23 U 1493/21

I. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Dieselfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger erwarb im Dezember 2018 von der Beklagten einen Mercedes-Benz E 250 BT als Gebrauchtwagen zum Preis von 28.600,00 €. Zur Finanzierung des Erwerbs schloss der Kläger mit der X. Bank AG aufgrund Antrags vom 1. Dezember 2018 einen Darlehensvertrag (Anlage K 5). In diesem Darlehensvertrag wurde hinsichtlich der Rückzahlung die Leistung von 48 monatlichen Raten beginnend ab Januar 2019 vereinbart. Als - im Dezember 2022 fällige - Schlussrate wurde ein Betrag von 10.021,60 € festgelegt. Die X. Bank AG legt ihren Darlehensverträgen mit Fahrzeugerwerbern regelmäßig – und so auch im Fall des Klägers – Darlehensbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen (Anlage B 2 im Folgenden: „AGB“) zugrunde, die unter Ziff. II. – neben der Sicherungsübereignung des finanzierten Fahrzeugs – die Stellung von Sicherheiten vorsehen. Dort heißt es: „Der Darlehensnehmer räumt dem Darlehensgeber zur Sicherung aller gegenwärtigen und bis zur Rückzahlung des Darlehens noch entstehenden sowie bedingten und befristeten Ansprüche des Darlehensgebers aus der Geschäftsverbindung einschließlich einer etwaigen Rückabwicklung, gleich aus welchem Rechtsgrund, Sicherheiten gemäß nachstehenden Ziffern 1 - 3 ein. [...] 3. Abtretung von sonstigen Ansprüchen Der Darlehensnehmer tritt ferner hiermit folgende – gegenwärtige und zukünftige – Ansprüche an den Darlehensgeber ab, die diese Abtretung annimmt: - gegen den Schädiger und den Halter des schadenverursachenden Fahrzeuges sowie deren Haftpflichtversicherer auf Ausgleich für Beschädigung oder Zerstörung des Finanzierungsobjektes. - gegen den Kaskoversicherer auf Ausgleich für Beschädigung, Zerstörung oder Abhandenkommen des Finanzierungsobjektes, - gegen den Verkäufer für den Fall einer Rückgängigmachung des finanzierten Vertrages oder Herabsetzung der Vergütung. - gegen die D. AG, M. Leasing GmbH, M. M. Leasing GmbH oder einen Vertreter der D. AG, gleich aus welchem Rechtsgrund. Ausgenommen von der Abtretung sind Gewährleistungsansprüche aus Kaufvertrag des Darlehensnehmers gegen die D. AG oder einen Vertreter der D. AG. Der Darlehensnehmer hat dem Darlehensgeber auf Anforderung jederzeit die Namen und Anschriften der Drittschuldner mitzuteilen. [...] 6. Rückgabe der Sicherheiten Der Darlehensgeber verpflichtet sich, nach Wegfall des Sicherungszweckes (alle Zahlungen unanfechtbar erfolgt) sämtliche Sicherungsrechte (Abschnitt II. Ziff. 1, 2, 3) zurückzuübertragen bzw. Dritte, auf die Sicherungsrechte nach Abschnitt II. Ziff. 5 übertragen sind, zur Rückübertragung zu veranlassen. Bestehen mehrere Sicherheiten, hat der Darlehensgeber auf Verlangen des Darlehensnehmers schon vorher nach ihrer Wahl einzelne Sicherheiten oder Teile davon freizugeben, falls deren realisierbarer Wert 120 % der gesicherten Ansprüche des Darlehensgebers überschreitet. [...] [...]“ Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 10. Dezember 2018 mit einer Laufleistung von 45.599 km übergeben. Es ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor der Baureihe OM 651, Schadstoffklasse Euro 6, ausgestattet. Es ist von keinem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (im Folgenden: KBA) betroffen. Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug ein System zur Abgasrückführung eingesetzt. Dabei wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert (sogenanntes „Thermofenster“). Zudem ist im Fahrzeug zur Verringerung der Stickoxidemissionenein ein SCR-System verbaut. Der Kläger gab das Fahrzeug am 25. August 2022 mit einer Laufleistung von 98.003 km im Rahmen des Erwerbs eines anderen Fahrzeugs bei der Beklagten in Zahlung. Die Beklagte zahlte ihm einen Kaufpreis in Höhe von 19.500,00 €. Der Kläger behauptete im ersten Rechtszug, dass die Abgasreinigung des Fahrzeugs aufgrund des Thermofensters bei unterhalb von 7 Grad Celsius liegenden Außentemperaturen geringer arbeite als oberhalb dieser Schwelle, so dass der Stickoxidausstoß höher sei als bei warmen Temperaturen. Dabei werde die Abgasreinigung bei 7 Grad Celsius um bis zu 48 % und unter -30 Grad Celsius vollständig abgeschaltet. Auch die Wirksamkeit des SCR-Katalysators des Fahrzeugs und damit die Reduzierung von NOx hänge von der Außentemperatur ab. Die Menge des zugeführten AdBlues werde bei niedrigeren Temperaturen reduziert oder ganz ausgesetzt. Das habe zur Folge, dass die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen. Zusätzlich schalte die Software ab einer bestimmten Drehzahl die Abgasreinigung sowie den SCR-Katalysator ab, bzw. reduziere dessen Leistung, so dass es