23 U 208/21

Leitsatz: 1. Messwerte aus Tests des Kraftfahrt-Bundesamtes, bei denen sich bei 19,36° C ein Stickoxidausstoß von fast dem Doppelten und bei 3,97° C des 7,4-fachen des maßgeblichen Grenzwertes ergab, sind jedenfalls dann nicht als greifbarer Anhaltspunkt für eine prüfstandsbezogene Ausgestaltung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung geeignet, wenn zugleich eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung zum Einsatz kommt, die die Wirkungsweise der Abgasrückführung bei kühleren Außentemperaturen reduziert. (Rn.41) 2. Jedenfalls aus den bislang vom Senat geprüften Gutachten verschiedener Sachverständiger ergibt sich kein Anhaltspunkt für eine prüfstandsbezogene Ausgestaltung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. (Rn.42) 3. Die Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 20. Mai 2020 (LG Itzehoe), 23. Februar 2021 (OLG Stuttgart) und 9. März 2021 (LG Mönchengladbach) können nicht als greifbarer Anhaltspunkt für eine prüfstandsbezogene Ausgestaltung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung dienen. (Rn.43) (Rn.61) (Rn.63) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 3. Juli 2020, Az. 11 O 311/19, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das unter 1. genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 16.000,- € festgesetzt. I. Die Parteien streiten über Ansprüche wegen eines etwaigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ein Dieselfahrzeug. Die Klägerin erwarb am 19. Februar 2015 für 40.900,- € von der Beklagten ein von dieser hergestelltes Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4matic BlueEfficiency, in dem ein Dieselmotor des Typs „OM 651“, Schadstoffklasse Euro 5, eingebaut war; der Kilometerstand betrug 12.804 km. Die Klägerin zahlte 10.000,- € an und finanzierte den Kauf im Übrigen durch ein Darlehen über 31.714,52 € bei der Mercedes-Benz Bank AG. Die Klägerin verkaufte gemäß einer von Anfang an vorgesehenen Option das Fahrzeug am 20. Februar 2019 mit einer Laufleistung von 65.716 km für 19.088,05 € an die Beklagte zurück. Den restlichen Darlehensbetrag der am 26. Februar 2019 fälligen Schlussrate von 5.042,95 € bezahlte die Klägerin am 8. März 2019. Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug ein System zur Abgasrückführung eingesetzt. Dabei wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert (sogenanntes „Thermofenster“). Das Fahrzeug verfügt auch über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, die sich auf den Umfang der Stickoxidemissionen auswirkt. Das Fahrzeug ist von einem Rückruf betroffen. Ein Software-Update wurde aufgespielt. Die Klägerin trug in erster Instanz vor, des Weiteren werde das Abgasrückführungssystem ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder in Gänze abgeschaltet, wodurch es bei höheren Drehzahlen, insbesondere wenn mit geringer Last gefahren werde, zu einem erheblichen Anstieg der Stickoxidemissionen komme. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bewirke, dass auf dem Prüfstand künstlich eine niedrigere Kühlmitteltemperatur generiert werde, die die Aufwärmung des Motoröls verzögere und durch die die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes blieben, während im realen Straßenbetrieb die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen. Maßgeblich für die Erkennung der Bedingungen des Prüfstands sei die Konditionierung des Fahrzeugs, wenn sich die Umgebungstemperatur in einem Zeitraum von mindestens sechs Stunden nicht um mehr als 3° C verändere. Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 15.091,20 € sowie Zinsen in Höhe von 2.769,83 € nebst weiteren Zinsen in Höhe von 4 Prozent pro Jahr aus 41.714,52 € seit dem 1. Juli 2019 zu zahlen. Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptete in erster Instanz, die Motordrehzahl sei nur eines von vielen Kriterien; dass die Abgasrückführung bei geringer Last allein aufgrund zu hoher Drehzahlen abgeschaltet werde, sei praktisch nicht zu erwarten. Es sei keine Funktion verbaut, die den Prüfstand erkenne und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Emissionsverhalten erzeuge als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand aktiviert. Die Beklagte war in erster Instanz der Ansicht, es sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Im Übrigen habe sie eine zumindest vertretbare Rechtsauffassung zugrunde gelegt, weshalb arglistiges oder sittenwidriges Verhalten ausschieden. Ein Schaden sei zudem bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin eine Rückverkaufsoption vereinbart habe. Etwaige Gewährleistungsansprüche seien jedenfalls verjährt. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass kaufrechtliche Ansprüche jedenfalls an der Verjährung scheiterten, da die Klägerin für ein arglistiges Verschweigen nichts vorgetragen habe, und bezüglich deliktischer Ansprüche ein Schaden der Klägerin nicht vorliege, weil sie die von Anfang an vereinbarte Rückkaufoption ausgeübt habe und insofern ein anfänglich etwaig entstandener Schaden jedenfalls durch den erfolgten Rückkauf des Fahrzeugs durch die Beklagte wieder entfallen sei. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge mit Ausnahme der Deliktszinsen weiter. Sie ist insbesondere der Auffassung, das Fahrzeug erkenne den Prüfstand über die Konditionierung des Fahrzeugs vor der Prüfung; die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung arbeite nur unter der Bedingung, dass sich die Umgebungstemperatur in einem Zeitraum von mindestens sechs Stunden nicht um mehr als 3° C verändere. Da solche Temperaturschwankungen über einen solchen Zeitraum hinweg sowie eine über mehrere Stunden konstante Luftfeuchtigkeit in der Natur praktisch nicht vorkämen, laufe die volle Kühlung des rückgeführten Abgases fast ausschließlich auf dem Prüfstand. Die Beklagte habe dem Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen des Typgenehmigungsverfahren die Einzelheiten der Abschalteinrichtungen nicht offengelegt, obschon sie hierzu verpflichtet gewesen sei. Gewährleistungsansprüche seien wegen der arglistigen Täuschung der Beklagten nicht verjährt. Die Klägerin trägt in der Berufungsreplik weiter vor, die Kühlmittel-Solltemperatur im streitgegenständlichen Fahrzeug werde durch die Parameter Umgebungstemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Drehzahl und Motorlast gesteuert; die Solltemperatur des Kühlmittels werde nur dann auf 70° C eingestellt, wenn kumulativ die Umgebungslufttemperatur und Ansauglufttemperatur zwischen 15° C und 35° C und der Luftdruck über 800 hPa lägen sowie das Fahrzeug bei niedriger Drehzahl und niedriger Motorlast betrieben werde, was außerhalb der Bedingungen des Prüfstands im normalen Fahrbetrieb kumulativ praktisch nicht vorkomme. Überschritten Drehzahl oder Motorlast diesen Bereich für mehr als fünf Sekunden, werde die Kühlmittel-Solltemperatur auf 100° C eingestellt, eine Rückschaltung erfolge frühestens nach ungefähr 50 Minuten. Darüber hinaus werde die Solltemperatur des Kühlmittels nur dann auf 70° C eingestellt, wenn die Umgebungslufttemperatur über 17° C und gleichzeitig die Temperatur des Kühlwassers zu Beginn der Messfahrt zwischen 17° C und 50° C lägen. Die Kühlmittel-Solltemperatur werde zudem durch einen „Timer“ beeinflusst, der erst ablaufe, nachdem der vorgegebene Prüfungszeitraum von 19 Minuten und 40 Sekunden verstrichen sei; nach Ablauf werde eine höhere Kühlmittel-Solltemperatur eingeregelt. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 3. Juli 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 11 O 311/19, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 15.091,20 € sowie Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie ist im Wesentlichen der Auffassung, ein Schaden sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin mit der Beklagten eine Rückkaufvereinbarung geschlossen und diese bereits ausgeübt habe. Die Klägerin sei zudem nicht aktivlegitimiert, da sie etwaige Ansprüche wirksam an die Bank abgetreten habe und es aufgrund der Veräußerung des Fahrzeugs nicht mehr zu einer Rückübertragung der Ansprüche gekommen sei. Das „Thermofenster“ sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Im Übrigen sei sie einer zumindest vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt, weshalb kein sittenwidriges Verhalten vorliege; sie habe davon ausgehen dürfen, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung und das geregelte Kühlmittelthermostat schon keine Abschalteinrichtungen darstellten, jedenfalls aber aus Gründen des Motorschutzes zulässig seien. Dass die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht sittenwidrig gehandelt habe, zeige sich überdies an ihrem Verhalten nach Bekanntwerden der Manipulationsvorwürfe gegen Volkswagen und der danach entstandenen Diskussion zur sogenannten Dieselthematik. Die Beklagte behauptet zum weiteren Vortrag der Klägerin, sämtliche Steuerungsparameter des geregelten Kühlmittelthermostats erlaubten dessen häufige und nicht nur zufällige oder punktuelle Verwendung im realen Fahrbetrieb und entsprächen nicht den Bedingungen der gesetzlichen Prüfung. Zum Vortrag der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.Der Klägerin steht ein Anspruch weder gemäß § 826 BGB (1.) noch gemäß § 823 Abs. 2 BGB (2.) zu. Mangels Arglist sind etwaige Gewährleistungsansprüche jedenfalls verjährt (3.). Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist und ob die Ausübung der Rückverkaufsoption einen Schaden entfallen ließ. 1. Ein Anspruch gemäß § 826 BGB steht der Klägerin nicht zu, da ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festzustellen ist. a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wofür es im Allgemeinen nicht genügt, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft, sondern vielmehr eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten muss, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann; schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen, wobei die Verwerflichkeit sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann und es insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ferner darauf ankommt, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 11, m. w. N., und BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 13, m. w. N.). Der Umstand, dass eine Vorrichtung die Abgasemissionen im Emissionskontrollsystem eines Fahrzeugs beeinflusst, reicht für sich genommen – auch falls sie als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu qualifizieren sein und daher gegen das Gesetz verstoßen sollte – nicht aus, um dem Verhalten der handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben und den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen; der vom Anspruchsteller darzulegende und zu beweisende objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit bedarf weiterer Umstände und setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (st. Rspr., vgl. zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 13, BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 15 f., und BGH, Beschluss vom 25. November 2011 – III ZR 202/20, juris, Rn. 14, jeweils m. w. N., sowie darüber hinaus auch zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und dem SCR-System BGH, Beschluss vom 10. November 2021 – VII ZR 415/21, juris, Rn. 27). b) Umstände, die nach dieser Maßgabe das Verhalten der Beklagten nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier weder hinsichtlich des „Thermofensters“ noch hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ersichtlich. Insbesondere lässt sich ein Handeln im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag der Klägerin nicht feststellen. aa) Eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes ist nicht erkennbar, insbesondere nicht durch wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes hindeuteten. (1) Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des „Thermofensters“ gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden; hat die Beklagte das „Thermofenster“ durch die Angabe im Typgenehmigungsverfahren offengelegt, die Rate der Abgasrückführung werde unter anderem durch den Parameter „Lufttemperatur“ gesteuert, wäre, selbst wenn die Beklagte dabei – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 26). So liegt es im Ergebnis hier. Die Klägerin trägt unbestritten vor, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt angegeben, dass die Abgasrückführung „kennfeldgesteuert“ sei. Hiermit hat die Beklagte indes nicht verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, da dem Kraftfahrt-Bundesamt die Verwendung von „Thermofenstern“ bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz bekannt waren und es im Übrigen auch insoweit weitere Einzelheiten hätte erfragen können (vgl. ausführlicher Senat, Urteil vom 2. März 2022 – 23 U 532/21, juris, Rn. 34 ff., mit Verweis auf BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, juris, Rn. 15, und BGH, Beschluss vom 10. November 2021 – VII ZR 415/21, juris, Rn. 6 a. E., 33 f.). (2) Die Klägerin behauptet schon nicht einmal ausdrücklich, dass Angaben zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Typgenehmigungsverfahren überhaupt erforderlich waren. Jedenfalls legt sie nicht dar, um welche Angaben es sich dabei habe handeln sollen. Eine solche Erläuterung erscheint schon deshalb erforderlich, weil das Kraftfahrt-Bundesamt, wie sich aus einer dem Senat bekannten Auskunft an einen anderen Senat ergibt, der Auffassung ist, dass es im auch vorliegend relevanten Zeitraum typgenehmigungsrechtlich vom Anforderungsformat nicht vorgesehen gewesen sei, den Verbau einer Thermostatregelung darzustellen, und es sich mithin auch nicht durch unterbliebene Angaben getäuscht oder überlistet sieht. (3) Der Rückruf indiziert nicht bereits ausreichend, dass das Kraftfahrt-Bundesamt bei Erteilung der Typgenehmigung