen, die Klage ist insoweit unschlüssig geblieben. Der Vortrag, der Beklagten sei mit Schreiben vom 01.04.2021 unter Fristsetzung zur Kaufpreisrückzahlung und Angebots der Rücknahme des Fahrzeugs zur Zahlung aufgefordert worden, genügt diesen Anforderungen nicht. Er lässt nicht erkennen, ob von der Klagepartei nicht bereits unbedingter Klageauftrag erteilt worden war. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor; die erheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich bereits geklärt (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Aufgrund der zuletzt gestellten Berufungsanträge liegen die Voraussetzungen für eine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und damit für ein Rechtsmittel unzweifelhaft nicht vor im Sinn von § 713 ZPO.