zu einem unzulässigen Anstieg der Stickoxidemissionen komme. Zudem sei im Fahrzeug eine Zykluserkennung verbaut. Diese bewirke, dass unter den Bedingungen, die bei der für die Typzulassung notwendigen Prüfung im Labor herrschten und anhand derer die Motorsteuerungssoftware erkenne, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, die Kühlmitteltemperatur künstlich niedrig gehalten werde, wodurch sich die Aufwärmung des Motoröls verzögere, sodass die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand unterhalb des gesetzlich festgelegten Grenzwertes blieben; im realen Fahrbetrieb werde diese Funktion hingegen nahezu ausnahmslos deaktiviert und somit der Grenzwert überschritten. Die Beklagte wendete ein, dass der Kläger nicht aktivlegitimiert sei, da etwaige Ansprüche an die finanzierende X. Bank AG sicherungsabgetreten seien. Klägerische Ansprüche würden zudem ausscheiden, weil das Fahrzeug über eine wirksame EG-Typgenehmigung mit Tatbestandswirkung verfüge und uneingeschränkt genutzt werden könne. Im Fahrzeug sei auch keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Es fehle insoweit bereits an einem substantiierten klägerischen Vortrag. Das AGR-System sei zudem im streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Im klägerischen Fahrzeug sei keine Zykluserkennung verbaut. Sie habe bei der Herstellung des Fahrzeugs keine strategische Entscheidung zum Einsatz einer Manipulationssoftware getroffen, sondern sei im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt, so dass für Vorsatz oder Sittenwidrigkeit von vornherein kein Raum sei. Gegen sämtliche in Betracht kommende Ansprüche werde die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. November 2020 abgewiesen. Mängelgewährleistungsansprüche bestünden nicht, da ein Sachmangel nicht ausreichend dargestellt worden sei. Ein Anspruch aus § 826 BGB stehe dem Kläger ebenfalls nicht zu. Es könne offen bleiben, ob der Kläger berechtigt sei, den Anspruch geltend zu machen. Denn die Beklagte habe weder sittenwidrig noch mit Schädigungsvorsatz gehandelt. Hinsichtlich des Thermofensters könne nicht davon ausgegangen werden, dass auf Seiten der Beklagten bewusst eine - unterstellt - objektiv unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wurde.Daraus folge, dass auch keine Sittenwidrigkeit gegeben sei.Die klägerische Behauptung, der streitgegenständliche Motor enthalte eine Software, die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziere, sei nicht hinreichend substantiiert.Zwar dürften insoweit die Anforderungen an eine Substantiierung des Vortrags nicht überspannt werden, jedoch sei zumindest zu fordern, dass der Kläger greifbare Umstände anführe, auf die er den Verdacht gründe, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Vorliegend beschränke sich der Kläger darauf, die entsprechende Behauptung neben seinem Vortrag zum Thermofenster in wenigen Sätzen unkommentiert in den Raum zu stellen. Gegen das ihm am 15. Dezember 2020 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 22. Dezember 2020 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese mit am 15. Februar 2021 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag begründet. Mit seiner Berufung trägt der Kläger zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche insbesondere vor: Ihm stehe ein deliktischer Schadensersatzanspruch zu. Er habe hinreichend substantiiert zum Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug vorgetragen. Die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für eine Behauptung „ins Blaue hinein“ würden nicht vorliegen. Die Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt. Insoweit treffe sie eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen sei. Er sei auch aktivlegitimiert. Auf die Frage der Abtretung an die X. Bank AG könne es nicht mehr ankommen, wenn ein Kläger - wie vorliegend - das Fahrzeug nach Beendigung der Finanzierung verkauft hat. Zudem sei der Schadensersatzanspruch nicht an die X. Bank AG abgetreten worden. Die entsprechende Regelung in den Darlehensbedingungen der X. Bank AG sei unwirksam. Im Übrigen wiederholt und vertieft er insbesondere seinen Vortrag zu den behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen. Der Kläger hat zunächst im Berufungsverfahren folgende Anträge angekündigt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 12.996,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie die Klägerschaft von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der X. Bank AG, Vertragsnummer..3 freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 250 BT mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ..9 und Abtretung des Anwartschaftsrechts sowie aller Rückübereignungsansprüche gegen die genannte Bank hinsichtlich dieses Fahrzeugs. