3 U 75/16

Leitsatz: Eine bloße Konkretisierung des bisherigen Vortrags setzt grundsätzlich voraus, dass in 1. Instanz zum geltend gemachten Begehren schlüssig vorgetragen wurde, so dass sich der weitere Tatsachenvortrag nur als zusätzliche Verdeutlichung oder Erläuterung darstellt (vgl. BGH, 9. Oktober 2014, V ZB 225/12, BGH, 2. April 2009, V ZR 177/08).(Rn.20) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 31.03.2016, Aktenzeichen 4 O 212/15, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 benannte Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Streitwert in der Berufungsinstanz: 22.610,00 € I. Der Kläger begehrt von der Beklagten anteilige Zahlung einer von der Beklagten vereinnahmten Maklerprovision. Die als Immobilienmakler tätigen Parteien verband seit dem Jahr 2008 eine vertraglich vereinbarte Kooperation, die im Juli 2012 durch Kündigung der Beklagten endete. Die Parteien waren sich einig, den zu diesem Zeitpunkt vorhandenen und bis dahin gemeinsam betreuten Immobilienbestand auseinanderzusetzen. Dazu sollten „Immobilien und Kunden im Bestand“ weiter gemeinsam angeboten und die durch Vermittlung erlangte Provision hälftig geteilt werden. Im Immobilienbestand der Parteien befand sich seit Oktober 2011 auf der Grundlage eines qualifizierten Makleralleinauftrags eine Immobilie in RXX. Die Provision, deren Höhe im Vertrag ausdrücklich mit „0“ angegeben war, sollte mit Abschluss des notariellen Kaufvertrages verdient und fällig sein. Keinen Einfluss sollte es auf den Provisionsanspruch haben, wenn der Vertrag einvernehmlich wieder aufgehoben oder rückgängig gemacht werde. Die Immobilie in RXX wurde durch Vermittlung der Parteien mit notariellem Kaufvertrag vom 19. Juni 2013 veräußert. Der Verkäufer trat allerdings auf der Grundlage eines im Kaufvertrag enthaltenen Rücktrittsrechts zurück, weil die Käufer den Kaufpreis nicht beglichen. Auch die im Vertrag beurkundete Pflicht zur Zahlung der Maklerprovision blieben die Käufer schuldig. Im Dezember 2013 erhielt die Beklagte für die Immobilie RXX mündlich einen gesonderten Maklervertrag. Auch dem Kläger wurde im Januar 2014 schriftlich ein gesonderter Maklerauftrag erteilt. Durch Vermittlung der Beklagten kam es im April 2015 zum Verkauf der Immobilie, wofür sie eine Maklerprovision iHv 45.220,00 € erhielt. Von dieser verlangt der Kläger den hälftigen Betrag, den er seiner Ansicht nach auf der Grundlage der Vereinbarung über den Umgang mit Bestandsimmobilien vom 10. Juli 2012 beanspruchen dürfe. Die Beklagte lehnt die Zahlung ab. Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz sowie die dort gestellten Anträge wird gem. § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf die Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Durch den Verkauf der Immobilie im Juni 2013 sei der mit der Kooperation bestehende Makleralleinauftrag vom Oktober 2011 gem. § 362 BGB erfüllt worden; zugleich sei ein Provisionsanspruch der Kooperation gegenüber den Käufern entstanden. Seitdem habe die Immobilie nicht mehr zum Bestand der Kooperation gehört und sei auch bei Rückabwicklung des Kaufvertrages infolge Rücktritts der Verkäufer nicht wieder in diesen zurückgefallen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Der Kläger hat gegen das Urteil frist- und formgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel formal ordnungsgemäß begründet. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens aus 1. Instanz weiter. Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 20. Oktober 2016 trägt der Kläger zudem vor, dass die Parteien ihre ursprüngliche Vereinbarung durch eine weitere vertragliche Vereinbarung über „Gemeinschaftsgeschäfte und Kunden- und Quellenschutz“ im Sinne des Klägers konkretisiert hätten. Er habe diese weitere Vereinbarung ausformuliert und der Beklagten am 22. August 2013 mittels E-Mail zur Prüfung übersandt. Die Beklagte habe sie mit Änderungen unterzeichnet an ihn rückgesandt. Diesen Vereinbarungstext habe er gegengezeichnet und der Beklagten postalisch zurückgeschickt. Der Kläger beantragt: 1. Das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 31.03.2016, Az. 4 O 212/15, wird abgeändert. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.610 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 30.07. 2015 zu bezahlen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.044,40 € zu erstatten. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der von ihr abgeänderte Text einer Vereinbarung über Gemeinschaftsgeschäfte im August 2013 habe nur als Diskussionsgrundlage für weitere Verhandlungen über eine noch zu treffende Regelung gedient. Auch habe sie kein vom Kläger gegengezeichnetes Exemplar der Vereinbarung erhalten. Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung des Klägers hat nach übereinstimmender Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und ist deshalb gem. § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Zur Begründung und Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 20. Oktober 2016 Bezug genommen. Der Vortrag des Klägers in seiner Stellungnahme mit Schriftsatz vom 15. November 2016 auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 20. Oktober 2016 enthält keine Gesichtspunkte, die zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtsmittelaussichten Anlass geben könnten. 