über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, juris, Rn. 14). bb) Es kann dahinstehen, ob es ein Indiz für die arglistige Verwendung einer entsprechenden Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn der Temperaturbereich des „Thermofensters“ exakt auf die Bedingungen auf dem Prüfstand zugeschnitten ist (offengelassen auch von BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 20; ebenso Senat, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 23 U 165/21, juris, Rn. 44, m. w. N.). Dasselbe gilt für den Fall, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zwar auf dem Prüfstand, aber nahezu nie im realen Straßenverkehr zum Einsatz kommt und sie deswegen als prüfstandsbezogen anzusehen sein könnte. Einen solchen Zuschnitt trägt die Klägerin zum „Thermofenster“ schon nicht vor. Der dahingehende Vortrag der Klägerin zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in ihrem Fahrzeug ist unsubstantiiert. (1) Nach dem Vortrag der Klägerin zum streitgegenständlichen Fahrzeug wird die Abgasrückführungsrate außerhalb von 20° C bis 30° C schrittweise reduziert und schließlich ganz abgeschaltet. Darin liegt kein gezielter Zuschnitt auf die Verhältnisse auf dem Prüfstand. Es ist nicht im Ansatz ersichtlich, in welchem Temperaturbereich die Abgasrückführung in welchem Umfang reduziert wird sowie in welchem Temperaturbereich sie abgeschaltet wird. (2) Der Vortrag der Klägerin zur Ausgestaltung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in ihrem Fahrzeug ist unsubstantiiert. α) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind, was insbesondere dann gilt, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält; dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick – hier: in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung – keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (vgl. insgesamt im Rahmen des Kaufrechts BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris, Rn. 7 f., m. w. N.; s. a. zum Deliktsrecht BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 20 ff., und BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 21 ff.). β) Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein erheblicher Sachvortrag der Klägerin zu einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung vor. Die Klägerin zeigt keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür auf, dass im Motor des von ihr erworbenen Fahrzeugs eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in der von ihr vorgetragenen Ausgestaltung vorhanden ist. αα) Es kann hier im Einzelnen dahinstehen, unter welchen Umständen Messwerte als greifbarer Anhaltspunkt in Betracht kommen können (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, juris, Rn. 17, wo bei einem Fahrzeug der Audi AG für „in der Gesamtbetrachtung“ zureichende Anhaltspunkte unter anderem auf Messwerte der Deutschen Umwelthilfe zu demselben Fahrzeugtyp mit derselben Schadstoffklasse mit einer Überschreitung des Stickoxidgrenzwerts im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 Bezug genommen wurde; s. aber a. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, juris, Rn. 30, wo bei einem Fahrzeug der BMW AG die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ angesichts unstreitiger gravierender Unterschiede der Messbedingungen als ungeeignet als Indiz für eine Abschalteinrichtung angesehen wurde, sowie BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 23, wo bei einem Fahrzeug der Beklagten ein Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter damals zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblichen Prüfstandsbedingungen und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße nicht genügte). Jedenfalls die angeführten Messwerte aus Tests des Kraftfahrt-Bundesamtes zu einem GLK 220 CDI mit einem Motor des Typs „OM 651“ der Schadstoffklasse Euro 5 sind vorliegend nicht als greifbarer Anhaltspunkt für die von der Klägerin vorgetragene Ausgestaltung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung geeignet. Demnach ergaben sich bei einer Temperatur von 19,36° C ein Stickoxidausstoß von fast dem Doppelten des maßgeblichen Grenzwertes und bei einer Temperatur von 3,97° C ein Stickoxidausstoß des 7,4-fachen dieses Grenzwertes. Angesichts der im Rahmen des Prüfzyklus standardisierten Bedingungen mit bestimmten vorgegebenen Parametern einerseits und den davon abweichenden Bedingungen im normalen Fahrbetrieb andererseits kann aus erhöhten Stickoxidwerten im Straßenbetrieb für sich genommen zumindest nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wird, zumal eine solche, die prüfstandsbezogen arbeitet. Die