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Kosten für die Rechtsverfolgung in Höhe von 2.591,23 € freizustellen. Der Kläger beantragt nach der Veräußerung des Fahrzeugs zuletzt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 6.190,29 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz a. hieraus seit dem 25.08.2022 sowie b. aus einem Betrag von 22.708,69 € vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bis zum 24.08.2022. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Kosten für die Rechtsverfolgung in Höhe von 2.591,23 € freizustellen. Im Übrigen wird der Rechtsstreit hinsichtlich der sich ergebenden Differenz zu Ziffer 1 sowie der Antrag zu Ziffer 2 für erledigt erklärt. Die Beklagte beantragt: Die Berufung wird zurückgewiesen und tritt der Erledigungserklärung des Klägers entgegen. Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Die Berufung habe schon deswegen keine Aussicht auf Erfolg, weil der Kläger - ohnehin nicht bestehende - Ansprüche an die X. Bank AG abgetreten habe und es daher an seiner Aktivlegitimation fehle. Auch stünden ihm keine Ansprüche in der Sache zu. Deliktische Ansprüche seien nicht gegeben. Der Kläger habe weder die objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von § 826 BGB hinreichend substantiiert dargelegt. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheide jedenfalls aus, weil sie bei der Herstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen einer nach ihrer Ansicht zutreffenden – zumindest aber vertretbaren – Rechtsauffassung gefolgt sei. Auch sei im klägerischen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Es fehle an einem zurechenbaren Schädigungsvorsatz. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie insbesondere ihren Vortrag zu den klägerseits behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18. Januar 2023 Bezug genommen. Dem Kläger ist in der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2023 ein Schriftsatzrecht bis 25. Januar 2023 zu der Frage gewährt worden, ob seine Prozessbevollmächtigten die Verfügung des Vorsitzenden vom 9. Januar 2023, wonach der Kläger auch nach der Veräußerung des Fahrzeugs nicht aktivlegitimiert sei, erhalten haben. Zudem hat der Kläger ein Schriftsatzrecht zu den Hinweisen des Gerichts vom 9. Januar 2023 bis 8. Februar 2023 beantragt. Am 7. Februar 2022 ist ein in der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2023 der Beklagten nachgelassener Schriftsatz vom selben Tag eingegangen, auf den Bezug genommen wird. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie wird den nur geringen Anforderungen, die die Vorschrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO aufstellt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZB 4/21, juris, Rn. 7) gerecht. Der Kläger begründet, warum seiner Auffassung nach in der Sache ein Schadensersatzanspruch besteht und daher die Klage nach seiner Beurteilung Erfolg haben müsse. 2. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte aus keinem rechtlichen Grund zu. Vertragliche Ansprüche auf Rückabwicklung des Kaufvertrags sind nicht gegeben (a). Etwaige deliktische Ansprüche hat der Kläger wirksam an die X. Bank AG abgetreten (b)). Er ist daher nicht aktivlegitimiert (c)). Der Kläger hat auch keine Rückabtretung der deliktischen Ansprüche und eine Rückgabe der Sicherheiten durch die X. Bank AG dargelegt (d)). Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB liegen ebenfalls nicht vor (e)). Mangels Aktivlegitimation bezüglich der Hauptforderung kann der Kläger auch hinsichtlich der von dieser abhängigen Nebenforderungen keine Zahlung an sich bzw. Freistellung verlangen (f)). Soweit der Kläger den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt hat, ist der Feststellungsantrag unbegründet (g)). Eine Aussetzung war nicht veranlasst (h)). a) Der Kläger kann keinen Anspruch aus §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB herleiten. aa) Der Kläger hat zwar die nach § 349 BGB erforderliche Rücktrittserklärung durch das vorprozessuale Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 26. November 2019 (Anlage K 3) abgegeben. bb) Der Kläger hat aber die gemäß § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Nachfrist nicht gesetzt und diese war auch nicht entbehrlich. (1) Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt nicht aus § 440 BGB. (a) Die Anwendung einer der ersten beiden Varianten des § 440 BGB kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Nachbesserung hinsichtlich etwaiger unzulässiger Abschalteinrichtungen weder fehlgeschlagen noch