1. Soweit der Kläger erstmalig in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats vorträgt, die Parteien hätten die ursprüngliche Vereinbarung vom Juli 2012 durch eine vertragliche Vereinbarung über „Gemeinschaftsgeschäfte, Kunden und Quellenschutzvereinbarung“ im August 2013 dahingehend „konkretisiert“, dass die vom Kläger vertretene Ansicht zur Auslegung der ursprünglichen Vereinbarung bestätigt werde, bleibt der Kläger mit diesem Vorbringen ausgeschlossen, vgl. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor. Zu weiteren Zulassungsgründen trägt der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht vor. Ob der Vortrag zudem wegen verspäteten Vorbringens nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist gem. §§ 530, 520, 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO nicht zu berücksichtigen wäre, kann dahingestellt bleiben. a) Die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen zu einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien im Herbst 2013 sind streitig und beweisbedürftig. Sie finden deshalb nur im Fall ihrer Zulassung gem. § 531 Abs. 2 ZPO Berücksichtigung (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2004 – IX ZR 229/03, NJW 2005, 291, 292). Zwar hat die Beklagte unstreitig das Regelungswerk des Klägers, wie von diesem vorgetragen, erhalten. Auch bestreitet sie nicht, Veränderungen an dem Vertragstext vorgenommen und die geänderte Vereinbarung dem Kläger zurückgesendet zu haben, will diese aber nur als Diskussionsgrundlage für weitere Verhandlungen über eine zu treffende konkretisierende Regelung verstanden haben. Indes bestreitet die Beklagte die Behauptung des Klägers, ein von ihm gegengezeichnetes Exemplars postalisch oder auf andere Weise erhalten zu haben. Damit erschöpft sich der weitere Fortgang gerade nicht in einer rein rechtlichen Beurteilung der vorgelegten schriftlichen Unterlagen (vgl. dazu OLG Stuttgart NJW-RR 2012, 851). Selbst wenn entgegen der Auffassung der Beklagten die von ihr übersandte, abgeänderte Vereinbarung gem. § 150 Abs. 2 BGB als verbindliches Angebot auszulegen sein sollte, bedürfte es der weiteren Beweiserhebung zum Zustandekommen einer vertraglichen Einigung zwischen den Parteien. b) Der Tatsachenvortrag des Klägers ist neu iSv. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Es handelt sich nicht um eine bloße Konkretisierung des bisherigen Vortrags. Dies setzte bereits grundsätzlich voraus, dass in 1. Instanz zum geltend gemachten Begehren schlüssig vorgetragen wurde, so dass sich der weitere Tatsachenvortrag nur als zusätzliche Verdeutlichung oder Erläuterung darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2014 – V ZB 225/12, NJW-RR 2015, 465; Beschluss vom 2. April 2009 – V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236). Der unstreitige Vortrag des Klägers in 1. Instanz trägt indes die vom Kläger begehrte Rechtsfolge – wie im Hinweisbeschluss vom 20. Oktober 2016 dargelegt – schon nicht. c) Der Kläger hat auch nicht dargetan, dass er sein Vorbringen zu einer Vereinbarung im August 2013 nicht bereits im ersten Rechtszug hätte in den Rechtsstreit einführen können. Der insoweit darlegungspflichtige Kläger beruft sich darauf, die „vertragliche Vereinbarung“ sei zu einem früheren Zeitpunkt für ihn „nicht auffindbar“ gewesen. Dieses Vorbringen entbindet den Kläger indes nicht vom Vorwurf der Nachlässigkeit nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO im Hinblick darauf, dass er zumindest die Tatsachen als solche in 1. Instanz hätte vortragen können. Nach seinem eigenen Vorbringen hat der Kläger die von ihm formulierte Vereinbarung im August 2013 auf eigene Initiative an die Beklagte übersandt, so dass ihm schon deshalb der Vorgang als solcher bekannt sein musste. Ferner muss sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass die Unauffindbarkeit der Vereinbarung den Vorwurf der Nachlässigkeit nicht ausräumen kann, wenn es um die Vorlage des textlichen Nachweises der behaupteten Vereinbarung geht. Der Kläger hat - wie er vorträgt und belegt - den Vereinbarungstext mit E-Mail vom 22. August 2013 selbst an die Beklagte als Anhang übersandt. Ist aber die E-Mail nebst elektronischem Anhang, wie im Übrigen auch anderweitiger Schriftverkehr zwischen den Parteien, bis heute reproduzierbar, so ist nicht erklärlich, warum sie während der 1. Instanz gleichwohl nicht auffindbar gewesen sein soll. 2. Wollte man in der Vereinbarung vom August 2013 einen weiteren, eigenständigen Rechtsgrund ausmachen, aus der dem Kläger die geltend gemachte anteilige Provision zustehen könnte, stünde der dadurch bedingten Änderung des Klagegrundes der Ausschluss des neuen Tatsachenstoffes gem. § 533 Nr. 2 ZPO ebenso entgegen. 3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Immobilie in RXX zum Bestand im Sinne einer im August 2013 geschlossenen Vereinbarung gehört hatte, wie die Beklagte schlüssig bestreitet. III. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.