vorliegend angeführte Überschreitung bei einer Temperatur von 19,36° C ist im Vergleich zu anderen Messungen relativ gering, nicht zuletzt mit Blick auf den – hier darüber liegenden – Konformitätsfaktor von zunächst dem 2,1-fachen bei den später eingeführten RDE-Prüfverfahren („real driving emissions“) mit Messungen auch im Straßenbetrieb. Hinsichtlich der größeren Überschreitung bei einer Temperatur von 3,97° C ist – unabhängig von der Frage, ob ein 7,4-facher Wert grundsätzlich genügen könnte – zu berücksichtigen, dass beim Fahrzeug der Klägerin, das diese als vergleichbar ansieht, unstreitig eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung zum Einsatz kommt, die zur Verringerung der Stickoxidemissionen eingesetzt wird. Nach dem Vortrag der Klägerin wird die Wirkungsweise des Abgasrückführungssystems bei kühleren Außentemperaturen reduziert und auch nach dem Vortrag der Beklagten findet bei kalten Temperaturen eine geringere Rückführung von Abgasen statt. Mithin liegt nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien schon darin eine – wenn auch nicht konkret quantifizierbare – Erklärung für den höheren Stickoxidausstoß. Hinzu kommt, dass die beiden gemessenen Werte mit einer geringeren Überschreitung bei ungefähr 19° C und einer deutlich höheren Überschreitung bei ungefähr 4° C gerade durch eine temperaturabhängige Steuerung mit geringerer Abgasrückführung bei kälteren Temperaturen plausibel erklärbar sind, hingegen nicht durch eine auf dem Prüfstand, aber sonst nahezu nicht eingesetzte, durch diverse kumulativ wirkende Parameter gesteuerte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. In einer Gesamtbetrachtung ist daher durch diese Messwerte ein greifbarer Anhaltspunkt für eine prüfstandsbezogene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht gegeben. ββ) Aus den bislang vom Senat geprüften Gutachten verschiedener Sachverständiger ergibt sich kein Anhaltspunkt für eine prüfstandsbezogene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Für die im vorliegenden Verfahren konkret vorgelegten Gutachten ergibt sich nichts anderes. ααα) Der Sachverständige H. hat diverse Gutachten vom 12. November 2020 (LG Stuttgart – 27 O 230/18), 7. Mai 2021 (OLG Düsseldorf – 302a O 33/21), 12. Mai 2021 (OLG Stuttgart – 16a U 49/19) und 25. Juni 2021 (Senat – 23 U 669/21) zu Motoren des Typs „OM 651“ der Schadstoffklasse Euro 5 erstattet, die die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung betrafen und die Motorsteuerungssoftware untersuchten. Er führt darin – mit leicht abweichender Wortwahl – aus, die Motorsteuerung schalte auf die hohe Solltemperatur, wenn die entsprechende Umschaltbedingung für fünf Sekunden erfüllt sei, und es werde umgekehrt frühestens nach 3276 Sekunden (ungefähr 54 Minuten) wieder auf die niedrige Solltemperatur umgeschaltet; auf dem Teststand werde der Motor ausschließlich mit niedriger Kühlmittel-Solltemperatur betrieben, im normalen Fahrbetrieb hingegen würden wegen höherer Drehzahl oder höheren Luftmassenstroms bereits beim ersten Anfahren die Bedingung für eine Erhöhung der Solltemperatur erfüllt und danach die Temperatur nicht mehr abgesenkt, da ein Verharren im unteren Bereich von Motorlast und Drehzahl für den erforderlichen Zeitraum bei einer Fahrt unter Alltagsbedingungen kaum zu erfüllen sei. Zum Teil wies er darauf hin, dies bewirke, dass bei Kurzstrecken und beim Kaltstart die Emissionen im Alltagsbetrieb höher seien als im Prüfstand, das Verhalten bei anderen Fahrzuständen wie Warmstart und Rußfilter-Regeneration sei nicht weiter untersucht worden. Hieraus ergibt sich – auch wenn der Sachverständige zum Teil von einer „Teststanderkennung“ spricht – keine Prüfstandserkennung mit unterschiedlichen Modi für den Prüfstand einerseits und den Straßenverkehr andererseits. Allenfalls könnte sich daraus möglicherweise eine prüfstandsbezogene Vorrichtung ergeben, wobei auch dies fraglich erscheint, soweit der Sachverständige nämlich nur bestimmte Fahrsituationen untersucht hat und daher kein Gesamtbild möglich ist. Dies kann aber ebenso offenbleiben wie die Frage, ob die diversen formellen und inhaltlichen Einwände der Beklagten gegen die Gutachten und gegen den Sachverständigen dazu führen, dass sich schon ihretwegen aus den Gutachten kein greifbarer Anhaltspunkt ergibt. Ein solcher lässt sich den Gutachten ohnehin nicht entnehmen. Der Sachverständige, der eine Begutachtung der Motorsteuerungssoftware vorgenommen hat, sieht nämlich seine Sachkenntnis selbst als insoweit beschränkt an. Zum Teil führt er weiter aus, um sicherzugehen, dass die „Teststanderkennung“ tatsächlich