abgelehnt worden ist, nachdem der Kläger eine solche gar nicht erst begehrt hat. (b) Die Nachbesserung war auch nicht unzumutbar im Sinne von § 440 Satz 1 Var. 3 BGB. Für eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung sind konkrete Anhaltspunkte zum Zeitpunkt des Rücktritts erforderlich, dass die Nachbesserung zu neuen Sachmängeln führt. Dazu muss eine Prognose aus Sicht eines verständigen Käufers ergeben, dass die Nacherfüllung mit hoher Wahrscheinlichkeit fehlschlagen wird (vgl. hierzu Höpfner in BeckOGK, BGB, Stand: 1. Mai 2022, § 440 BGB Rn. 41). Solche Anhaltspunkte hat der Kläger nicht vorgebracht. Der Kläger hat lediglich pauschal vorgetragen, dass ein Software-Update zu Verschlechterungen der übrigen Emissionswerte, der Motorleistung und zu einem höheren Kraftstoffverbrauch führe. Zudem handelt es sich bei dem von der Beklagten angebotenen Software-Update um ein freiwilliges Update im Rahmen der Aktion „Saubere Innenstädte“, welches der Kläger gar nicht auf sein Fahrzeug aufspielen muss. Vielmehr sind ein Rückruf des Fahrzeugs und damit einhergehende Maßnahmen durch das KBA nicht angeordnet worden. (2) Eine Fristsetzung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich. Insoweit kommt allein ein Fall des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Betracht. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung ist nicht vorgetragen worden. Nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Solche besonderen Umstände können vorliegen, wenn der Verkäufer dem Käufer bei Abschluss des Kaufvertrags einen ihm bekannten Mangel arglistig verschwiegen hat (vgl. hierzu Looschelders in BeckOGK, BGB, Stand: 1. August 2022, § 323 BGB Rn. 203). Dies ist vorliegend aber nicht anzunehmen. (a) Der Kläger legt schon im Hinblick auf keine der von ihm angeführten Abschalteinrichtungen substantiiert dar, dass die maßgeblichen Repräsentanten Kenntnis von einer Unzulässigkeit hatten, was aber Voraussetzung für ein arglistiges Verschweigen wäre. Die Klageschrift enthält hierzu nur „Allgemeinplätze“; die Berufungsbegründung nimmt lediglich auf die Ausführungen im ersten Rechtszug Bezug. Der Kläger legt auch keinerlei Dokumente vor, die einen Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten auch nur möglich erscheinen lassen. (b) Im Hinblick auf das so genannte Thermofenster ist zudem aus weiteren Gründen weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich. Damit scheidet auch eine Täuschung von Käufern der Fahrzeuge über die Vereinbarkeit des Thermofensters mit zulassungsrelevanten Regelungen aus. (aa) Zumindest ab dem Jahr 2008 war der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ sowohl dem KBA – wie der Senat aus in Parallelverfahren erteilten Auskünften weiß – als auch dem EU-Normgeber (vgl. Mitteilung der EU-Kommission – 2008/C 182/08 – über die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen, dort unter Nr. 8) bekannt. Damit durfte auch die Beklagte bei der nach 2008 beantragten EG-Typgenehmigung davon ausgehen, dass die Existenz von Thermofenstern dem KBA bekannt gewesen war und ihr insoweit keine Pflicht oblegen hatte, ungefragt von sich aus auf ein Thermofenster hinzuweisen. Die damals gültige VO (EG) 692/2008 hatte für die erforderlichen Antragsunterlagen in ihrer Anlage 3 (Muster des Beschreibungsbogens) des Anhangs I eine Positivliste vorgesehen, in der keine ausdrücklichen Angaben hinsichtlich Abschalteinrichtungen verlangt worden sind. Dies hat sich erst durch die Verordnung Nr. 646/2016 geändert, nach der die Hersteller verpflichtet wurden, ihre Emissionsstrategien (BES = Base Emission Strategy [dt. „Standard Emissionsstrategie“] sowie AES = Auxiliary Emission Strategy [dt. „zusätzliche Emissionsstrategie“]) offen zu legen. Zudem fehlen auch Anhaltspunkte für einen entsprechenden Irrtum des KBA über das Emissionsverhalten betreffende und für die Erteilung der EG-Typgenehmigung relevante Umstände, insbesondere für eine Fehlvorstellung des KBA darüber, dass die AGR temperaturabhängig erfolgt. (bb) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom EuGH als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius und bei einem Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern stattfindet, EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20, juris, 2. Leitsatz und Rn. 70) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich. (cc) Auch aus einer etwa unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte – möglicherweise erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 26). (dd) Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, werden nicht vorgetragen (zum Ganzen: OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Januar 2022 – 16a U 138/19, juris, Rn. 34 ff.). (c) Im Hinblick auf die KSR ist ebenfalls eine Täuschung des Klägers durch die Beklagte auch sonst nicht erkennbar. Der Kläger hat keine Auskunft des KBA vorgelegt, die den Schluss auf eine Prüfstandserkennung oder auch nur eine prüfstandsnahe Bedatung der Software des klägerischen Fahrzeugs zulässt. Zudem ist inzwischen ohnehin allgemein bekannt, dass das KBA die KSR nicht per se als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet, sondern nur dann, wenn die KSR im Fahrzeug tatsächlich enthalten, aktiv und für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ relevant ist. Letztere Voraussetzung überprüft das KBA durch ein sogenanntes „Testing-Out“, bei dem getestet wird, ob die jeweilige Fahrzeugvariante auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit mit abgeschalteter Emissionsoptimierung und deshalb verringerter AGR die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ einhält. Dies spricht – zumal es bereits an tatsächlichen Anhaltspunkten für eine ohne weiteres erkennbare unzulässige Abschalteinrichtung fehlt – sogar positiv gegen ein vorsätzliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen und damit gegen eine Täuschung ihrer Kunden durch arglistiges Verschweigen einer Abschalteinrichtung. (d) Auch im Übrigen hat der Kläger keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür aufgezeigt, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist. Daher ist davon auszugehen, dass das Emissionskontrollsystem im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb. Zudem kann die Frage der Zulässigkeit einer solchen Regelung nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden. Dann kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Daher kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie das KBA oder ihre Kunden täuschen wollten. (3) Eine Fristsetzung ist auch nicht gemäß § 326 Abs. 5 BGB wegen Unmöglichkeit der Nacherfüllung entbehrlich. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Unfallwagen – eine Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) komme nicht in Betracht, weil sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen nicht durch eine Nachbesserung korrigieren lasse (BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 – VII ZR 209/05, juris, Rn. 17) – lässt sich auf ein Fahrzeug mit einer insoweit unterstellt unzulässigen Abschalteinrichtung nicht übertragen. Bei Unfallfahrzeugen spricht eine aufgrund von Erfahrungswerten bekannte Wahrscheinlichkeit dafür, dass trotz Instandsetzung verborgene Schäden vorhanden sein können, die erst später zu Tage treten. Dies führt dazu, dass geringere Preise für derartige Fahrzeuge gezahlt werden. Entsprechende Erfahrungswerte sind für ein Software-Update nicht gegeben (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 1. März 2018 – 10 U 1561/17, juris, Rn. 38). Zudem kann ein etwaiger Preisrückgang für Dieselfahrzeuge insbesondere auch auf Fahrverbote für Dieselfahrzeuge in Städten zurückzuführen sein (OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 – 2 U 945/18, juris, Rn. 33). b) Deliktische Ansprüche kommen nicht in Betracht, weil der Kläger in Bezug auf diese schon nicht aktivlegitimiert ist. Zwar scheiden solche Ansprüche nicht von vornherein wegen der Veräußerung des Fahrzeugs durch den Kläger aus. Vielmehr bliebe ein etwaiger Anspruch auf Schadensersatz nach einem Weiterverkauf bestehen (BGH, Urteile vom 20. Juli 2021 – VI ZR 533/20 –, Rn. 23 ff. und – VI ZR 575/20 –, Rn. 24 ff., jeweils juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 28. April 2021 – 12 U 3275/19 –, juris, Rn. 47 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2020 – 12 U 449/19 –, juris, Rn. 33). Es ist lediglich der Verkaufserlös im Wege des Vorteilsausgleichs von dem gegebenenfalls bestehenden Schadensersatzanspruch in Höhe des vom Kläger seinerseits bezahlten Kaufpreises abzuziehen (BGH, a.a.O., Rn. 26 und 27; OLG Nürnberg a.a.O, Rn. 51; OLG Stuttgart a.a.O., Rn. 38). Etwaige deliktische Ansprüche hat der Kläger aber gemäß Ziff. II. 3. vierter Spiegelstrich der AGB an die X. Bank AG abgetreten. Die Abtretungsklausel ist wirksam. Insbesondere hält sie einer Kontrolle nach den § 305 ff. BGB stand (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 7. Juni 2021 – 5 U 247/20 = BeckRS 2021, 29939, Rn. 27 ff.; Senat, Urteil vom 9. Februar 2022 – 23 U 1890/21; OLG Frankfurt a. M., Hinweisbeschluss vom 10. August 2020 – 3 U 95/20, n. v.; OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 21. Januar 2021 - 13 U 39/20 n.V.; a.A. OLG Naumburg, Urteil vom 15. Oktober 2021 – 8 U 24/21, juris, Rn. 3). aa) Die in