aktiv sei, und um einschätzen zu können, wie groß ihr Einfluss auf die Schadstoffemissionen sei, sei ein Test auf einem Rollenprüfstand durchzuführen. Andernorts spricht er davon, ob die von ihm beschriebene Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten könne oder ob umgekehrt die Umschaltung auf die normale Kühlmittel-Solltemperatur bei der Typprüfung möglich sei, könne ein Kfz-Sachverständiger besser beurteilen, da die Berechnung von Luftmassenströmen und Drehzahlen bei verschiedenen Fahrzuständen nicht in seinen Fachbereich falle. In vergleichbarer Weise führt er aus, die Analyse der Motorsteuersoftware alleine lasse keine Aussagen über die Veränderung der Emissionen zu, hierzu sollte ein Kfz-Sachverständiger eine Messung auf einem Rollenprüfstand durchführen. βββ) Der Sachverständige E. hat Gutachten vom 3. März 2020 (LG Stuttgart – 6 O 139/18) und 16. Februar 2021 (LG Ellwangen – 2 O 507/19) zu Motoren des Typs „OM 651“ der Schadstoffklasse Euro 5 erstattet, die die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung betrafen und die Abgasemissionen untersuchten. Im einen Gutachten führt er zu der von ihm festgestellten Abhängigkeit der Emissionen von der Kühlwassertemperatur aus, dass „in einzelnen Fällen“ das frühere Öffnen des Thermostats zu einer Reduktion der Emissionen führe, was „insbesondere im NEFZ-Prüfzyklus“ der Fall sei; vergleiche man die Ergebnisse anderer Fahrzyklen in Abhängigkeit von der anfänglichen Kühlwassertemperatur, seien die Auswirkungen auf die Emissionen geringer. In einem Fall seien die Emissionen im NEFZ trotz unterschiedlicher Öffnungstemperatur des Kühlwasserthermostats praktisch identisch, in längeren Fahrzyklen habe die unterschiedliche Temperatur des Öffnens des Thermostats keine signifikanten Auswirkungen auf die Emissionen. Im anderen Gutachten führt der Sachverständige zu der von ihm festgestellten Kopplung der Position des Abgasrückführungsventils und damit der Stickoxidemissionen an die Kühlwassertemperatur aus, dass eine Ansteuerung des geregelten Kühlwasserthermostats und dessen Öffnung bei einer Kühlwassertemperatur von ungefähr 70° C festgestellt worden sei, wenn die Umgebungstemperatur größer oder gleich 17° C sowie die des Kühlwassers zu Beginn der Messfahrt ebenfalls größer oder gleich 17° C Grad und nicht größer als 50° C gewesen sei; bei weiteren Messungen, bei denen zu Beginn die Lufttemperatur 15° C betragen habe, sei das geregelte Kühlwasserthermostat bei 70° C nicht geöffnet worden. Angesichts dieser Ergebnisse ist eine Vorrichtung, die prüfstandsbezogen die Emissionen verändert, nicht ersichtlich. Nicht zuletzt gilt insoweit dasselbe wie bei Auswirkungen eines „Thermofensters“ bei vergleichbaren Temperaturen (vgl. zu jenem z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris, Rn. 25 ff., zu einer deutlichen Reduzierung der Abgasrückführung außerhalb von Außentemperaturen zwischen 15° C und 33° C, sowie BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 13, zu einem Zurückfahren ab etwa 17° C und einer signifikanten Reduktion jedenfalls ab 5° C). Somit bestätigen diese Gutachten eines Kfz-Sachverständigen gerade nicht, dass aufgrund der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung einerseits auf dem Prüfstand (nahezu) immer, andererseits im Straßenbetrieb (nahezu) nie eine entsprechende Reduzierung der Stickoxidemissionen erfolgt, sondern zeigen vielmehr, dass eine solche möglicherweise aus der Motorsteuerungssoftware als denkbar zu entnehmende Prüfstandsbezogenheit im Sinne der Gutachten des Sachverständigen H. im tatsächlichen Betrieb des Fahrzeugs auf dem Prüfstand und im Straßenverkehr nicht festzustellen ist. γγγ) Der Sachverständige L. führt in seinem Gutachten vom 13. April 2021 (LG Stuttgart – 17 O 622/19) zu einem Motor des Typs „OM 651“ der Schadstoffklasse Euro 5 einerseits aus, es sei eine Steuerung eingebaut, die die gesetzliche Prüfung auf dem Prüfstand erkenne und in einem Emissionsminderungsmodus betreibe, wohingegen auf der Straße (auch) unter vergleichbaren Bedingungen in einen anderen Modus mit erhöhten Stickoxidemissionen geschaltet werde, wobei es sich sehr wahrscheinlich, aber nicht zweifelsfrei belegbar um eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung handele, andererseits, die Motorsteuerung enthalte eine Abfrage einer prüfstandstypischen Motorbelastung und Geschwindigkeit in Kombination mit einem um die prüfstandstypischen Temperaturen zentrierten Temperaturfenster sowie einem gegebenen minimalen Umgebungsdruck entsprechend einer Begrenzung auf ungefähr 850 m über NN und außerhalb dieser Grenzen sei das Emissionsverhalten