Ziff. II. 3., vierter Spiegelstrich AGB geregelte Sicherungsabtretung ist, wie auch die Kläger nicht in Abrede stellt, in den zwischen dem Kläger und der X. Bank AG geschlossenen Darlehensvertrag einbezogen worden. bb) Die deliktischen Ansprüche des Klägers sind von der Abtretung erfasst. Abgetreten sind nach der Klausel Ansprüche „gleich aus welchem Rechtsgrund“. Weshalb davon nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck einer solchen Regelung Ansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, Betruges oder Schutzgesetzverletzung im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht umfasst sein sollten, ist nicht ersichtlich. cc) Bei der Sicherungsabtretung von Ansprüchen gegen die Beklagte „gleich aus welchem Rechtsgrund“ an die das Darlehen gewährende Bank handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB. Voraussetzung hierfür wäre unter anderem, dass es sich um eine objektiv ungewöhnliche Klausel handelt. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, denn die Globalzession von Ansprüchen ist ein anerkanntes Sicherungsmittel, das von Kreditinstituten nahezu durchgängig zur Sicherung von Ansprüchen verwendet wird (OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 10. August 2020 – 3 U 95/20, n. v.). Soweit der 16a. Zivilsenat in einer terminsvorbereitenden Verfügung (vom 12. Mai 2020 – 16a U 15/19, n.v.) im Ergebnis einer anderen Ansicht zuneigte, wurde auf die Bankenüblichkeit von Globalzessionen nicht eingegangen und war die Frage der Wirksamkeit der Klausel im dortigen Verfahren letztlich nicht entscheidungserheblich. dd) Die Sicherungsabtretung von Ansprüchen gegen die Beklagte an die Darlehensgeberin ist auch nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders unwirksam. Dies gilt unabhängig davon, ob die Regelung in Ziff. II. 3., vierter Spiegelstrich AGB im Rahmen einer Gesamtbetrachtung von Ziff. II. AGB ausgelegt (1) oder isoliert betrachtet wird (2). Die Klausel ist auch nicht wegen Unklarheit unwirksam (3). (1) Unter Berücksichtigung der jeweiligen Interessen von Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber dürfte die Regelung in Ziff. II. 3., vierter Spiegelstrich bei einer Gesamtbetrachtung von Ziff. II. AGB dahin zu verstehen sein, dass die Abtretung nur Ansprüche umfasst, die mit dem jeweils finanzierten Fahrzeugerwerb in Zusammenhang stehen (OLG Nürnberg, Urteil vom 7. Juni 2021 – 5 U 247/20 = BeckRS 2021, 29939, Rn. 29; in diesem Sinne auch Senat, Urteil vom 22. Februar 2021 – 23 U 513/21, n.v.; eine solche Auslegung zumindest erwägend auch der 16a. Zivilsenat in der vorerwähnten Terminsverfügung). Bei einem solchen Verständnis wäre die Klausel für den Sicherungsgeber nicht unangemessen (OLG Nürnberg, a.a.O., juris, Rn. 29). (2) Gelangt man bei isolierter Betrachtung von Ziff. II. 3., vierter Spiegelstrich AGB zu einer Globalzession sämtlicher Ansprüche gegen die Beklagte – weil die Regelung selbst, anders als die drei vorstehenden Spiegelstriche, keinen ausdrücklichen Bezug zum Finanzierungsobjekt bzw. zum finanzierten Vertrag aufweist – läge gleichwohl keine unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers vor, weil dessen Belangen zum Schutz vor einer Übersicherung durch die Einräumung eines Freigabeanspruchs nach Ziff. II. 6. Satz 2 AGB hinreichend Rechnung getragen wird (OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 10. August 2020 – 3 U 95/20, n. v.). (3) Die mit den beiden vorstehenden Auslegungsvarianten einhergehende Unklarheit führt vorliegend ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit. Zwar kann bereits die bloße Unklarheit einer Klausel zu ihrer Unwirksamkeit führen (vgl. etwa Grüneberg in Grüneberg, BGB, 81. Auflage, § 307 BGB Rn. 24). Dies gilt aber nach Sinn und Zweck der Regelung dann nicht, wenn die „Unklarheit“ erst durch eine vom Wortlaut abweichende und für den Verbraucher günstige Auslegung (hier: gemäß (1)) der Klausel entsteht. c) Aufgrund der wirksamen Abtretung fehlt es an einer Aktivlegitimation des Klägers. aa) Eine bloße Sicherungsabtretung berührt zwar nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht die Befugnis des Abtretenden, das übertragene Recht gerichtlich oder außergerichtlich geltend zu machen (BGH, Urteile vom 19. Oktober 2000 - IX ZR 255/99, juris, Rn. 5, = BGHZ 145, 352 und vom 23. März 1999 - VI ZR 101/98, juris, Rn. 11). Vom Vorliegen der hierfür erforderlichen Einziehungsermächtigung ist bei der sogenannten stillen Sicherungsabtretung grundsätzlich auszugehen, wenn keine Tatsachen vorgetragen sind, die im Einzelfall auf eine von der Regel abweichende Abrede hindeuten (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 - IX ZR 255/99, juris, Rn. 5 = BGHZ 145, 352). bb) Aufgrund der Offenlegung der Sicherungsabtretung ist der Kläger aber jedenfalls nicht aktivlegitimiert, eine Zahlung an sich zu verlangen (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 7. Juni 2021 – 5 U 247/20 = BeckRS 2021, 29939, Rn. 30 f.). In der Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass im Falle einer von Anfang an offenen oder später aufgedeckten Sicherungsabtretung der Zedent, der in gewillkürter Prozessstandschaft eine abgetretene Forderung geltend macht, nur noch Leistung an den Zessionar verlangen kann (BGH, Urteil vom 23. März 1999 - VI ZR 101/98, juris, Rn. 12 m.w.N.). Denn andernfalls bestünde für den Schuldner die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme. Aufgrund der Kenntnis von der Sicherungsabtretung könnte er nach einer Leistung an den Zedenten im Falle einer erneuten Inanspruchnahme durch den Zessionar diesem die Einwendung aus § 407 Abs. 1 BGB nicht entgegenhalten. d) Der Kläger hat auch keine Rückabtretung der deliktischen Ansprüche und eine Rückgabe der Sicherheiten durch die X. Bank AG dargelegt. aa) Der Kläger ist mit der Terminverfügung des Vorsitzenden vom 15. November 2022 darauf hingewiesen worden, dass nach Auffassung des Senats außervertragliche Ansprüche wirksam an die X. Bank abgetreten worden seien und er demnach zur Geltendmachung der deliktischen Ansprüche nicht berechtigt sei. Der Kläger hat daraufhin durch Schriftsatz vom 22. Dezember 2022 lediglich ausgeführt, dass es auf die Frage der vermeintlich wirksamen Abtretung nicht mehr ankomme, nachdem er das Fahrzeug nach Beendigung der Finanzierung verkauft habe. bb) Damit hat der Kläger trotz des Hinweises eine Rückabtretung der deliktischen Ansprüche durch die X. Bank AG und eine Herausgabe der Sicherheiten nicht behauptet. (1) Selbst wenn man den klägerischen Vortrag so versteht, dass er das Darlehen abgelöst habe, wofür seine Darstellung „Verkauf nach Beendigung der Finanzierung“ und der Vertrag über den Verkauf des Fahrzeugs vom 25. August 2022 spricht, in dem als Zahlungsbedingung „Ablöse Finanzierung“ aufgeführt ist, hat der Kläger damit aber nicht eine Rückabtretung der deliktischen Ansprüche an ihn durch die X. Bank AG vorgetragen. Dass die X. Bank AG die deliktischen Ansprüche zurückabgetreten hat, kann aber ohne einen entsprechenden klägerischen Vortrag nicht unterstellt werden, zumal gemäß Ziff. II. 6. der AGB lediglich ein Anspruch des Klägers auf Rückgabe der Sicherheiten gegenüber der X. Bank AG besteht. (2) Zudem bestand keine zwingende Veranlassung für eine Rückabtretung der Ansprüche. Es erscheint vielmehr nicht ausgeschlossen, dass beim Ankauf des Fahrzeugs durch die Beklagte am 25. August 2022 dessen Übereignung von der X. Bank AG unmittelbar an die Beklagte erfolgte, ebenso die Übertragung weiterer Rechte und es daher zu einer Rückabtretung der deliktischen Ansprüche durch die X. Bank AG an den Kläger nicht kam. Auch hierauf ist der Kläger hingewiesen worden, und zwar durch Verfügung des Vorsitzenden vom 9. Januar 2023, ohne das er hierauf reagiert hat. e) Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB liegen ebenfalls nicht vor. Der Kläger hat zwar durch das vorprozessuale Rechtsanwaltsschreiben vom 26. November 2019 (Anlage K 3) eine Anfechtung des Kaufvertrags erklärt. Der Kaufvertrag ist aber wirksam und aufgrund der erklärten Anfechtung nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Dass es an einer arglistigen Täuschung fehlt, ist bereits unter a) dargelegt worden. Damit erfolgte die Leistung nicht ohne rechtlichen Grund. f) Mangels Aktivlegitimation bezüglich deliktischer Ansprüche und in Ermangelung vertraglicher Ansprüche kann der Kläger auch hinsichtlich der geltend gemachten Nebenforderungen keine Zahlung an sich bzw. Freistellung verlangen. g) Soweit der Kläger den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt hat, ist der Feststellungsantrag unbegründet. aa) Die Klage war hinsichtlich des Zahlungsantrags zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - Veräußerung des Fahrzeugs am 25. August 2022 - mangels eines vertraglichen Anspruchs und wegen der fehlenden Aktivlegitimation bezüglich deliktischer Ansprüche unbegründet. bb) Dem Kläger stand zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses auch kein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs zu. Vertragliche Ansprüche bestanden aus den dargelegten Gründen nicht. Soweit der Kläger etwaige Ansprüche aus deliktischem Handeln der Beklagten geltend macht, die an die X. Bank AG abgetreten sind, ist er zwar, wie dargelegt, als ermächtigt anzusehen, einen solchen Anspruch einzuziehen. Damit ist er