deutlich verschlechtert. Es kann insoweit dahinstehen, ob es bereits deshalb an einem greifbaren Anhaltspunkt fehlt, weil die Ausführungen zu einer Prüfstandserkennung mit unterschiedlichen Modi und zu einem außerhalb prüfstandstypischer Bedingungen schlechteren Emissionsverhalten zueinander möglicherweise in einem gewissen Widerspruch stehen. Ebenso ist unerheblich, ob die Klägerin eine Prüfstandserkennung mit Auswirkungen auf die Emissionen in Form einer „Umschaltlogik“ überhaupt vorträgt, wobei ergänzend darauf hingewiesen wird, dass im Gutachten des Sachverständigen E. vom 16. Februar 2021 eine entsprechend wirkende Prüfstandserkennung gerade nicht festgestellt wird, sondern vielmehr im Gegenteil, dass sich die Ergebnisse im Straßenmodus praktisch nicht von denen im Rollenmodus unterschieden. Schließlich kann offenbleiben, ob aus dem Gutachten eine gerade prüfstandsbezogene Steuerung derKühlmittel-Solltemperatur durch diverse, kumulativ erforderliche Parameter entnommen werden kann, obwohl sich daraus zur Häufigkeit im Straßenbetrieb (laut Klägerin: „praktisch nicht“) nichts ergibt. Jedenfalls ist dem Gutachten nämlich keine Tatsachengrundlage für diese Behauptung zu entnehmen. Die gutachterlichen Feststellungen beruhen auf Messungen auf dem Prüfstand einerseits, bei denen die Grenzwerte eingehalten wurden, und RDE-Messungen im Straßenbetrieb („real driving emissions“) andererseits, bei denen sich ein Stickoxidausstoß des 4,84-fachen des Grenzwerts ergab. Ungeachtet der Frage, ob sich aus einem Messwert mit einer solchen Überschreitung – angesichts der im Rahmen des Prüfzyklus standardisierten Bedingungen mit bestimmten vorgegebenen Parametern und den davon abweichenden Bedingungen im normalen Fahrbetrieb und mit Blick auf den Konformitätsfaktor von zunächst dem 2,1-fachen bei den später eingeführten RDE-Prüfverfahren – ein greifbarer Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung ergeben kann, wie es zumindest der Sachverständige ausdrücklich meint, ist jedenfalls allein hieraus nicht ersichtlich, dass ein Zusammenhang mit den von der Klägerin vorgetragenen und vom Sachverständigen angesprochenen Bedingungen besteht. Im Übrigen ist dabei ebenfalls nicht ersichtlich, dass überhaupt irgendein Prüfstandsbezug besteht, zumal angesichts des laut dem Gutachten eingesetzten „Thermofensters“ gerade auch nach dem Vorbringen der Klägerin schon darin eine – wenn auch nicht konkret quantifizierbare – Erklärung für einen höheren Stickoxidausstoß liegt. γγ) Der Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs kann nicht als greifbarer Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Verhalten dienen. Es ist weder von der Klägerin aufgezeigt noch ist es – wie sich angesichts der obigen Ausführungen zu den Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes und den vorgelegten Sachverständigengutachten zeigt – sonst ersichtlich, dass der Rückruf irgendeinen Zusammenhang mit der von der Klägerin vorgetragenen Prüfstandsbezogenheit aufweist. δδ) Soweit die Klägerin auf das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Mitarbeiter der Beklagten verweist, fehlt es ihrem pauschalen Vortrag bereits an jeglichem Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. εε) Soweit die Klägerin auf ein internes Schreiben der Beklagten verweist, in dem sie ihre Werkstätten anweist, bei sämtliche Fahrzeugen ein Software-Update aufzuspielen und – bei nur nachträglicher Information des Kunden – dringend darauf zu achten, dass kein Fahrzeug die Werkstatt ohne diese Maßnahmen verlasse, ist keinerlei Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug ersichtlich. Wie sich aus dem Text der in diesem Schreiben vorgesehenen Muster-Kundenbenachrichtigung ergibt, betrifft dieses Schreiben Fahrzeuge mit einem SCR-Katalysator („selective catalytic reduction“) und steht die „Verbesserung des Stickoxid-Emissionsverhaltens durch das Software-Update“ im Zusammenhang mit dem AdBlue-Verbrauch, auf den sie sich auswirken kann. Das Fahrzeug der Klägerin verfügt indes nicht über einen SCR-Katalysator und verbraucht kein AdBlue. ζζ) Etwaige wettbewerbswidrige Absprachen, an denen sich die Beklagte beteiligt haben soll, bieten hier – soweit sie überhaupt mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zusammenhängen sollten – jedenfalls schon deshalb keinen greifbaren Anhaltspunkt, weil sie, wie dem ausschließlich für Rechtsstreitigkeiten gegen die Beklagte wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zuständigen Senat angesichts einer Vielzahl von entsprechenden Verfahren gerichtsbekannt ist, das SCR-System und die Eindosierung von Harnstoff (AdBlue) betreffen, das Fahrzeug der Klägerin indes nicht über einen SCR-Katalysator verfügt und kein AdBlue verbraucht. ηη) Das Zitat aus einem Artikel in der Zeitschrift „Der Spiegel“ vom 19. Mai 2019 kann ebenso wie die Artikel vom 14. April 2019 und 22. Juni 2019 höchstens als Anhaltspunkt für die – unstreitige – Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung dienen, nicht aber für deren prüfstandsbezogene Ausgestaltung. θθ) Dasselbe gilt für die von der Klägerin angeführte Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 23. Februar 2021 zu einem Parallelverfahren vor einem anderen Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart, zumal das Kraftfahrt-Bundesamt dort ausführt, die Verwendung des geregelten Kühlmittelthermostats bedeute nicht zwangsläufig, dass diese Strategie in allen Fahrzeugtypen mit diesen Dieselmotoren als unzulässig einzustufen sei. ιι) Die von der Klägerin vorgelegte Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 9. März 2021 zu einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach führt zwar aus, dass das geregelte Kühlmittelthermostat „unter Prüfbedingungen“ einen Modus schalte, bei dem „der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten“ werde. Indes ergibt sich aus der zuvor genannten Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes, dass die Verwendung des geregelten Kühlmittelthermostats eben nicht zwangsläufig in allen Fahrzeugtypen als unzulässig einzustufen sei. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang die entsprechenden – in der Auskunft nicht näher erläuterten – „Prüfbedingungen“ im Straßenverkehr auftreten, so dass dem die von der Klägerin vorgetragene Verwendung „praktisch nur auf dem Prüfstand“ nicht entnommen werden kann. Soweit davon die Rede ist, dass nach Ablauf eines „Timers“ eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, ist schon nicht von einer prüfstandsbezogenen Zeitdauer die Rede. Eine Prüfstandsbezogenheit ergäbe sich im Übrigen nicht allein daraus, dass sich die Vorrichtung nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, juris, Rn. 17). κκ) Entsprechendes gilt für den von der Klägerin vorgelegten Bericht des Bayerischen Rundfunks vom 10. Februar 2021, der zum geregelten Kühlmittelthermostat auf Erläuterungen des Bundesverkehrsministeriums verweist, die der eben genannten Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes entsprechen. λλ) Die von der Klägerin angeführte Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 20. Mai 2020 zu einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Itzehoe ergibt nur, dass die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur unter normalen Betriebsbedingungen oft abgeschaltet wird. Darin liegt kein gezielter Zuschnitt auf die Verhältnisse auf dem Prüfstand. Wenn die Vorrichtung im Straßenverkehr „oft“ abgeschaltet sein sollte, bedeutet dies zwar gegebenenfalls, dass sie dort in vielen Fällen und/oder zu vielen Zeitpunkten nicht eingesetzt wird, allerdings im Umkehrschluss ebenso, dass sie nicht etwa nahezu ausschließlich nur auf dem Prüfstand wirkt, sondern vielmehr in einigen Fällen und/oder zu einigen Zeitpunkten auch im Straßenverkehr aktiv ist (s. a. Senat, Urteil vom 23. März 2022 – 23 U 458/21, juris, Rn. 45, zu Vortrag zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, dass der Motor im Fahrbetrieb „meist“ erheblich mehr Stickoxid ausstoße). 2. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB besteht nicht. a) Für einen Betrug im Sinne des § 263 StGB fehlt es nach den obigen Ausführungen zur Sittenwidrigkeit jedenfalls an einem Täuschungsvorsatz. b) Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 72 ff.). Dasselbe gilt für die Normen der Verordnung 715/2007/EG (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 35 ff.; zu Art. 5 vgl. bereits ausführlich BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris, Rn. 12 ff.). Nichts Anderes gilt für die Bestimmung des Art. 3 Abs. 9 VO 692/2008/EG in der nachfolgenden Durchführungsverordnung. 3. Aus den dargelegten Gründen, die dem Senat ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten nicht festzustellen erlauben, können die Voraussetzungen für ein arglistiges Verhalten im Sinne des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB ebenfalls nicht angenommen werden. Damit sind etwaige vertragliche Gewährleistungsansprüche jedenfalls gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB verjährt, worauf sich die Beklagte bereits in erster Instanz berufen hat. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 3. Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.