auch berechtigt, den Schuldner in Annahmeverzug zu setzen, soweit Zug um Zug eine Gegenleistung zu erbringen ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 – VII ZR 490/00, juris, Rn. 14; OLG Nürnberg, Urteil vom 7. Juni 2021 – 5 U 247/20 = BeckRS 2021, 29939, Rn. 38). Ein etwaiger Annahmeverzug endet aber jedenfalls mit Wirkung ex nunc, wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 293 Rn. 11). Da die Sicherungsabtretung inzwischen offengelegt ist, kann der Kläger jetzt keine Leistung mehr an sich, sondern wie oben dargelegt, nur noch Leistung an den Zessionar, also die X. Bank AG, verlangen. Der Kläger verlangt aber weiter Zahlung an sich. Da somit das wörtliche Angebot nicht der tatsächlich von der Beklagten geschuldeten Leistung entspricht, befindet sich die Beklagte auch nicht im Annahmeverzug. h) Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO analog kommt nicht in Betracht. Das Vorlageverfahren des EuGH in der Rechtssache C-100/21 ist auf diesen Rechtsstreit ohne Einfluss, da deliktische Ansprüche des Klägers wegen seiner fehlenden Aktivlegitimation auch dann ausscheiden, wenn der EuGH einen Anspruch des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs in Fällen lediglich fahrlässiger Verletzung europarechtlicher Abgasvorschriften bejahen würde. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Im Hinblick auf die abweichende Rechtsauffassung des OLG Naumburg zur Abtretungsklausel in Darlehensverträgen der X. Bank AG (Urteil vom 15. Oktober 2021 – 8 U 24/21, juris, Rn. 3) war die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Streitwert wurde nach §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG festgesetzt. IV. 1. Dem Kläger war kein Schriftsatzrecht zu den Hinweisen in der Verfügung des Vorsitzenden vom 9. Januar 2023 zu gewähren. Nachdem es sich um einen Hinweis des Gerichts und nicht ein Vorbringen der Beklagten handelt, kommt die Gewährung eines Schriftsatzrechts nach § 283 ZPO nicht in Betracht, sondern lediglich die Bestimmung einer Frist nach § 139 Abs. 5 ZPO. Eine Fristsetzung ist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO immer dann geboten, wenn einer Partei zu einem erst in der mündlichen Verhandlung erteilten gerichtlichen Hinweis eine sofortige Erklärung nicht möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2007 - VIII ZB 109/05, juris, Rn. 7). Dass ihn der Hinweis des Vorsitzenden vom 18. Januar 2023 nicht vor der mündlichen Verhandlung erreicht habe, hat der Kläger aber nicht behauptet. Er hat das ihm insoweit eingeräumte Schriftsatzrecht ohne Abgabe einer Erklärung verstreichen lassen. Eine Fristsetzung gemäß § 139 Abs. 5 ZPO war auch nicht aus anderen Gründen geboten. Erfolgt ein Hinweis - wie vorliegend - vor der mündlichen Verhandlung, ohne dass der Partei eine Frist zur Stellungnahme gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gesetzt wurde, muss diese gleichwohl bei Meidung einer Präklusion ihres Vorbringens darauf gemäß § 282 Abs. 1 ZPO so rechtzeitig reagieren, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf die Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht; welcher Zeitraum ihr danach zuzubilligen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hängt unter anderem davon ab, ob es um eine einfach gelagerte Fragestellung oder um ein komplexes Geschehen geht, ob der Prozessbevollmächtigte zunächst bei der Partei nachfragen muss oder ob von der Partei weitere Erkundigungen eingeholt werden müssen (BGH, Beschluss vom 4. April 2007 - VIII ZB 109/05, juris, Rn. 7). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Vorsitzende bereits durch die Verfügung vom 15. November 2022 unter Fristsetzung bis 23. Dezember 2022 darauf hingewiesen hatte, dass die Abtretung der außervertraglichen Ansprüche an die X. Bank AG wirksam und der Kläger zur Geltendmachung deliktischer Ansprüche nicht berechtigt sei. Nachdem der Kläger daraufhin eine Rückabtretung der Ansprüche nicht dargelegt hatte, diente der Hinweis vom 9. Januar 2023 lediglich der Klarstellung. Zudem hat der Kläger nicht dargelegt, warum es ihm nicht möglich war, bis zur mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2023 auf den Hinweis vom 9. Januar 2023 zu reagieren, zumal es sich um keine komplexe Fragestellung handelt, die durch eine einfache Nachfrage bei der Partei hätte geklärt werden können. Dass diese nicht über entsprechende Unterlagen verfügt, hätte bei einem erst wenige Monate zurückliegenden Vorgang klägerseits vorgetragen werden müssen. 2. Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 7. Februar 2023 enthält kein Vorbringen, das eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO gebieten würde.